קניין - מצגת בטוחות

בטוחה – שימוש בנכס תוך מתן זכויות בו על מנת להבטיח חיוב. כלומר זכות של הנושה לשם הבטחת חיובו של החייב . בטוחה ניתנת כחלק מחוזה הלוואה כאשר המלווה איננו מסתפק בחיוב אובליגטורי של הלווה, אלא מעוניין בזכות חזקה יותר , זכות קניינית בנכס.
השלכות קיומה של הבטוחה:
מבחינת הלווה - אם לא יפרע את החוב, המלווה יקבל את חלקו דרך הנכס;
מבחינת המלווה – קבלת זכות חזקה יותר מזכות אובליגטורית;
מבחינת כדאיות העסקה – כאשר הלווה מצוי בהליכי חדלות פירעון, המלווה הוא נושה מובטח (ראשון בסדר הנשייה);

נניח שקיימים שני צדדים (א' – מלווה , ב' –לווה) והשאלה הראשונית שיש למשפט להתמודד עמה הינה מהן הדרכים המשפטיות שבהן המלווה יכול להחזיר לעצמו את ההלוואה שנתן, פרט לפעולות לא משפטיות שניתן לבצע (הפסקת ביצוע עסקים עם הלווה, איומים וכן הלאה).
הדרך המרכזית שיש למלווה להשיג את פרעון החוב זה ירידה לנכסיו של הלווה:
עיקול – אם ניתן להוכיח את קיומו של החוב (שטר, פסק דין וכן הלאה) , אז ניתן להטיל עיקול על נכסיו של הלווה , להביא למכירתם ולפרוע את ההלוואה.
הליכי פשיטת רגל וחדלות פירעון – המלווה יכול לנקוט בהליך קולקטיבי של הבאת הלווה למצב של חדלות פירעון ופירוק. ההבדל המרכזי בין הליכי פשיטת רגל לבין הליכי הוצאה לפועל, הוא שבעוד שהאחרונים הם הליכים אינדבדואלים, הליכי פשיטת רגל הם הליכים קולקטיביים וממונה גורם שאחראי לפירעון כל חובותיו של אותו לווה (נושים מובטחים, נושים בדין קדימה, נושים רגילים).
מהו הדין במצב שבו קיימים מספר מלווים (הנושים) במסגרת גביית החוב? בהנחה כי ללווה (ב') יש נכס אחד
אשר שוויו 100 ויש לו שלושה מלווים : א - 50 , ג- 70 , ד - 70 . המשפט אומר לנו את הדבר הבא (גם בפשיטת רגל וגם
בהוצאה לפועל): היחס בין הנושים הוא יחס שוויוני – כל אחד מהנושים יקבל פירעון באותו יחס כמו השאר. אין עדיפות לאף אחד מהנושים על פני השני, בכפוף לחריגים שנדון בהם בהמשך. יחס פרו-רטה.
ההשפעה של בטוחות של מערכת היחסים בין הצדדים:
ההשפעה של לקיחת בטוחה הסכמית על יחסיו עם הלווה – אין צורך להוכיח את קיומו של החוב באמצ עות פסק
דין. כמו כן, אני לא צריך להוכיח קיומו של שטר, אלא פשוט ניתן לפנות להוצאה לפועל, לטעון שיש לי בטוחה
ולבקש שיפריעו עבורי אותה. חשוב גם לציין את עניין הפחתת הסיכונים - במועד מתן ההלוואה, יש גם למלווה
וגם ללווה יש אינטרס שיהיו כמה שפחות סיכונים. לכן, אם הדין יוצר אפשרות להקטין את סיכוני האשראי
(באמצעות בטוחות), אז מחיר האשראי יהיה נמוך יותר (ריבית נמוכה יותר) וזה יפחית את מחיר העסקה.
ההשפעה של לקיחת בטוחה הסכמית על יחסיו עם שאר הנושים –הבטוחה מאפשרת לתת עדיפות לנוש האחד על
פני נושים אחרים. מדוע העדיפות הזאת טובה לצדדים? מדוע למשל שהלווה יהיה מעונין לתת עדיפות לנושה
אחד ביחס לשאר הנושים. הרי על פניו זה יוזיל את העלויות של ההלוואה מ -א', אבל זה ייקר את העלויות של
ההלוואה מ -ג' ו -ד'. עולה השאלה מדוע מערכת המשפט מסכימה ומאפשרת ללווה לקבוע סדר בין הנושים שלו?
אלו ההצדקות העיקריות לכך:
שיקולי יעלות וגיוון בשוק האשראי – יש לנו רצון לאפשר גיוון בשוק האשראי ושכל עסקה תתומחר בהתאם
לרצון של המלווה והלווה לפי הגדרות סיכון שונות. על כן , יש לאפשר מערכת משפטית הדוגלת ברמות שונות
של סיכון.
תרומה לשוק האשראי – ברגע שמלווה לוקח בטוחה זה עושה שירות לשוק האשראי, מאחר שהמלווה
יוצר מנגנוני פיקוח על הלווה. לעיתים מדובר על פיקוח ישיר ולעיתים על פיקוח עקיף (אני מאותת לשק
האשראי שהוא צריך לקחת בחשבון שיש נכס אחד לאותו לווה שהוא משועבד) וזה כמובן ישפיע על
עסקאותיו העתידיות.
סוגי בטוחות
שעבוד צף
הגדרה: התפיסה הבסיסית היא ששעבוד צף הינו מצב שבו אני לא משעבד נכסים קיימים של החברה, אלא יש
מעין "ענן" שרובץ מעל נכסי החברה והשעבוד הזה נכנס לתוקף ומתגבש כאשר האירוע המגבש קורה (כגון:
תחילת הליך פירוק). ומכאן, שאין לנושה זכות קניינית בנכסים וזה יוצר בעיה גם בענייננו. גישה נוספת מדברת
על שעבוד צף כמצב של שעבוד מותנה. לפי גישה זו, מרגע שיצרתי את השעבוד הצף, כל הנכסים חלים עליו וזה
כמו שעבוד קבוע. יחד עם זאת, בנוסף לתפיסה המיידית של כל הנכסים תחת השעבוד, נוצר ייפוי כוח להוציא
נכסים מהשעבוד לחברה.
מה היתרון של שעבוד צף?
• היתרון המרכזי הוא ששעבוד צף יכול להיות הן על חובות קיימים והן על חובות עתידיים.
• במקרה של פירוק, השעבוד הצף יתפוס את הנכסים, ולכן לנותן האשראי תהיה עדיפות על המפרק ובסופו
של דבר על המעקלים.
• שעבוד צף לא תלוי ברצון של בית העסק. כלומר, בית העסק לא יכול להתחמק מהשעבוד הצף.
מה הבעייתיות באפשרות של שעבוד צף?
הבעיה המרכזית היא סוגיית הנושים בדין קדימה. יש קבוצה של נושים שזוכים על פי פקודת החברות
לעדיפות: עובדים, משכירים ורשויות המס (עד סכום מוגבל). הנושים הללו לא גוברים על הנושים המובטחים,
אבל הם גוברים על שעבוד צף.

עכבון
הגדרה: מושג העכבון מוגדר בסעיף 11 ל חוק המיטלטלין. סעיף 11 לחוק המיטלטלין איננו
מקנה זכות לעכב, אלא קובע רק מה הדין החל במקרה של קיומה זכות עכבון (זכות לאחוז
במיטלטלין עד שיפרע החיוב). כלומר, מדובר בשעבוד של נכס להבטחת החוב, אבל הכוח שניתן
לבעל העכבון שונה מהותית מזה של בעל המשכון – בעל העכבון רשאי לשמור בידיו את החזקה
בידיו עד לפירעון. ההבדל בין עכבון למשכון הוא בכוח שניתן לבעל השעבוד. משכון נותן את
הכוח למכור את הנכס ולהיפרע מהתמורה והעכבון נותן את הכוח להחזיק ולעכב את הנכס
בלבד.

עכבון מיוחד: מצב בו הזכות לעכב נכס כבטוחה ניתנת כנגד חוב שקשור לאותו נכס. בד"כ חוב
שנוצר בקשר להשבחה של אותו נכס. כלומר מי שרשאי לעכב הוא אדם שיצר חלק מהערך של
הנכס שאותו הוא מעכב.

עכבון כללי: יש זכות לעכב נכס, אבל אין קשר בין הנכס המעוכב לבין החוב. הנושה לא תרם
בשום צורה להיווצרות הערך של אותו מעוכב. דומה לשעבוד צף.

פס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס: מדובר בחב' מעוף שיש בבעלותה 4 מטוסים. התעשייה האווירית מחזיקה
בהם לאחר שנמסרו לה כדי לבצע בהם עבודות תיקונים. התעשייה האווירית דורשת שישולם לה חוב שמורכב
חלקו מן התשלום בעבור השיפוץ שבגינו הם נמצאים בהחזקתה, נניח 20 אלף דולר, ובחלקו בגין עבודות
תיקונים קודמות שהיא ביצעה במטוסים האלה ושעדיין לא שולמו לה – 70 אלף. התעשייה האווירית טוענת
שהיא רשאית לעכב את המטוסים בגין כל החוב, 90 אלף דולר. הכרעת בית המשפט אומרת שמרגע שהיה שחרור
של המטוסים בגין התיקונים הקודמים , פקעה זכות העכבון , ולכן בגין 70 אלף הדולר, אין זכות עכבון, בעוד שעל
התיקון האחרון עוד לא היה שחרור, ולכן העכבון רק על החלק הזה. ההלכה: גם אם החברה הייתה סולוונטית,
אפשר היה לעכב רק כנגד 20 אלף דולר. ולכן – אם חברת מעוף תשלם 20 אלף דולר, המטוסים ישוחררו.

פס"ד שלדות מפעלי מתכת - שם יש מוכר וקונה של רכב, הקונה נשאר חייב למוכר סכום כספי בגין התמורה,
של כ- 9000 דולר. באיזשהו שלב הקונה החזיר את הרכב למוכר כי יש בו ליקויים ומבקש תיקון. העלות של
התיקון כ- 1000 דולר. המוכר, מעכב את הנכס נגד תשלום יתרת דמי המכר – 9000 דולר ו עוד כ - 1000 דולר.
הקונה אומר שהוא מ וכן לשלם רק בעבור יתרת דמי המכירה, ועל התיקונים הוא לא מוכן לשלם כי לטענתו זה
במסגרת האחריות של המוכר. מגיעים לבית המשפט, והשאלה היא האם העכבון כדין ביחסים בין הצדדים. בית
המשפט אומר שכנגד יתרת דמי המכר אין זכות עיכבון כי הנכס שוחרר בעבר, ולעומת זאת, על החיוב של
התיקונים הייתה זכות עכבון. המשמע ות של ההלכה שאם הקונה היה מוכן לשלם את העלות התיקון המוכר
היה מעכב שלא כדין והיה חייב לשחרר את הנכס.

משכונות – בטוחות מסוג שעבודים
משכון - בטוחה מסוג שעבוד. נושה מקבל זכות בנכס החייב או צד ג' ויכול להיפרע
ממנו במקרה שהחוב לא הוחזר. המשכון עוסק בנכסים מסוג מיטלטלין או זכויות,
וכפוף להוראות חוק המשכון. על משכון של חברה יש חובת רישום אצל רשם
החברות, בכדי שיהיה לו תוקף כלפי נושי החברה, המפרק וכולי.

משכנתא - משכון על נכס מקרקעין. כמו כל עסקה במקרקעין, גם משכנתא כפופה
לחובת רישום בפנקסי המקרקעין.

ההסדרים הקוגנטיים בחוק המשכון

פומביות – ס' 4 לחוק המשכון מדבר על שכלול משכון לטובת צדדים שלישיים. זה הסדר שבעסקאות אחרות
אמור להיות מוחלף בהסדרים הרלוונטיים לגבי הפומביות שניתנת להם.

זכות הפדיון – זכות הפדיון היא הזכות של החייב לשחרר את המשכון בתשלום החוב. זכות הפדיון מוגנת בשתי
תקופות בצורה שונה :
• כל עוד לא הגיע מועד פירעון ההלוואה, עוד לא הגיע הזמן לשלם את החוב, החייב יכול לפדות את
המשכון על -פי חוק המשכון, אבל ההוראה הזאת הינה דיספוזיטיבית. כלומר, הצדדים יכולים בהסכם
המשכון לקבוע שהחייב לא יכול לפדות את המשכון עד מועד פירעון ההלוואה. מדוע? מה האינטרס
הלגיטימי שלהם לקבוע את זה? הריבית. למלו וה יש אינטרס לגיטימי לקבל את הריבית ש נקבעה בהסכם
הלוואה.
• לאחר מועד פירעון ההלוואה, זכות הפדיון הופכת לקוגנטית, אי אפשר להתנות עליה. כאן כבר הטענה
שלאחר הפירעון אין אינטרס לגיטימי למלווה שלא לאפשר פדיון (אפשר לפדות את המשכון עד השלמת
המכירה בהוצל"פ.)
הסדר המימוש – מה הדרך הכי אינטואיטיבית לממש משכון? מימוש עצמי. הנושה ייקח את הנכס וימכור
אותו. בדין האמריקאי מימוש עצמי הוא אפשרי. חוק המשכון, ככלל, אוסר על כך. המימוש שחוק המשכון
מתיר הוא באמצעות רשות מוסמכת. אם המשכון שוכלל אפשר לממש או בהוצל"פ או באמצעות בית משפט.
חוק המשכון מגן על החייב אך לא הגנה מוחלטת, אלא בעיקר לחשש שבעל המשכון ימכור את הנכס בפחות משוויו
האמיתי. הבעיה נובעת מבעיית נציג.

הסדרים נוספים בחוק המשכון
סעיף 5 ל חוק המשכון –תקנת השוק במשכון - אם החייב ממשכן נכס שהוא לא בעליו או לא זכאי
למשכן אותו אך הגיע אליו בהסכמת הבעלים (שכירות, שאילה וכו') המשכון יהא יפה כלפי הנושה,
אם הנושה פעל בתו"ל. כלומר בניגוד לתקנת השוק במיטלטלין או מקרקעין אין דרישת תמורה.
סעיף זה מרע עם הנושים המקוריים של בעל הנכס וניתן להתנות עליו בהסכם בין הצדדים.

סעיף 6 לחוק המשכון – משכון מסדר שני - נכס אחד יכול להבטיח כמה משכונות (לדוגמא,
כאשר הוא שווה יותר משווי המשכון הראשוני). מספר מצבים אפשריים: כשהנושה הראשון לא
אישר את המשכון השני – זכויותיהם של הנושים ישתוו, אלא אם כן ערכו ביניהם הסכם המסדיר
חלוקה שונה; כאשר הנושה השני כלל לא ידע על קיומו של משכון ראשון – תתקיים תחרות.

תחולת חוק המשכון על עסקאות מיוחדות
סעיף 2(ב) לחוק המשכון:
הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב יהיה כינויה של העסקה אשר יהא.
השאלה שהתעוררה בפסיקה בהקשר זה היא האם הסעיף מאמץ את התפיסה הקניינית שאומרת שיש
רשימה סגורה ולא משנה מה הצדדים ניסו לעשות יש לסווג את העסקה כעיכבון או כשעבוד צף או
כמשכון.
יש כאן מתח ברור בין חופש החוזים וחופש העיצוב של העסקאות המימוניות לבין הוראות חוק המשכון.
עולה השאלה מהן עסקאות הבטוחה האחרות שניתן לעשות? הרי שלתת רשימה ממצה אי אפשר, יש די
הרבה עסקאות שונות ממשכון שמוכרות לנו. עולה השאלה באיזה מובן הן יהיו שונות ממשכון?
סוגי עסקאות בטוחה שאינן יוצרות משכון או שעבוד
עסקת שימור בעלות – היצרן רוצה לתת אשראי לסוחר. והיצרן רוצה להבטיח את האשראי הזה, נניח באמצעות
הסחורה. מה הוא יכול לעשות? הוא יכול לקבל משכון על הסחורה. אין מניעה שהיצרן יגיד לסוחר, רשום משכון
לטובתי , ואם לא תשלם אני אממש את המשכון. הבעיה היא שזה קשה ולא יעיל - על כל משלוח צריך לרשום את
המשכון מחדש וכולי. מנגד, ניתן לעשות עסקה שהיצרן ימסור את הסחורה, כלומר יעביר את החזקה, אבל
הבעלות תישאר אצלו עד התשלום. הסוחר יוכל בינתיים לסחור בסחורה. איך יוכל למכור? באותו רגע של
המכירה יהיה ויתור על בעלות, או שהמכירה של הסוחר תהיה כשלוח: יהיה לו ייפוי כוח להעביר לצד שלישי,
אבל התמורה תהפוך לתמורה של היצרן. כלומר, זה שימור בעלות בנכס ובמה שמחליף את הנכס (הכספים).

עסקת קונסיגנציה (משגור) – בעסקה כזאת אין העברת בעלות, אלא יש העברת חזקה. כלומר, מבחינת המבנה
הקנייני שלה, עסקת קונסיגנציה מזכירה עסקת שימור בעלות. היצרן עושה עסקה עם הסוחר, על -פיה תהיה
הפרדה בין העברת החזקה והעברת הקניין. הקניין יישאר בידי היצרן, ואילו החזקה תועבר לסוחר. ההסדר יהיה
שרגע לפני המכירה, הבעלות תעבור לסוחר. לעומת זאת, בעסקת שימור בעלות, הבעלות על הנכס תמיד בידי
היצרן.

עסקת שכר-מכר (ליסינג מימוני) – נניח שיש לנו יבואן רכב ולקוח שאיננו מעוניין לרכוש מכיסו את הרכב, אלא
הוא רוצה שחברת ליסינג תממן את העסקה. דרך המלך לעשיית העסקה היא שהמוכר והקונה יעשו עסקת מכר,
הקונה והגורם המממן יעשו עסקת הלוואה, ולהבטחתה ישועבד הרכב נשוא העסקה. ברם, התפתחה טכניקה
אחרת של עשיית העסקאות הללו: הקונה פונה למממן ואומר לו באיזה נכס (למשל , רכב) הוא מעוניין; המממן
קונה נכס זה מהמוכר במישרין; הגורם המממן עושה עסקה עם הקונה, והעסקה היא לפחות לפי ההגדרה
המשפטית שלה הסכם שכירות.

מכר מותנה – עסקה מסוג בטוחה שמגיע המלווה ללווה ואומר לו שיארגנו עסקה שבצורה שונה מהצורה
המקובלת, כלומר שהעסקה תראה לא כעסקת הלוואה אלא כעסקת מכר. כאשר הסכום שנותן המלווה יירשם
כתשלום ראשון על חשבון הממכר, אלא אם כן הכסף יוחזר בתוך פרק זמן מסוים, אזי הסתיימו היחסים. אחרת,
עסקת המכר תצא אל הפועל . הרעיון הוא שהאפשרות לקבל את הבעלות בנכס היא המשמשת כבטוחה. הדוגמא
הבולטת היא שלבית המשפט העליון מפסק דין דורנבאום, (נחום נ' דורנבאום), הסיפור המתואר: יש לווים
פוטנציאליים, אנשים שצריכים אשראי כדי לקנות מספר ירוק למונית . יש להם דירה הכפופה למשכנתא. הדירה
(בהתחשב במשכנתא) שווה משהו כמו 60,000 דולר. הם מבקשים הלוואה מן הבנק , והבנק לא רוצה לתת. לכן
הם הולכים לשוק האפור. המלווה בשוק האפור לא רוצה משכנתא שנייה על הנכס. הוא מעוניין בבטוחה אחרת.
מה הבטוחה שהוא רוצה? התחייבות למכור לו את הנכס (הדירה המשועבדת) במחיר של 60,000 דולר (מחיר
הלוקח כאמור בחשבון את המשכנתא על הדירה). אם תוחזר ההלוואה ( 30,000 שקל) אז המכר לא יצא אל
הפועל ; אם לא תוחזר ההלוואה, אז ה 30,000- יהיה תשלום ראשון על חשבון הדירה. זאת לא עסקת משכון
בהגדרתה הגרעינית, כי למלווה שהוגדר כקונה במסגרת ההסכם, אין אפשרות ללכת למכור את הדירה ולהיפרע
מתוך התמורה. למלווה יש אפשרות לקבל את הדירה תמורת יתרת התשלום. זה היתרון שיש לו אם ההלוואה לא
נפרעת.

חשבון בנק – טענות קיזוז.

מכר חוזר – חכירה ומכירה מחדש.

פס"ד קולומבו
רקע: עסקה בין קולומבו (היצרן) למאמא יוקרו (הסוחר) של העברת צעצועים. קולומבו ידעה שמאמא יוקרו
בקשיים כלכליים והוכנסה תניית שימור בעלות בחוזה. כך קולו מבו לא מסכנת דבר והנושים האחרים לא יכולים
לרדת לנכסים. בך קבע כי עסקת שימור הבעלות מטרתה שיעבוד של נכס כערובה לחיוב - הפעיל את ס' 2(ב) לחוק
המשכון. המשמעות היא שהבעלות בצעצועים היא של מאמא יוקרו וקולומבו רק מקבל משכון ולא בעלות.
הבעיה: המשכון לא נרשם ולא תקף כלפי צדדים שלישיים וכעת קולמבו הופכת לנושה ללא עדיפות קניינית.
ההלכה הזו פורשה באופן רחב מאד כך שכל הסכם שיצר בטוחה כפוף להוראות הקוגנטיות של חוק המשכון
וספגה ביקורות רבות. הטענה הראשית בעד ההלכה היא אפקט הפומביות - הגנה על נושים.
הביקורת:
• הלכת קולומבו לא הייתה מוכרת וקמעונאים קטנים לא מכירים בה כי לא נעזרים בסיוע משפטי.
• אין זה נכון להגן על הנושים באופן זה כי נושים רציניים לא יסתמכו על מראה עיניים בלבד.
• אפקט של כדור שלג שיותר צדדים נפגעים ולא בטוח שיש להגן על נושי הקונה ולא נושי המוכר (הגנה אקס
פוסט).
שאלת המדיניות: האם ניתן תוקף לעסקאות אלו?
הגישה הקיצונית הראשונה היא גישת הבטוחה: זאת הגישה שפסק הדין של קולומבו. פסק הדין הזה קבע כי כל
עסקה שמטרתה הבטחת חוב באמצעות נכס היא עסקת משכון. אין חופש עיצוב בדיני בטוחות. הטענה המרכזית
של השופט בך שנתן את פסק הדין אומרת שברגע שהצדדים עשו את העסקה בדרך בלתי מוכרת, הם רצו לברוח
מתחולת חוק המשכון, ואת זה לא צריך לאפשר. יש הוראות בחוק שהן קוגנטיות, למשל אלה בדבר מימוש
משכון, ואי אפשר להתחמק מהן באמצעות הסדר העסקה בצורה אחרת. למשל, אי אפשר לברוח מכך שהמכירה
צריכה להיות על ידי רשות מוסמכת. הגישה הזאת הופעלה בקולמבו לעניין מיטלטלין, ובמהלך הזמן היא
הופעלה על ידי בית המשפט העליון לגבי כמעט כל סוגי העסקאות שהוזכרו. יש אם כן, 3 הסברים לגישה זו:
הגנה על צדדים שלישיים - רצון למנוע עסקאות שיוצרות סיכונים והחצנות לצידים שלישיים. מצד
אחד, ניתן לטעון כי הדרישה לרישום היא דרישה רצויה מאד. מנגד, חשוב להבין שמדובר באמצעי קיצוני
למדי. אנחנו מאד מגבילים את יכולת הצדדים לקבוע את ההסדר שהם מעוניינים בו. עולה השאלה האם
מדובר במחיר מוצדק. כלומר, האם בשביל פומביות כדאי להגביל את חופש הגיוון .
הגנה על החייב – ישנו חשש שעסקאות אלו יביאו לעושק החייב. זאת הנקודה החשובה ביותר ויש לבדוק
היטב שהבטוחה איננה משמשת כמסווה לעושק החייב. השאלה היא האם הדרך של החלת חוק המשכון
היא הדרך האופטימאלית להגנה הזו?
אין הסדר משפטי מספק לכל אחד מסוגי העסקאות האלו - מדובר בשיקוליי נוחות. מדובר בטיעון חלש
למדי ובדין הישראלי להרבה עסקאות אין הסדר משפטי מובהק (למשל Joint Venture).

פס"ד קידוחי הצפון
רקע: פסק הדין עוסק גם הוא באותה עסקה שקולומבו עוסק בה, בשימור בעלות. מדובר בסיטואציה ושאלה
האם הוראה שהיצרן אומר שהבעלות תישאר בידיו עד שהוא יקבל את התמורה היא הוראה לגיטימית? בית
המשפט מבטל את הלכת קולומבו בנוגע לשימור בעלות. בית המשפט למעשה נותן תעודת הכשר לדפוס העסקה
של שימור בעלות ו ומר, לא רק משכון ועיכבון הן עסקאות לגיטימיות, גם שימור בעלות למרות שאין הסדר
סטטוטורי מקיף שעוסק בשימור בעלות.
ההנמקות המרכזיות של פסק הדין, לפחות אלה של השופט שלמה לוין שנחשבות כמרכזיות, הן שתיים:
• הנמקה מהותית – עסקת שימור בעלות היא עסקה מסחרית הוגנת. בעסקת שימור בעלות מה שקורה הוא
שהמלווה מביא את הבטוחה שמגנה על האשראי שלו, הוא מגדיל את מסת הנכסים של הלווה, ולכן זה
הוגן, צודק, ראוי ולגיטימי שהוא יהיה מובטח בה. הנוש ים האחרים לא נפגעים מזה. זה מזכיר עקרון לגבי
שעבוד צף. אם יש שעבוד צף עם הגבלות הוא מונע שעבודים שנופלים לשעבוד הצף אבל הוא לא מונע ממי
שמימן את רכישת הנכס לשעבדו לטובת עצמו (שסל"ן – שעבוד ספציפ לרכישת נכס ).
• הנמקה פרקטית – מבחינת המציאות הכלכלית והעסקית אין דרך מעשית זולה ויעילה שספקים יכולים
להבטיח את עצמם, אלא באמצעות שימור בעלות. ספקים יכולים תיאורטית לקחת משכון או שעבוד צף
אבל זה לא יעיל, זה לא מעשי, זה לא נעשה. פרופ' לרנר פרסם מאמר שבו הוא עשה מחקר אמפירי מה קרה
אחרי קולומבו, וראה שלא קורה שספקים לוקחים משכון . הם לא יכולים לעשות את זה, סחורתם
מתחלפת, הם לא יכולים לרשום משכון על כל משלוח, שעבוד צף הם לא מקבלים אף פעם, והדרך שלהם
להבטיח את עצמם היא שימור בעלות.
מי הנפגע הגדול של פס"ד קידוחי הצפון? קיטונות של ביקורת הושמעו כנגד פסק הדין בכך שבית
המשפט פגע ביכולת של הסוחרים לקבל אשראי בנקאי. שהרי אם עד קידוחי הצפון יכלו הבנקים
להסתמך על המלאי של הספק, כיום הם כבר לא יכולים לסמוך על האשראי הזה (מאחר ועסקת
שימור בעלות אושררה ולא ניתן לדעת למי המלאי שייך – האם לסוחר או שמא לספק?) . יש להבחין
בין שתי תקופות שונות:
התקופה שעד פסק הדין קידוחי הצפון – הבנקים טוענים שהסתמכו על הלכת קולומבו.
מפס"ד קידוחי הצפון ואילך – הבנקים יכולים להגן על עצמם בדרכים שונות. הם יכולים
לדרוש מהלקוח שיראה קבלות על כך ששילם עבור הסחורה אם הוא רוצה שהבנק ישתמש
בהם כבטוחה.
התמודדות המשפט עם הלכת קידוחי הצפון
סייג עובדתי-הסכמי – זאת דרך המלך של להפעיל את קידוחי הצפון. זה הפתרון הנוח ביותר,
לקבוע שאין תניית שימור בעלות ביחסים החוזיים בין הצדדים. אם אין תניה כזאת , אז אין שום
בעיה והלכת קידוחי הצפון לא רלוונטית. ככלות הכול, ההלכה לא אמרה שתמיד יש שמור בעלות
היא קבעה שאם יש אז צריך לתת לה תוקף. אפשר לקבוע שאין בהסכם תניית שימור בעלות. אם יש
חוזה מפורש חתום בין הצדדים הקובע שימור בעלות אז כמובן שדרך זו לא מעשית.
הסייג העובדתי הקנייני - כאן נמצאים כבר בתחום אפור, בנתיב התנגשות חד עם קידוחי הצפון.
יש פסקי דין בהם ביהמ" ש המחוזי לא מסתפק בכך שנקבעה תניית שימור בעלות בחוזה, הוא דורש
לראות במציאות יישום פרקטי לשימור הבעלות. כלומר, יש דרישה לראות שהיצרן שומר על זיקה
לסחורה, שהוא עוקב אחריה, שהוא מבקר במקום אחסנתה.

הנכס מושא עסקת השעבוד
רקע: נדון במקרה של הבטחת עסקה במקרקעין בשלב החוזי-אובליגטורי. נתייחס לסיטואציה מסוימת: יש בעל
מקרקעין, בעל המקרקעין עושה עסקה עם רוכש מקרקעין, על פי העסקה הוא צריך להעביר לרוכש את זכותו
במקרקעין באיזשהו שלב עתידי. מי שרשום כבעלים של הדירה זה הקבלן או היזם שהקים את הפרויקט. עד
שהיזם משלים את הליכי הרישום של הקרקע על שמו של הרוכש, עובר זמן רב. עולה השאלה מה קורה כאשר
קונה הדירה רוצה לקחת הלוואה מהבנק לרכישת הדירה. מה תהיה הבטוחה שיכול הקונה לתת לעסקת
ההלוואה. הרי הרוכש צריך לשלם לו לפחות חלק מהתמורה לפני שהוא מקבל את הזכות הקניינית במקרקעין .
לרוכש אין מספיק כסף, ולכן הוא לווה: ויש נותן אשראי (מלווה), העושה הסכם עם הלווה ומעמיד לו את
האשראי לצורך מימ ן הרכישה. מה שמטריד אותנו מבחינה משפטית זה השאלה איזו בטוחה יכול הרוכש לתת
לבנק? נמנה מספר בטוחות אפשריות במקרים מסוג זה:
• מתן הזכות האובליגטורית עצמה כבטוחה – האם חוזה הרכישה יכול לשמש כבטוחה? אם כן, זה לא נכס
מסוג מקרקעין, אלא מסוג זכויות אובליגטוריות, ונותן האשראי מקבל משכון על זכויות אובליגטוריות.
האם זה אפשרי? איך ממשכנים את חוזה הרכישה? איך יוצרים משכון על זכות אובליגטורית? עושים
הסכם. חשוב להבין שיש כאן בעייתיות משום שהנכס המשמש כבטוחה במקרה דנן הוא זכות
אובליגטורית, כאשר ערך הבטוחה תלוי באיכותן של זכויות אלה. מרגע שרק חוזה המכר הוא הבטוחה, יש
בכך סכנה מסוימת, משום שהזכויות בחוזה המכר כפופות גם למוכר הדירה.
• מתן הקרקע כבטוחה לעסקה – הבנק יכול לדרוש לא את חוזה המכר אלא בטוחה במקרקעין עצמם.
הקושי במקרה זה הינו בכך שמדובר בבטוחה שאינה בבעלות הרוכש, אלא בבעלותו של צד ג' (המוכר).
עסקת קומבינציה הנעשית בא מצעות ליווי פיננסי
• העסקה: הקבלן יבנה על הקרקע, ואת המבנה שיוקם, בעל הקרקע והקבלן יחלקו ביניהם.
לדוגמא : אם כתוצאה מן הבנייה יהיו 8 דירות, אז 5 י קבל בעל הקרקע, ו 3- יקבל הקבלן והוא
יוכל למכור אותן. בשלב הזה העסקה בין הקבלן לרוכשים לא מעניינת אותנו.
• הקבלן צריך לממן את הבנייה, והוא יכול לעשות זאת (וזאת הדרך שהפכה למקובלת בעשור
האחרון) באמצעות לקיחת ליווי פיננסי מבנק מלווה בנייה. הבנק מעמיד לקבלן את האשראי
לצורך הפרויקט. הבנק רוצה כמובן לקבל בטוחות לאשראי שהוא מעמיד. אילו בטוחות יכול
הקבלן לתת לבנק?
• אפשרות אחת היא להעניק כבטוחה את הקרקע. הבעיה היא שזה תלוי בהסכמת היזם (בעל
המקרקעין) שלא בטוח מעוניין לתת את המקרקעין כבטוחה. בטוחה נוספת יכולה להיות
החוזים של רוכשי הדירות עם הקבלן .
• ההבחנה הבסיסית אם כן זה בין נכס שמבטיח את ההלוואה לבין הסכם שמבטיח את
ההלוואה.
מוכר אל מול רוכש דירה – בעל מקרקעין, שהוא בעל דירה פרטית, עושה עסקה למכירת הדירה. בחלק גדול
מהעסקאות האלה העברת החזקה והבעלות בדירה לא מבוצעת מיידית. מה יכול רוכש הנכס לתת לנותן
האשראי?
משכנתא – משכון להבטחת חיוב של אחר. זאת הדרך הפשוטה, לרשום משכנתא על המקרקעין. זה שעבוד של
נכס השייך לבעל המקרקעין, ולא ללווה. האם זה אפשרי? חוק המשכון מכיר באפשרות לשעבד נכס של צד שלישי
להבטחת ההלוואה. הדוגמא הפשוטה היא בן או בת שרוצים הלוואה מהבנק, וההורים מוכנים להעמיד נכס
שלהם כערובה להתחייבותם. חוק המשכון מכיר בזה בס' 12, בו נקבעה התבנית המשפטית של המצב: בעל הנכס
הופך להיות לערב מסוג מיוחד, ערב בנכס לחוב. כלומר, אי אפשר להיפרע מן ההורים את החוב באופן אישי,
אבל, מה שאפשר לעשות הוא להיפרע מתוך הנכס שלהם. אפשר להביא למכירת הנכס אם הבן או הבת לא
משלמים את החוב; לתפוס את נכס המקרקעין של ההורים, ולממש אותו בהליכי מימוש משכון. מכאן שאין
מניעה עקרונית לשעבד נכס של בעל המקרקעין להבטחת חובו של הלווה. מה הבעיה המהותית? שהבעלים לא
יסכים. בניגוד להורים שרוצים לעזור לבן שלהם לקבל את ההלוואה ומוכנים להיות ערבים להתחייבויות, בעל
המקרקעין לא רוצה במקרה הרגיל להיות ערב להתחייבויות של הרוכש ממנו כלפי צד ג'.
התחייבות למשכנתא שנותן המוכר - בעל המקרקעין נתן התחייבות למשכנתא לנותן האשראי. בעל המקרקעין
חותם על מסמך בו הוא מתחייב שאם הוא עד התאריך החוזי לא יצליח , הוא ייתן משכנתא לנותן האשראי
במועד עתידי. בעסק אות כאלה נותן האשראי הרבה פעמים דורש שבעל הקרקע יחתום על התחיבות מסוימת.
האפשרות הגרועה היא התחייבות ישירה שאם עד התאריך החוזי לא תועבר הבעלות תרשם בכל זאת משכנתא
על שם הבנק. על ההתחייבות של בעל המקרקעין בנוגע למקרקעין אפשר לרשום הערת אזהרה. אבל זה לא מה
שאנחנו עוסקים בו כעת, אלא אנו עוסקים ביכולת של נותן האשראי להיפרע על סמך ההתחייבות הזאת. למה
שזה יקרה? יש לבעלים אינטרס שהלווה יקבל את הכסף, מעבר לאינטרס החוזי; בעל הקרקע לא מודע למה
שהוא עושה. זה יוצר התחייבות רחבה יותר ממה שהוא חייב כלפי הלווה.
המחאות חיובים
המחאה מוחלטת
המחאה על דרך השעבוד
פקטורינג
ניכיון שקים