פתרון השאלות
תחילת השיעור חסרה
סרבנות לשרת בשטחים – צריך לנתח את התופעה.
האופן שבו ביהמ"ש התיחס לסוגייה הוריד אותה מסדר היום. כך הגישה הרפובליקנית מסתכלת על המקרה. המפלגות הגדולות לקחו כיוון מסויים שהוריד את שאלת השירות בשטחים מסדר היום.
את הסרבנות אפשר להצדיק רק בגישה רפובליקנית ולא ליברלית. אין כשל בהליך הדמוקרטי שמוביל את החיילים לשרת בשטחים. הם היו מעורבים בו. הטענות האמפיריות פחות משנות.
התיאוריה הרפובליקנית לא שואלת האם אנשים מרגישים שהם יוצרים את החוק, אלא האם יש בסיס להאמין שאנחנו יוצרים אותו במשותף.
המצב שבו חיילים משרתים בשטחים ומסרבים לשרת, לא נוגעת רק להליך הדמוקרטי בישראל. מי שנכבש לא משתתף בהחלטה. אנחנו מכבדים את ההליך הדמוקרטי שלנו, אך מה קורה הוא בא ע"ח הליך דמוקרטי של חברה אחרת? זה מתח פנימי לתיאוריה הרפו'. אם זה ערך חשוב, אז למה הוא חשוב רק לנו? אולי יש טעמים טובים לכך.
תשובה טובה צריכה לקחת עמוד וחצי-שניים
פיצוי עונשי
הבעיה היא עם הסמכות של אדם פרטי להפעיל את המערכת הפלילית כנגד אדם פרטי.
השאלות המשניות של איך אפשר להבטיח את הזכויות של הנתבע הן חשובות אך משניות. הן חשטובות רק אם מתגברים על הקושי הראשוני.
טענה אחת היא שפיצוי עונשי הוא מכבסת מילים. זה פיצוי אמיתי אבל אלה ראשי נזק שאנחנו לא מכירים בהם.
טענה שניה אומרת שבעיית הליגיטימציה פחות משמעותית. התמקדנו בעיקר בגישה הכלכלית. אנחנו מקלים על המערכת הפלילית ע"י העברת מקרים מסויימים למערכת הפרטית. פיצוי עונשי נתפס גם כדרך לפתור בעיות של תת-גילוי ותת-אכיפה.
יש גישה של זיפורקסי שאומרת שפיצוי עונשי הוא ביטוי לזכות הטבעית שהיתה לנו במצב הטבע להגיב כנגד כל מי שפגע בנו. זאת דרך מתורבתת שהסכמנו עליה באמנה החברתית. זה דומה לטיעון הכלכלי מהבחינה שהוא מדבר על חלוקת עבודה.
2 סוגים של ביקורת על הטענות האלה:
- במישור הדוקטרינרי – לא מסבירים את הדוקרטינה של פיצוי עונשי. הדוקרטינה הזאת מבחינה בין מעשי עוולה פשוטים שעליהם אין פיצוי עונשי למעשי עוולה חמורים שנותנים פיצוי.
- ?
הגישה השלישית (של קולבי) מתחילה נכון. הוא מתחיל עם אבחנה חשובה בין עוולה פרטית לציבורית. יש הרבה מעשים שבהם האדם מתנהג בצורה לא ראויה וגורם נזק לזולת, שיכולים להיות עוולה גם במישור הפרטי וגם הציבורי. כל אחת מהן מצריכה תגובה שונה. הפיצוי העונשי הוא ניסיון לתת פורקן מתורבת ליצר הנקמה.
למה אנחנו רוצים לאפשר את זה?
התשובה דומה לטיעון של הולמס שמסביר למה אנחנו נותנים הגנה למי שמחזיק במקרקעין, גם אם אותו אדם הוא פולש (כמו ס' 18 של חמ"ק) אצלנו. יש לנו אינסטינקט כ"כ בסיסי להתנגד להוצאה של מקרקעין מרשותנו, שזה ברור שהאםד יגיב באלימות כאשר יקחו לו אותו. זה לא שראוי שהמשפט יגן על האינסטינקט הזה, אלא שהמשפט צריך להיות חכם ולא צודק. אנחנו רוצים למנוע את האלימות.
קולבי אומר בדיוק אותו דבר – כאשר נעשית נגדי עוולה פרטית, יש לי אינסטינקט לנקום. לכן אנחנו צריכים פיצוי עונשי, כדי לרסן את היצר. זה לא כי הנקמה ראויה.
הגישה של קולבי בודקת מה מייחד את התובע בהליך של הענשה של המזיק. הגישות האחרות הן אינסטרומנטליות לפיצוי – הניזוק הוא מכשיר להשגת מטרה חברתית כלשהי.
קולבי לא מסביר למה המשפט לא מעניש על רשלנות פשוטה.
יש עוד קושי דוקטרינרי. גם אם אנחנו מבינים למה יש לגיטימציה לאדם פרטי להעניש אדם אחר בהליך אזרחי – למה הפיצוי העונשי נכנס לכיס של התובע?
קולבי טועה בכך שהוא מנסה לקשור בין יצר הנקמה לבין האופי שמאפשר לבטא אותו במשפט. הוא חושב שבגלל שנעשה בי מעשה עוולה ונוצר בי יצר נקמה, הדרך היחידה לספק את היצר זה אם אני אגיש תביעה. זה אפשרי, אבל יכולות להיות גם דרכים אחרות. השאלה איזה מהדרכים היא הטובה או הראויה ביותר היא כמותית ולא איכותית. ברגע שהראנו שאין קשר הכרחי בין הרצון לספק את יצר הנקמה להליך האזרחי אנחנו ממוטטים לחלוטין את הטענה של קולבי לכך שפיצוי עונשי הוא לגיטימי.
אז איך אפשר לווסת את יצר הנקמה?
בתפיסות תרבותיות שונות, מי שנוקם זה אלוהים.
בתפיסות אחרות, מי שנוקם זה החמולה ולא האדם הפרטי.
אפשר להגיד שהנקמה המושלמת מבחינת הניזוק היא שהמדינה תיקח על עצמה את ההליך. כך אנחנו יכולים לנקום כפי שלא יכלונו אחרת. זה נותן ביטוי פומבי לתחושת הנקם. ההליך הפלילי הוא דרך לספק את יצר הנקמה. אפשר לטעון שהמשפט הפלילי אינו מספיק אפקטיבי, אך זהו טיעון פונקציונלי שמחליש את העמדה של קולבי.
גישה נוספת לוקחת את התובנה של קולבי – יש משהו מיוחד בעוולה, יוצרת קשר מיוחד בין המזיק לניזוק. יש ערך שהמשפט רוצה לקדם באמצעות קשירתם ביחד זה יסביר למה דווקא הניזוק יכול לתבוע את המזיק לקבל פיצוי עונשי.
