‏הצגת רשומות עם תוויות ע"ע. הצג את כל הרשומות
‏הצגת רשומות עם תוויות ע"ע. הצג את כל הרשומות

10 בפבר׳ 2009

ע"ע - שיעור אחרון

דוק' הנאמנות הקונסטרוקטיבית -לאן כדאי ללכת?

צריך להיזהר מפני היהירות של תוקפי הדוק' המסורתית (למשל אין רה אומגס) אשר מצביעים על המלאכותיות של הדוק'. המלאכותיות כלשעצמה לא אומרת שהדוק' אינה ראויה.

שני נסיונות של משפטנים להצדיק את הדוק':

1. קניין (זוסמן בקידר, קאל) – הנכס לא שייך לרמאי, הוא שייך למרומה. ע"ע רק מאשרר זכויות קניין, בדיוק כמו שעושים כאשר נאמן פושט את הרגל. האם הטיעון כה פשוט? לא, כי הטענה הזאת אומרת "יותר מידי", היא נכונה לכל מקרה של מתן הלוואה. היא גם אומרת "פחות מידי", כי היא אומרת שהמשמעות של קניין בשכירות היא כמו בבעלות, ובמילים אחרות המשפט יצר את זכות הקניין וצריך לצקת בה תוכן (עבור כל קטגוריה צריך להסביר למה זה התוכן הנכון). צריך לעשות דיון נפרד בהקשר של רמייה ולא להסיק את הכללים מסיצואציות אחרות (שוכר/נאמן/שומר). בפועל התוכן של הזכות שונה בין מדינות שונות בארה"ב.

2. מניעת ע"ע (שרווין) – המסה של נכסי פושט הרגל מתעשרת ע"ח התובע אם לא ניתן לתובע השבה. יסודות להצדקה:

א. נושי ההשבה הם לא נושים שלקחו על עצמם את הסיכון בידיעה (אינם רצוניים כיוון שרימו אותם).

ב. יש התאמה של רווח במסת הפירוק והפסד בכיס של הנושים.

ג. אפשר להראות את הקשר באמעצות עקיבה אחר ההפסד.

הבעיה – גם נושים נזיקיים אינם רצוניים ולהם טענת ע"ע לא עוזרת. צריך לזכור שמדובר בעקיבה מטאפיזית. התאמה ועקיבה אפשר למצוא גם אצל נושים רגילים.

הרעיון שלנושים לא רצוניים מגיע יותר משרת את ערך האוטונומיה. מקומם אותנו לשים באותה רמה את מי שלקח על עצמו סיכון במודע ומי שלא.

לדגן אין תשובה טובה לשאלה מדוע להעדיף את המרומים על הנזיקיים האחרים.

מצד אחד, צריך לשמור על ההבחנה בין נושים רצוניים ללא-רצוניים. מצד שני, קשה מאד להגן על הדוק'. מצד שלישי, קשה מאד לתקן את הדוק', כי זה ידרוש רפורמה ענקית בדיני פשיטת הרגל.

דעתו של דגן על התעשרות שלא כדין – אין מה לפרט מעבר למאמר.

26 בינו׳ 2009

ע"ע - שיעור לפני אחרון

השבה בחדלות פרעון

המסגרת הנורמטיבית – פק' פשיטת הרגל שמוחלת גם על פירוק תאגידים. נכסי פושט רגל הם הנכסים שיש לו למעט הנכסים שהוא מחזיק בהם כנאמן. השאלה היא האם זו נאמנות במובן הצר או שהיא כוללת דברים נוספים ואם כן אז מה?

פס"ד פלס – צו עקיבה יינתן בשני המקרים הבאים: כאשר הנכס נלקח שלא כדין ויש תקנת השוק; כאשר המחזיק הכנס היה נאמן. המשמעות של להצליח בתביעת ע"ע בהקשר פירוק, כלומר שיש נאמנות קונס' (ס' 1 לפק' פשיטת הרגל), זה לעקוף את כל הנושים בתור.

אם נשווה את זה לס' 69(א)(2) – צו הפטר לא מנקה מחוב שהושג במרמה. המקרה המובהק ביותר שאיתו מטפלת הפק' הוא מרמה – הסנקציה היא שפושט הרגל אינו מופטר מהחוב.

יש הבדל בין הדוקטרינה לבין הס' החקוק. צריך להבין את מושג ההפטר – בפשיטת רגל של בני אדם, הדוקטרינה מכירה בכללים מיוחדים. מושג ההפטר משקף מדיניות של "התחלה מחדש", אלמנט של רחמים, בסוף התהליך האדם מתחיל מהתחלה ואי אפשר לרדוף אחריו כל החיים. יש 3 סוגים של חובות שאינם ברי פטור: קנס, מזונות שפסק בימ"ש, מרמה.

הדוקטרינה של אמון קונסט' לא אומרת שבעל החוב צריך לחכות שיהיה כסף בקופה, אלא שעכשיו הוא יכול לקחת את הכסף. זה ה"קלף" הכי טוב שיכול להיות לבעל חוב בפשיטת רגל.

יש שתי דרישות מצטברות להכרה באמון קונ':

1. התובע שייך לקטגוריה המתאימה – נאמנות היא קטגוריה שאינה שנויה במחלוקת, במיוחד אם היא נרשמה. הנאמן הוא פשוט לא הבעלים. הקטגוריה של "נשלל מהבעלים ללא חוק" – היא יותר בעייתית. כוללת מעילה, תרמית, טעות. בפס"ד קומפני פריזן – ביהמ"ש מיישם דוק' אנגלית שאומרת שאם נתנו לאדם הלוואה למטרה ספציפית והשתמשו בה למטרה אחרת, ניתן לעקוב אחר הכסף. היה שם אלמנט של תרמית מפורשת. בקטגוריה הזאת יש אזורים אפורים – מה אם מישהו מפר חוזה כאשר היה ברור לו בעת הכריתה שהוא מתכוון להפר? האם זאת תרמית? כלומר השאלה למה קוראים "תרמית". השאלה היא לא כמה מסכן התובע אלא האם ראוי שהתובעים האחרים יישאו בעלות, התחרות היא לא עם פושט הרגל.

2. ניתן להצביע על הנכס או על גלגולו – סוגיית העקיבה. המשפט המקובל פיתח כללים שמאפשר עקיבה על כסף שהם תמיד לטובת התובע:

א. חזקה שהנוטל שלא כדין השתמש בכספים שלו להוצאות לא מועילות, כלומר אם הוא הוציא כסף לקנות אוויר זה היה כסף שלו פרטי ולא של התובע.

ב. חזקה שהנוטל שלא כדין עשה השקעות מוצלחות בכסף של התובע.

ג. רמאויות פונזי (כמו מאדוף) – יש אוסף של מרומים, חלק מהם יצליחו להראות קשר עיסקאתי שמאפשר עקיבה וחלק פחות יצליחו. בפס"ד קנינגהם שבו נקבע הכלל הוחלט שכאשר כולם רומו באותה עסקת מרמה, מפעילים את כל הכללים על כל אחד, ומחלקים את מה שאפשר בין כולם.

דוגמאות:

  • א' מעל בכספים וקנה נכס. ניתן לעקוב אחר הנכס.

  • ל-א' היה נכס. הוא גונב אוטו אחר ומוכר אותו, קונה מניות, מוכר את הנכס ונוסע לחופשה עם הכסף. ניתן להגיע למניות.

  • אם הגנב הגיע ל-0 ואז הרוויח משהו, הניגזל לא מקבל כלום.

בעצם לתובע יש את הזכות לבחור איזה "סיפור" הוא מספר כך שכל העסקאות המרוויחות הן שלו – כל עוד המועל לא הגיע לסכום כמעט-אפסי.

הנימוק הבסיסי של הדוק' היא שהכסף תמיד היה של הנגזל. הוא לא לוקח אותו מאף אחד.

פס"ד אומגס – ביהמ"ש אומר שהדוק' הזאת היא פיקציה אחת גדולה, היא חותרת תחת מטרות דיני פשיטת הרגל שהיא חלוקה הוגנת בין הנושים. הוא אומר שאין נאמנות קונ' בקוד פשיטת הרגל. אלא אם כן הוצהר על נאמנות טרם פשיטת הרגל, לא צריך להעדיך את עניינם של המרומים ע"פ שאר הנושים. כלומר, הויכוח איננו בין התובע לחייב אלא בין התובע לנושים.

לאחר אומגס נקבעו 3 חריגים (פס"ד מקאפטי וניו פאואר):

1. אם מדובר בנכסים שלא ניתן להגיע אליהם בפשיטת רגל, יכולה להמשך הלכת הנאמנות הקונ', כי לגביהם זאת באמת תביעה של נושה מול חייב. למשל, זכות אשה גרושה לכספי פנסייה של הבעל שפשט את הרגל.

2. אם בימ"ש לפני תחילת הליכי פשיטת הרגל קבע שיש זכות לנאמנות קונ' בנכסים, כלומר כשעוד היו יחסים דו-צדדים בלבד. גם אם רק נפתחה התביעה זה מספיק.

3. מקרה גניבה חד וחלק

בארה"ב מתקיימות שתי הדוק' במקביל. לשון החוק היא דומה בארץ ובארה"ב.ניתן לפרש "נאמנות" בשתי הדרכים.

הצדקת פרשנות מצומצמת – בינתיים נחקק בארץ חוק הנאמנות, שמטרתו להסדיר באופן ממצה את כל הנאמנויות שהדין מכיר בהן.

הצדקת פרשנות מרחיבה – זאת ההלכה. זאת "זכות בשיושר תוצרת הארץ" שיכולה להיות שונה מהאנגלית. זאת זכות שביושר ולא קשורה לחוק הנאמנות.


הביקורת על אומגס:

פסה"ד למעשה אומר שנאמנות קונ' היא פיקציה ולכן לא צריך לקחת אותה ברצינות. אבל, פיקציה היא משהו שנוצר ע"י המשפט. למעשה כל דבר "נוצר ע"י המשפט", "שלי" זה סוג של פיקציה. כלומר לתקוף את הדוק' המסורתית בטענה שהיא "פיקציה" זה לא נימוק מספק.

הצדתק הדוק' המסורתית נשענת על שני מושגים:

  • קניין

  • מניעת ע"ע

23 בינו׳ 2009

ע"ע- שיעור 12

השפעה בלתי הוגנת

המשפט הליברלי לא נוטה להיכנס לתוך הקשרים איטנטימיים.
הערך שעליו מנסים להגן הוא אוטונומיה בתוך הקהילה. הפיסה היא שקודם יש פרט ואז קהילה - זו התפיסה הליברלית. להקילה יש ערך אינטרינזי וגם אינסטרומנטלי עבור האדם. צריך להגן על היחסים בינו ובין הקהילה.
אם לא מגנים על הפרט בקהילה זה מרוקן את מושג הקהילה מתוכן.
הפסיקה והחוק לא מגדירים את המושג "השפעה בלתי הוגנת" (להלן הב"ה).
חוק הירושה, ס' 30 מיחס להב"ה אך לא מגדיר אותה, וכך גם שאר החוקים.
בריסטייטמנט - שכנוע לא צודק בין צדדים שיש ביניהם יחסי אמון/כפיפותכך שהרצון של הנהנה גובר על זה של המעביר.

איזו מערכות יחסים הן מועדות להב"ה?
- יחסי אמון משפטיים - עו"ד-לקוח, נאמנות על כספים - יש חובות אחרות
- יחסי אמון טבעיים - בתוך המשפחה, בתוך כתות

פס"ד שמואל מנדל - ניסו לטעון שהיחסים בין הרב לקהל יוצרים חשד להב"ה אבל הטענה נכשלה.

הנחת העבודה היא- כשיש העברה כחלק מיחסי אמון משפטיים, היתה הב"ה ודין ההעברה להתבטל.

האם זה יותר קרוב ל"טעות" או ל"נטילה"?
צ'ין ובירקס - יש פגם ברצון של המעביר ללא קשר לנעבר רוצים לאפשר השבה בקהילות שיש בהן שיעבוד, למשל לאדם החלש בכת (בליל בדוק את המניעים של הגורו).
בירקס מבחין בין 2 סוגי תלו - מוחלטת (קשישים עריריים) וספיצפית למערכת יחסים (כתות).
ביגווד - זאת היתממות לחשוב שהב"ה אינה סוג של ניצול. זה אדם שבגלל שיש לו יותר כוח גרם לסיטואציה שבה זה נראה הגיוני שהוא יהנה.
ברור שזה בעייתי להתעסק רק בצד אחד של המשוואה. אפשר לראות גם בריסטייטמנט וגם במשפט הישראלי שבודקים את שני הצדדים.

פס"ד מרום - מכיל את 2 המבחנים. השאלה שבה צריך להכריע היא על מי אנחנו מטילים את הכתם (מעביר/נהנה). צריך לבדוק על איזה צד מטילים את נטל ההוכחה, שאולי הוא כבד מידי.

פס"ד בן נון - של המחוזי - מדבר על ירושה של מישהי פסיכית למדי. פסה"ד מתיחס גם לפסלות ההשפעה וגם לניצול המצוקה.

שאלת ההגנה על המשפחה המסורתית
ס' 30 אינו מבחין בין משפחה לזרים. במרום נאמר שכאשר הנהנה בין זוג/ילד סביר שלא היתה הב"ה.
מאדוף טען שזה לא עולה בקנה אחד עם ערכי האוטונומיה, אלא משמר את הקונבנציות החברתיות. זה לא "טיבעי" שהורה יוריש לילדו את הכסף, הוא טוען שאין אינטרסאמיתי לשמור על ההון בתוך המשפחה. הרבה פעמים לא המשפחה היא המטפלת. יש פגיעה בתאים משפחתיים חדשים.

פס"ד פאינה כץ ציפורה - ידועה בציבור שחיתה שנתיים בקנדה והוא הוריש לה ולא לבנותיו. האם ביהמ"ש היה חושד שיש הב"ה אם הם היו נשואים?

לזלי - מסכימה עם מאדוף עובדתית אבל לא עם ההרכעה הנורמטיטבית שלו. זה מאד הגיוני לצפות שהכסף יעבור בתוך המשפחה, זאת ציפייה לגיטימית. לכן צריך לשלול את הציפייה הזאת ממשפחה לא מתפקדת. השאלה היא איך מוכיחים שהמשפחה לא מתפקדת?

דגן מציע את מבחן ההדדיות ארוכת הטווח - לוקחים את תקופת החיים של האדם ועם מי הוא ניהל הדדיות מתמשכת ומהותית. פגם ברצון והתנהגות פסולה שלובים זה בזה. המבחן הזה ברוב המקרים ינביע את קרוב המשפחה אבל לאו דווקא.
תתי מבחנים - משך, תדירות, תלות אמיתית לאורך שנים.
המטרה היא ליצור מבחן שמועדד קשרים חברתיים הדדיים.
לגבי הרצון החופשי - נמדד ביכולת לעזוב סיטואציה. העובדה שמאפשרים השבה בהקשרים אינטימיים מעצימה את האדם החלש. הוא יכול לבחור עם מי לקיים יחסים - המבחן של דגן אמור לעודד את זה.
רצון אותנטי - לשים לב שגם רצון מוזר יכול להיות אותנטי (פס"ד האולפנא). זה תלוי באורח החיים שניהל האדם.
צריך לזכור שהב"ה היא החלפת הרצון ולא השפעה קלה.

חריג ההשבה- מאפשר לתת "פרס" למי שעזר למעביר. לפחות ההוצאות יושבו - זה כמו הרעפה.

20 בינו׳ 2009

ע"ע - פס"ד ז'

מפרק פלס נ' מאיר
בביהמ"ש המחוזי הכירו בבקשת מאיר לקבל 5,000 לירות מתוך נכסי החברה בפירוק. פלס עסקה בהפצת ספרים. מאיר ניהל את אחד הסניפים שלה. בחוזה ראשון נקבעה לו משכורת+2% מהמחזור של הסניף, תמורת 8,000 לירות כערבות. בכל חצי שנה הם יחזירו לו 1000 לירות, למעט 2,000 שיוחזרו לו לאחר תום החוזה. בחוזה השני הם הסכימו שהסכום הוא "השקעה" שלו בחנות. במהלך השנים הוא כבר קיבל חזרה 3,000. השאלה היא האם מדובר בערובה או בהלוואה?
פסה"ד:
ע"פ פק' פשיטת הרגל, ס' 37, נכסים שפושט הרגל החזיק בתור נאמן לא יכללו במניין הנכסים. מה שחשוב הוא כוונת הצדדים ולא איך הם קראו להסכם ביניהם. נאמנות היא חיוב שביושר להשתמש בנכס לטובת אדם אחר. מהחוזים עולה שהצדדים ראו ב-8,000 השקעה כספית של מאיר בסניף. לסניף לא היה חשבון הכנסות משלו, אלא הכל נכנס לקופת החברה. היתה כוונה להחזיר את הכסף כשכר עבודה. כלומר- בפירוש אין יחסי נאמנות.
מהם צווי עקיבה? זכות חפצית של התובע לעקוב אחר נכסיו שהוצאו מחזקתו באופן לא חוקי, כל עוד לא נרכשו בתום לב ובתמורה. תנאי יסודי הוא שאפשר לזהות את הרכוש בעין, וזה כולל אם הוא הוחלף ברכוש אחר. בינתיים בוטל הצורך לזהות ספציפית. כאשר היו יחסי נאמנות והנאמן מעל בתפקידו, גם תהיה עקיבה. זה נפוץ במעילות בבנקים. ומה אם הכסף כבר הוצא על צרכים שונים של צד ג'? במקרה כזה ביהמ"ש זיכה את צד ג' (אשתו של המועל).
במקרה זה, אין שום יסוד משפטי או הגיוני למתן צו עקיבה. אין יחסי נאמנות ואין הפרה של נאמנות. אי אפשר לדעת לאן הגיע הכסף של מאיר.

חברת הלוואות בפירוק ה' קדר בפירוק
המערערת מסרה שטרות חוב לסוכן כדי שיגבה אותם עבורה. הסוכן מסר את תפקיד התביעה לנתבעים. הם גבו את השטרות ומסרו את הכסף למשיבה. הכספים התערבבו בחשבון המשיבה ועכשיו היא בפירוק. האם מדובר בכספי נאמנות?
פסה"ד:
אם הכסף היה נשאר בידי הנתבעים והם היו פושטים את הרגל: אם הכספים היו מתערבבים, היתה כאן "תביעת גברא" ולא היתה עקיבה. אם הם לא היו מערבבים, אז אם יש יחסי נאמנות זו היתה תביעה חפצית והיתה עקיבה. אולם ע"פ דיני היושר ניתן "לזהות" גם שטרי כסף. ההלכה שנקבעה בפס"ד פלס היא שיש עקיבה במשפט הישראלי גם על כסף.
אבל המצב הוא אחר - הכסף נכנס לחשבון של המשיבה. במקרה זה, על המשיבה יש את נטל ההוכחה לכך שקיבלה את הכסף בתו"ל ובתמורה. היא לא עמדה בנטל זה. יש לחברה כרגע את סכום הכסף, וזה לא משנה אם זה "אותו" כסף.
זה לא מקרה דומה למקרה שבו נאמן מעל, בעל החשבון תבע אותו וקיבל מהחשבון את כל מה שהיה שם, ואז הנאמן הכניס עוד כסף לחשבון. במקרה ההוא, לא הוכח שהנאמן הכניס כסף לחשבון במטרה "לרפא" את המעילה ולכן בעל החשבון אינו זכאי לכסף.

קומפני פרייזן נ' פלאטו שרון
קומפני טוענת שפלאטו שרון הצליח במרמה לקבל הלוואות מחברה צרפתית. החברה מכרה את שטר החוב שלה לקומפני. היא רוצה לחייב אותו בהשבת ההלוואה. הכסף הושקע אצל משיבים אחרים ולטענת קומפני יש עקיבה. לאחר בדיקת הטענות עולה שאין למחוק את התביעה על הסף.

IN RE OMEGAS
דאטאקומפ ואומגס היו ב"יחסים מיוחדים", שבמסגרתם אומגאס קנתה ציוד מIBM עבור דאטאקומפ ולקחה אחוזים. זה השתלם להם בגלל שIBM רצתה לשנות להם את החוזה כך שירוויחו פחות. זה היווה הפרת חוזה מצד אומגס לכן ה"חוזה" לא נכתב. באותו הזמן לאומגס היתה בעיית מזומנים קשה. בפועל זה מנע ממנה לקבל את ההזמנות עבור דאטאקומפ. אומגס הודיעה על כוונתה לפשוט רגל והציעה לדאטאקומפ לתת לה הלוואה, מה שהביא להם את הסעיף והם ביטלו את החוזה. דאטאקומפ טוענים שאומגס הונתה אותם ודורשים את הכסף ששילמו עבור המחשבים (שלא קיבלו). אומגס טוענת שמטרת העיסקה עם דאטאקומפ היתה להציל אותם כלכלית וזה נורמלי ולגיטימי.
פסה"ד:
אמון קונסטרוקטיבי אינו אמון אמיתי אלא פיקציה משפטית. זהו אמצעי שבעזרתו ביהמ"ש מורה למי שהחזיק בכסף להעביר אותו לידי התובע. זה לא אומר שלפני הגשת התביעה היו ביניהם יחסי אמון במובן שהתובע נהנה מהכסף. לכן אין משמעות "עקיבתית" לכך שהיתה הונאה. יש גם הבדל בין החלות של חוקי המדינה לבין החלות של קוד פשיטת הרגל. אם היתה הונאה, אז צריך לדון בה לפי התרופות שנותן הקוד להונאה. הבעיה היא שאת הדרך הזאת יותר קשה להוכיח.
דיני פשיטת הרגל שונים מהקומון לו, כיוון שהם צריכים להתחשב בכך שכאשר מישהו פושט רגל, יש הרבה נושים ממורמרים.
במקרה זה דאטאקומפ לא זכאים לכל הסכום ויכולים לעמוד בתור עם שאר הנושים.

15 בינו׳ 2009

ע"ע - פס"ד ה

רינה מרום נ' היועמ"ש
בית-המשפט המחוזי הורה על קיום צוואתו של המנוח שנפטר ערירי, והוריש רכוש לעותרת, שטיפלה במנוח בביתו, כשישה חודשים עד יום מותו. טענות המשיב: בחודשי חייו האחרונים, שבהם עבדה העותרת בשירותו, סבל המנוח מבריאות לקויה ומחולשה פיזית ומנטלית. בשל מצבו פיתח תלות בעותרת. בנסיבות אלו, עשיית צוואה לטובת העותרת – שאותה הכיר רק מעת שהחלה לעבוד בביתו ולטפל בו – הקימה חזקה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת מצד העותרת על המנוח. הנטל לסתור חזקה זו רבץ על העותרת. כדי לשלול את כוחה של החזקה היה על העותרת להוכיח כי לא השפיעה על המנוח לערוך צוואה לטובתה, ומשלא הביאה ראיה להוכחת האמור, מתחייבת המסקנה שהמנוח ערך את צוואתו בהשפעתה הבלתי הוגנת של העותרת, ולפיכך דין הצוואה להיבטל. במחוזי נקבע שלא היתה השפעה בלתי הוגנת היא לא הוכחה לגביו תלות מקיפה ויסודית העשויה להעיד על שלילת רצונו החופשי. העותרת שהתה במחיצתו רק חמש שעות ביום, והמנוח לא היה חסר אונים. הוא התנהג בצורה עניינית ושמר על קשריו עם רופאו ועם אנשים אחרים.
גדרי הדיון הנוסף הוגבלו לשתי שאלות: האחת – אם די בהוכחת נסיבות מוזרות וחשד להשפעה בלתי הוגנת, כדי להקים חזקה שבעובדה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת, והשנייה – אם מקום שבו מוכיח המתנגד לקיום הצוואה כי מתקיימת החזקה בדבר השפעה בלתי הוגנת, עובר למבקש את קיום הצוואה נטל השכנוע כי הצוואה לא נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת, או שמא עובר אליו רק הנטל להביא ראיות אשר יפריכו את החזקה, כשנטל השכנוע נותר על המתנגד לקיום הצוואה.
פסה"ד:
מצא:
העברת נטל ההוכחה בשאלת קיומה של השפעה בלתי הוגנת מן המתנגד לקיום הצוואה אל המבקש את קיומה, על-פי הילכת בן נון הינה פועל יוצא של היווצרות חזקה שבעובדה שהמצווה עשה את צוואתו בהיותו נתון להשפעה בלתי הוגנת. בפסיקה שהסתמכה על ההלכה האמורה הושם הדגש בשאלת תלותו של המצווה בנהנה, שהיא כה מקיפה ויסודית שניתן להניח כי נשלל רצונו החפשי והבלתי-תלוי של המצווה. התלות עשויה ללמד על השפעה בלתי הוגנת רק בהתקיים התנאי הנוסף הוא, כי הוראת הצוואה היא "בעליל לטובתו" של הנהנה.
מבחני העזר העיקריים לתלות:
א. תלות ועצמאות: האם בתקופה הרלוונטית לעשיית הצוואה היה המצווה "עצמאי" – מן הבחינה הפיזית ומן הבחינה השכלית-הכרתית – ועד כמה.
ב. תלות וסיוע: האם הקשר שהתקיים בינו לבין הנהנה התבסס על מתן הסיוע שהמצווה נזקק לו. האם הנהנה היה היחיד שסייע למצווה בכל צרכיו, או שהמצווה הסתייע גם באחרים.
ג. קשרי המצווה עם אחרים: היקף הקשרים שקיים המצווה עם אחרים זולת הנהנה ומידתם. אין זה מעלה או מוריד מה גרם לבידודו של המצווה.
ד. מבחן נסיבות עריכת הצוואה: סעיף 35 לחוק הירושה קובע, כי מי שלקח חלק בעריכת צוואה – הוראת הצוואה המזכה אותו, או את בן-זוגו, בטלה. ואולם אפשר שמעורבות הנהנה לא תגיע עד כדי לקיחת חלק בעריכת הצוואה, אך תהווה ראיה לכאורה להשפעה בלתי הוגנת על המצווה, או, למצער, שיקול רלוונטי להקמת חזקה בדבר קיומה של השפעה כזאת עליו.
חשוב לזכור, כי בתלות, כשלעצמה, אין משום ראיה מספקת לקיומה של השפעה בלתי הוגנת, ואף לא להקמת חזקה בדבר קיומה.
נטל השכנוע להוכחת קיומה של השפעה בלתי הוגנת רובץ – על-פי הילכת סוטיצקי – על המתנגד לקיום הצוואה. במקרים רבים אין בידי המתנגד כל אפשרות מעשית להביא ראיות ישירות להוכחת טענתו, שהמצווה עשה את צוואתו בהשפעתו הבלתי הוגנת של הנהנה. אך יש בידו להוכיח נסיבות עובדתיות, שבהיעדר עדות להפרכתן או להסברתן ויישובן עם רצונו וכוונתו של המצווה, עשויות למלא את חסרונן של ראיות ישירות. החזקה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת מיועדת להקל על המתנגד את משא הראיות.
ככלל, נטל הבאת הראיות מוטל בתחילת המשפט על הצד הנושא בנטל השכנוע; שאם צד זה לא יביא את ראיותיו, תידחה טענתו. אם הצד הנושא בנטל השכנוע הביא ראיה המוכיחה לכאורה את טענתו, עשוי נטל הבאת הראיות לעבור לצד האחר. נטל הבאת הראיות עשוי לעבור מן הצד הנושא בנטל השכנוע לצד האחר. לא כן נטל השכנוע.
א. מבחן הנישול: עריכת צוואה שוללת את הירושה על-פי דין. בעריכת צוואה יש, למעשה, משום נישולם מן הירושה, המלא או החלקי, של היורשים על-פי דין, כולם או חלקם. בכך שהצוואה מנשלת מחלקו בירושה את מי מהיורשים החוקיים אין משום ראיה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת ואולם, שלילת קיומו של מניע נראה לעין לנישול היורשים החוקיים עשוי לתמוך באפשרות שהצוואה נעשתה עקב השפעה בלתי הוגנת.
ב. מספר היורשים: כאשר הנהנה, שלגביו מבקשים להחיל את החזקה, נקבע כיורש יחיד או עיקרי, הנטייה לקבוע שהייתה השפעה בלתי הוגנת תהיה חזקה יותר.
ג. יש מקרים, שבהם למבחן הנישול אין כל משמעות. המקרה היותר מובהק מסוג זה, שניתן להעלותו על הדעת, הוא המקרה שבו למצווה אין כל יורשים חוקיים.
ד. מבחן השימוש לרעה בתלות: כדי להיווכח אם המצווה, שתלותו בנהנה הוכחה, אכן היה נתון להשפעה בלתי הוגנת, יש לבחון אם הנהנה ניצל את תלותו של המצווה במטרה להשפיע עליו בנושא עריכת הצוואה.
ה. מבחן ההשפעה המותרת: המושג "השפעה", כשלעצמו, נטול גוון ערכי. השפעה עשויה להיות בלתי הוגנת, אך יכולה להיות גם הוגנת, וההכרעה בין שתי האפשרויות היא הכרעה ערכית. כאשר הנהנה, אשר טיפל במצווה, הוא בן-זוגו או ילדו, תגבר הנטייה לראות את ההשפעה כלגיטימית, שהלוא טיפול במצווה, על-ידי בן משפחתו הקרוב, הוא המצב הטבעי.
ו. השפעה לטובת אחר: אם הזוכה אינו קרובו או מקורבו של המשפיע, או שכוונת ההשפעה לא הייתה להביא לנישולו של יורש אחר או להקטנת חלקו בירושה, הנטייה לקבוע שהשפעתו הייתה בלתי הוגנת תיחלש; קל וחומר אם הצוואה שנעשתה בהשפעתו הקטינה את חלקו בירושה של המשפיע עצמו.
ז. מבחן הגיונה של הצוואה: השאלה אינה אם הצוואה סבירה על-פי הבנתו של השופט, אלא אם היא סבירה על-פי הבנת השופט את הגיונו של המצווה.
ח. הצוואה ששאלת כשרותה עומדת לדיון – בהנחה שנערכה כהלכה – מהווה, כשלעצמה, ראיה לרצונו של המצווה. ונטייתנו המקובלת לפעול לקיום רצונו של המצווה צריכה לבוא לידי ביטוי גם כאן.
במקרה זה, המשיב לא נשא בנטל השכנוע, ביחס לקיומה של השפעה בלתי הוגנת, ועל-פי הדין חייב היה השופט המלומד לקיים את הצוואה.
אור:
אין לקיים את הצוואה. הוכח במקרה זה כי צוואתו של המנוח נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת.
יש להבחין בין מספר הראיות הנדרש לצורך הוכחת הטענה האמורה, לבין תוכנן של הראיות. על המתנגד לקיום הצוואה להוכיח, כי מחומר הראיות עולה מסקנה מסתברת שלפיה הצוואה נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת, וכי מסקנה זו סבירה יותר מהיפותזה אפשרית אחרת שלפיה הצוואה לא נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת. מספר הראיות שיידרש לעניין זה יהיה משמעותי, נוכח העובדה שמיוחסת לנהנה על-פי הצוואה התנהגות בעלת גוון פסול. חשד גרידא לא יהיה בו די. אין אפוא הכרח להביא ראיות ישירות לקיומה של השפעה בלתי הוגנת. מבחינה זו, ראיות נסיבתיות שמהן עולה מסקנה מבוססת וממשית להשפעה בלתי הוגנת, עשויות להספיק לצורך הרמת הנטל הרובץ על המתנגד לקיום הצוואה.
המנוח היה אדם ערירי, ובחיי היום-יום היה תלוי ברינה ברוב פעילויותיו הבסיסיות. מצבו הפיסי, הנפשי והמנטאלי היה ירוד ביותר, ועיקר עניינו היה בצרכיו הבסיסיים. לא ניתן היה להידבר איתו אלא על נושאי מכאוביו, מזונו ויציאותיו, וככל הנראה נתקשה לעקוב אחרי המתרחש סביבו. נזכור עוד כי היכרותו של המנוח עם רינה היתה קצרה עד שעשה את צוואתו לטובתה. לכל אלה נוסיף שהמנוח התלונן בפני ד"ר בראייר כי מנסים לגזול ממנו את רכושו, ורצונו היה עז שד"ר בראייר יהיה אפוטרופסו. עוד נזכיר כי עו"ד קורל, אחת מעדי הצוואה, היתה ידידתה של רינה, וכי המנוח הוכשל כבר פעם בכותבו צוואה לטובתו של ד"ר חמרה.סבל המנוח בתקופה הנדונה גם מהפרעות בזיכרון לטווח הקצר. הוא לקה בחוסר התמצאות בזמן ולפעמים גם במקום. הוא סבל מאפקט דיכאוני קשה. הוא גילה שיפוט לקוי שהתבטא בהזנחה אישית. המנוח היה מועד באופן מובהק להשפעת הזולת באותה תקופה. כוחותיו הנפשיים תשו. יכולתו לגבש רצון משל עצמו הלכה ודעכה. אכן, עשיית צוואה בנסיבות המתוארות נראית על פניה כמעשה חריג, אשר אינו עולה בקנה אחד עם אורחותיו של המנוח באותה עת. אין בפנינו מימצא, אשר ניתן לעגן בו קיומם של יחסים קרובים בין המנוח לבין הגברת מרום. דווקא נוכח תיאור יחסיו של המנוח עם ד"ר בראייר, מפתיע לגלות כי לא ציווה את רכושו לאדם היחיד אשר רחש לו אמון, אותו אדם אשר רצה כי הוא יהיה האחראי לטיפול בענייניו. המנוח לא זכה לייעוץ משפטי עצמאי ובלתי תלוי בעריכת הצוואה.
אני נוטה להסכים עם חברי השופט מצא, כי גם בהתקיים החזקה שנקבעה בעניין בן נון, אין משתנה חלוקת הנטלים הבסיסית לגבי צוואות, שלפיה הנטל להוכיח השפעה בלתי הוגנת מוטל על המתנגד לקיום הצוואה. עם זאת, איני סבור כי ראוי להשתית את מיונה של החזקה שנקבעה בעניין בן נון כחזקה שבעובדה, ולא כחזקה שבדין, על יסוד מיון פורמאלי המתחקה אחר המקור המשפטי של החזקה.
בייניש:
סבורה אני כי העובדות והנסיבות שהוכחו, כפי שתוארו במיוחד בפסק-דינו של השופט אור, אכן מקימות חזקה של "השפעה בלתי הוגנת", מצד העותרת על המנוח. נטל השכנוע מוטל על כתפי המתנגד לקיום הצוואה, וכי עם הקמת החזקה על-ידי המתנגד, עובר נטל הבאת הראיות בלבד אל כתפי המבקש לקיים את הצוואה.
חשין (מיעוט):
אני לעצמי, ארחיק-לכת בדרכי לכבד רצונו הנחזה של אדם. מרכיב מהותי בכבוד האדם הוא בהענקת אוטונומיה מרבית למעשיו ולרצונו כפי שבאים הם לידי ביטוי במעשיו הנגלים לעין.

זבורסקי פאינה נ' כץ ציפורה

המנוח נפטר ב-95. ב-91 ערך צוואה, על פיה שתי המשיבות, בנותיו, הן הנהנות מעזבונו. ב-93 ערך המנוח צוואה נוספת, על פיה הנהנית היא המערערת, מי שהיתה "הידועה בציבור" של המנוח ערב מותו. בפסק הדין נשוא ערעור זה קיבל בית המשפט את התנגדותן של המשיבות לקיום הצוואה השניה. על פי קביעתו, צוואה זו הינה פרי השפעה בלתי הוגנת של המערערת על המנוח.

פסה"ד:

המערערת והמנוח היו ידועים בציבור כבני זוג, וגרו ביחד משך כשנתיים קודם שערך המנוח את הצוואה השניה. במהלך תקופה זו נסעה המערערת לקנדה ושהתה שם משך מספר חודשים, על אף שבתקופה זו לא היתה המערערת במחיצתו, התמיד המנוח ביחסו החם אליה וציפה להמשך חיים משותפים. קשריו של המנוח עם המערערת לא היו לרצון המשיבות. לפיכך, אלה לא ביקרו את אביהן בביתו. הוא אף ראה להבהיר למה בחר לצוות את רכושו למערערת ולבנותיו והדגיש את התנהגותם הפסולה של ילדיו, לעומת היחס החם של המערערת כלפיו.

התמונה המצטיירת מהראיות אשר באו בפני בית המשפט היא, שהמנוח נקשר בקשרי אהבה אל המערערת. השניים חיו יחד כארבע שנים עד לפטירת המנוח. אין כל יסוד לטענה שהמנוח לא היה בריא פיסית ונפשית, וכי, כאילו, בשל חולשה פיסית או נפשית ערך את הצוואה. אין כל ראיה שתצביע על כך כי לא פעל עצמאית ומרצון חופשי בעת שחתם על הצוואה השניה, או כי המערערת שידלה אותו לערוך את הצוואה. הדרת בנותיו של המנוח מעזבונו. בתקופת חייו המשותפים עם המערערת לא היה המנוח מנותק מסביבתו, ואין להסיק מנסיבות המקרה כי היה נתון להשפעת המערערת עד כי נגרע מרצונו החופשי.

צוואות קודמות שעשה המנוח נערכו על ידי עורך דין וולר, בא כוחן של המשיבות. הצוואה השניה נערכה על ידי עורכת הדין, ללא ידיעת עורך דין וולר. עובדה זו אין בה להתמיה. המערערת לא דיברה עם עורכת הדין קודם שהמנוח הגיע עמה לראשונה אל עורכת הדין, ואין מדובר בעורכת דין שנבחרה על ידי המערערת כדי שזו תערוך צוואה לטובתה. הבכי והעצב של המנוח במעמד זה יכול להיות מוסבר במסקנה אליה הגיע המנוח, שילדיו אינם עומדים לצידו. מעשיו של המנוח לטובת המערערת היו פרי החיים המשותפים של השניים, היחסים ביניהם כידועים כבני זוג, והיחס החם שגילה המנוח כלפי המערערת. לא ברור מדוע הכרחי שתמצא תמורה מוגדרת מצד המערערת לכל הטבה שביקש המנוח להיטיב עמה.


שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל

אביהם המנוח של המערערים הותיר אחריו שתי צוואות: בראשונה הוריש למשפחתו את כל רכושו ובשנייה, שנערכה עם כתב-הקדש בפני נוטריון, הועיד את מרבית רכושו לטובת האולפנא. לטענת המערערים, דינה של הצוואה השנייה להתבטל בהתאם לסעיף 26 לחוק הירושה משום שהוכח כי המנוח לא היה יכול להבין את טיבה בשעה שנערכה בהתאם להוראת סעיף 30(א) לחוק, מחמת שבעת שערך את הצוואה, המנוח היה נתון להשפעה בלתי הוגנת מצד אנשי האולפנא, ובהתאם להוראת סעיף 35 לחוק, בשל שאנשי המשיבה היו עדים לעשייתה ונטלו חלק בעריכתה. בית-המשפט המחוזי דחה את טענותיהם.
פסה"ד:
ההסבר שסיפק המנוח, על-פי עדות הנוטריון, במעמד עריכת הצוואה השנייה לבחירתו להעניק לאולפנא את מרבית נכסיו יש בו כדי להציע היגיון ופשר להחלטתו לבטל את הצוואה הראשונה ולהדיר את אלמנתו ואת ילדיו ממרבית רכושו. הוא הביע בפני הנוטריון את סברתו בדבר מצבם הכלכלי האיתן של המערערים ואת חוסר שביעות רצונו מזיקתם הבלתי מספקת לערכי הדת והמסורת. לכך מצטרפות הראיות בדבר החשיבות שייחס המנוח להסכמת אנשי האולפנא לומר תפילה לעילוי נשמתו.
השאלה אם הבין המנוח את טיב הצוואה שעליה חתם נבחנת על-פי הנסיבות המתקיימות בעת עריכת הצוואה עצמה. המנוח היה נתון לטיפולה הבלעדי של האלמנה ולא נתמך בחוליו כלל על-ידי אנשי האולפנא; את קשריו עם האולפנא החל לטפח שנים רבות לפני מותו בהיותו במלוא אונו וכושרו. המנוח הקפיד לטפל בענייניו באופן עצמאי. המנוח אף זכה לייעוץ משפטי בלתי תלוי בעת עריכת הצוואה, שכן הובהר, כאמור, כי הנוטריון לא טיפל קודם לכן בענייני המשיבה. מן המקובץ עולה כי קשריו של המנוח עם אנשי המשיבה לא עלו לכלל יחסי תלות מן הסוג היוצר חזקה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת. השפעה כזו גם לא הוכחה בדרך אחרת ועל-כן דין הערעור להידחות אף בנקודה זו.

12 בינו׳ 2009

ע"ע - שיעור 11

השבה בחוזי הפסד

במלון צוקים יש הערת אגב לגבי הנושא – היחס בין אינטרס ההשבה לבין אינטרס הציפייה.

יש חוזה קבלנות. החוזה הופר ע"י המזמין. הקבלן הולך להפסיד כסף. הקבלן ירצה השבה כדי להתחמק מהעובדה שפיצויי ההשבה הם שליליים. הקבלן מרוויח מההפרה. מלץ: האם כאשר אינטרס ההשבה עולה על אינטרס הקיום (=ציפייה) הוא יקבל אותו או שהמקסימום הוא אינטרס הקיום? לדעת מלץ ובהסכמת השופטים כן, ת"ל שזה אוביטר. א' שילם ל-ב' עבור נכס. ב' הפר את החוזה ובינתיים הנכס שווה פחות. א' זכאי למלוא הסכום ששולם. זאת הדוגמה של מלץ, אבל לדעת דגן זה לא אותו דבר. המשפט האנגלי מכיר בדוגמה הזאת אבל אומר שבשאר המקרים אינטרס הקיום הוא תקרה. במשפט האמריקאי אינטרס ההשבה יכול לעלות עליו.

הטיעון של מלץ – ס' 9 לחוק התרופות חד משמעי. אבל – יש בס' את האמירה "או לשלם את שוויו של מה שקיבל", שהוא לכאורה השבה. אבל מה זה בעצם שווי? האם זה שווי אובייקטיבי או סובייקטיבי? מלץ טוען שזה אובייקטיבי ברגע סיום החוזה, אבל אולי הוא סובייקטיבי ע"פ רגע כריתת החוזה? כלומר, המחיר החוזי כאינדיקציה לשווי הסוב'. אין פה קריאה מחייבת. קריאה באופן סובייקטיבי תוראמת את עקרונות דיני ע"ע.

חשין – חובת ההשבה נולדה מחוזה והחוזה צריך להשפיע. השאלה שצריך לשאול היא מהי המטרה שאנחנו מנסים להשיג. הפרת הסכמים היא לא ראויה ולכן צריך לתת "עונש".

דגן: אכן חשוב לקיים חוזה אך השאלה מה התוכן של החוזה, ומהם כללי ברירת המחדל של הדין אשר קובעים אותו. אין "מוסריות" רבה יותר בהכרח בקביעת דינים כאלה ואחרים. אותו טיעון כמו אדרס.

ההצדקה המקובלת לקביעת התיקרה של ציפייה – בדיני חוזים הצדדים קבעו למה הם מצפים ולכן צריך לכבד זאת. תשובה לכך היא שעצם העובדה שהצדדים קבעו משהו למקרה שהחוזה הושלם אומר שהם צריכים לקבל אותו דבר כשהחוזה הופר.

יש ויכוח בספרות:

KULL – הכלל של מלון צוקים הוא לא מוצלח כיוון שהוא לא יעיל. חוסר היעילות שלו מביא לכך שצדדים לא ירצו בו. המקרה הטיפוסי, מקרה הקבלן: הקבלן ביצע 75% ואם הוא יסיים את העבודה הוא יפסיד 20%. הדבר היחיד שיכול להציל את הקבלן זה אם המזמין יפר. האסטרטגיה שלו תהיה לנסות לגרום למזמין להפר. האסטרטגיה של המזמין תהיה למנוע מראית עין של הפרה – ביצוע יתר. הצדדים כפופים בדיוק לתמריצים הלא נכונים. זה גם לא יעיל (בתפיסה האינסטרומנטלית של החוזה) וגם לא קואופרטיבי (בתפיסה החברתית).

GORDON&FRENKEL – יש מקרים בהם מה שנראה כחוה הפסד אינו כזה באמת. דוגמה: אדריכל מתחיל מתכנן וילה לאדם מפורסם. גם אם כלכלית הוא מפסיד, בסוף הוא מרוויח. צריך לתת מקום לייתרון החוץ חוזי. יש מקום לכלל מלון צוקים, יש קטגוריות של מקרים בהם יש סיבה טובה להניח שבהם הניפר מראש לקח על עצמו את ההפסד בשביל ייתרון חוץ-חוזי. במקרים האחרים יחול כלל קאל.

אפשר לחלק קטגוריות – חוזי הפסד אמיתיים בהם צריך להשתמש בכלל קאל וחוזי הפסד מדומים בהם צריך להיות כלל מלון צוקים. המקרה הקלאסי הוא מוניטין. דגן מציע פתרון יותר אלגנטי -

PENALTY DEFAULT RULE – יש כללים בדיני חוזים כמו עקרון הצפיות שביסודם עומד ההיגיון הבא: יוצרים כלל שעל פיו הצד שיש לו מידע חשוב שאין לצד האחר יגלה אותו לצד השני. עושים זאת באמצעות אמירה לצד שיש לו מידע, שאם תהיה בעיה יניחו נגדו.

אם נבחר בכלל קאל, זה לא בגלל שאנחנו לא מכירים במצבים אחרים (יתרונות חוץ-חוזיים) אלא פשוט דורשים שזה יופיע בחוזה. זה גם מתמרץ את הצדדים להגיע להבנה מוסכמת של הזכויות והחובות שלהם.


חוזי מזמין-קבלן ראשי-קבלן משנה

יש שני חוזי נפרדים – קבלן-מזמין, קבלן-קבלן משנה. קבלן המשנה מתקשה לגבות מהקבלן המשני ודורש את הכסף מהמזמין. אפשר לטעון שאין חוזה אבל אנחנו בדיני ע"ע, לא צריך חוזה. האם ראוי לאפשר תביעה מהמזמין?

העמדה המסורתית של המשפט האמריקאי אומרת שאין תביעה כזו. הריסטייטמנט החדש מפרט לגבי סוגי מקרים שבהם הוא יאשר תביעה כזו. למשל, כל עוד אין פגיעה בסידרי עדיפויות של של חוקים אחרים.

פס"ד פריצקר – לא מאפשר תביעה כזו.

בפס"ד גלשני הצפון (פס"ד אימפריאל) – שהוא של המחוזי לכן אין הלכה – הקבלן הראשי הפר, יצא מהתמונה, יש חוזה כביכול בין המזמין לקבלן המשנה.

נתחיל מהתחלה – מה הרציונל שלא לאפשר השבה בכלל?

א. סדרי עדיפויות בפשיטת רגל ובפירוק – אנחנו נתקלים בבעיה כשמהקבלן הראשי אי אפשר לגבות. הדוק' המתחרה אומרת כאשר שהקבלן הראשי בפשיטת רגל, יש הרבה תביעות כלפיו. הנושים שלו מקבלים פרו-רטה ממה שנשאר. אם מקבלים את התביעה בע"ע המזמין כבר אינו חייב של הקבלן הראשי וכל הנושים האחרים מפסידים.

ב. נניח שלא מדובר בפשיטת רגל או לפחות שאין אינטרסים של צדדים נוספים – יש שתי דרכים להקצות זכאויות בין הצדדים ונבדוק איך זה ישפיע על תמחור החוזים:

  • אין תביעת השבה – מתמרץ קבלני משנה להעלות את המחיר כי החוזה מסוכן, אם הקבלן נופל אין להם למי לפנות. בהתאם לזה הקבלן יעלה את המחיר. המזמין משלם יותר כי חוסכים לו את הסכנה של תביעה מקבלן המשנה.

  • יש במקרים מסויימים – קבלן המשנה מוריד מחירים והמזמין דורש הנחה כי הוא חשוף לתביעות וגם הקבלן מוריד מחירים.

אז השאלה היא האם סביר להניח שישתלם לקבלני משנה לשלם על האפשרות לתבוע את המזמין? האם יהיה שווה למזמין לשלם את הפרמייה של הגנה מתביעות?

דגן חושב שהכלל ה"מהפכני" אינו משרת את מה שהצדדים רוצים. הצדדים לא רוצים להתעסק עם קבלני משנה, זאת הסיבה שבגללה הוא מראש לקח קבלן ראשי.

8 בינו׳ 2009

עשיית עושר - סוף הקשרים חוזיים

ריסטייטמנט (תרגום חופשי, לא לגמרי הבנתי את הטקסט)
110. השבה כתוצאה מאני עמידה של צד ג' בחוזה
אין זכאות להשבה מצד ג' רק על שום שלא עמד בחוזה.
29. קיום חוזה עם צד ג'
יש זכאות להשבה רק על מנת למנוע ע"ע אם נקבע ש:
א. לא יהיה כל פיצוי למזכה והזוכה לא יצרך בכלל ללפצות אף אחד
ב. זה לא קשור לאחריות חוזית שהצדדים הסכימו שצד אחד יהיה פטור ממנה
ג. לא יכריחו את המזכה לעשות חליפין

פריצקר נ' עופר שאיבת בטון
מדובר במזמין עבודות בניה שהעסיק קבלן עצמאי. הקבלן התקשר עם ספק ממנו רכש בטון לצורך בניה. לימים, נכנס הקבלן לקשיים כלכליים והצטבר חוב שלו כלפי הספק. כמו כן, הקבלן קיבל עד אותה עת מהמזמין כספים על חשבון ביצוע העבודה, כך שהוא נמצא בחובה גם כלפי המזמין.המזמין, שהיה מעוניין בהמשך העבודה, נחלץ לעזרת הקבלן. הוא ערב לאשראי שהבנק פתח לקבלן ונטל על עצמו לפקח על החשבון. הספק טען, כי המזמין הציג מצג במעשה או בשתיקה, לפיו ישלם הוא לספק עבור הסחורה שסופקה לקבלן. לטענתו, חודשה אספקת הבטון לקבלן על סמך אותו מצג, והמזמין הפיק טובת הנאה משאיבת הבטון, שאפשרה המשך עבודת הקבלן.
פסה"ד:
לא נתקיימו התנאים להעמדת עילה בעשיית עושר ולא במשפט.ראשית, שתי מערכות היחסים - האחת בין המזמין והקבלן, והשניה בין הקבלן והספק - הן שתי מערכות עובדתיות ומשפטיות נפרדות.
שנית, לא היתה התעשרות של המזמין, אשר תקנה לספק עילת תביעה נגדו. המזמין שילם או היה חייב לשלם לקבלן עבור עבודות הבניה, על פי החוזה עם הקבלן. העבודה שבוצעה עבורו על ידי הקבלן, כולל החומרים, בוצעה בתמורה למה שהיה על המזמין לשלם. אין לחייב את המזמין לשלם שנית לספק, עבור חומר שהלה סיפק לקבלן.
המזמין לא הציג עצמו כמי שמקבל על עצמו לפרוע את המגיע עבור החומר שיסופק לקבלן. כל מה שנעשה על ידי המזמין הוא שסייע לקבלן לקבל אשראי מהבנק וכן נתן ערבות לאשראי זה ופקח עליו.
סביח שאהין נ' גלשני הצפון
גלשני הצפון הזמינה מאקרן הקמת מפעל ייצור נירוסטה. אקרן התקשרה בחוזה עם שאהין לבצע את עבודות האינסטלציה במפעל כקבלן משנה. שאהין החלה בעבודה ואז גילתה שהמצב הכלכלי של אקרן מעורער. היא רצתה להפסיק את העבודות אבל גלשני הצפון הבטיחו שישלמו לה את השכר ואף עשו זאת פעמיים, באמצעות צ'קים לאקרן שהוסבו לשאהין (כלומר לא היה חוזה כתוב).
פסה"ד:
גינת (מיעוט): לא הוכח שהיה הסכם.ע"פ ס 1' לחוק ע"ע, שאהין רציכה להוכיח שגלשני הצפון התעשרו על חשבונה. כיוון שהפסקת העבודות גרמה לפגיעה כלכלית, גלשני הצפון לא התעשרו. הם לא חייבים כסף לאקרן, ומכאן שלא התעשרו. מי שהתעשר הוא אקרן. אם העבודה היתה מושלמת ע"י שאהין, היה אפשר אולי לטעון ע"ע, בגלל שנחסך הכסף של שכירת קבלן משנה אחר. אבל זה לא קרה. לא היתה כל ציפיה לקבל את השירותים משאהין.
בנוסף, אין כאן "שלא ע"פ זכות שבדין" כיוון שגלשני הצפון לא "ניצלה" את המצוקה הכלכלית של אקרן אלא נפגעה ממנה.
וסרקרוג (רוב): לאחר שהקבלן הפר את חובותיו ויצא מהתמונה, נוצרת מערכת יחסים חדשה בין המזמין לקבל המשנה. הסכמת קבלן המשנה להמשיך את העבודה יותרת חבות, ע"ב עילה חוזית או ע"ע. השאלה אם המזמין שילם לקבלן את התמורה אינה רלוונטית יותר.
במקרה זה שאהין השלימה את העבודה ולא הוכח שהסכימה לעשות זאת ללא תמורה.היא צריכה לקבל שכר ראוי.
זמיר - חוק חוזה קבלנות
שאלה מה עושים כאשר המזמין זכה בפירות עבודתו של קבלן המשנה כאשר טרם שילם את שכרו של הקבלן. השאלה טרם נדונה בפסיקה. גורמים שיכולים להשפיע על התשובה: האם יש נושים נוספים לקבלן הראשי, מה הסיכוי שהקבלן יתבע מהמזמין את שכרו, האם הקבלן בהליכי פשיטת רגל, מידת הזיקה הישירה בין עבודת קבלן השמנה להנאת המזמין, האם יש שרכים אחרות בהן קבלן המשנה יכול לקבל את שכרו.
עמותת מורים בונים נ' דו בר
העמותה התאגדה לצורך בניית בתים עבור חבריה בלוד. הם חתמו על חוזה "פאושלי" שאין בו כמויות מדוייקות אבל נקבע מחיר. האם קמה לקבלן עילת ע"ע כנגד העמותה בגין הועבדה ששטח הבתים בפועל הינו גדול יותר מהשטח עליו סיכמו?
פסה"ד:
לקבלן יש מידע על המשאבים שיש לו, על החומרים, והוא משקלל את הסיכון בכך שלא היתה מדידה פרטנית של הבתים. העמותה לוקחת סיכון שאם היו מודדים במדויק הם היו משלמים פחות. בעקרון, במצב שבו יש חוזה כזה, אי אפשר לטעון ע"ע. יש פה סיכון מחושב של שני הצדדים. זאת הבנחה ששני הצדדים תמי לב.

5 בינו׳ 2009

ע"ע - שיעור 10

הקשרים חוזיים

כאשר דנים בהשבה צריך להתיחס לקונטקסט, כלומר למאפייני הקטגוריה. השאלה מהו הגודל הנכון לקטגוריה היא עדיין פתוחה. רעיון החלוקה והקטגוריות שנבחרו הם רעיונות של דגן ואין לו הרבה במה לתמוך אותה, השאלה אם זה עוזר לנו לחשוב.

אחד הלקחים ממקניילב הוא שכאשר יש חוזה צריך לשים לב להקצאת הזכאויות של הצדדים. זה לא אומר שצריך להתסתכל בהכרח על הקצאה הספציפית של הצדדים או על מה הם התכוונו, או על הצדדים – אלא על הקטגוריות. כמו שראינו בפס"ד רבינוביץ', מתן סעד במקרה ספציפי יפגע בכל הקטגוריה של יחסי עו"ד-לקוח. כלומר – יש חוזה בסביבה וצריך לשים לב, וגם על דרך הקצאת הזכויות של צדדים בעתיד, ומה זה אומר על הערכים הרלוונטיים להתקשרויות בין אנשים – באותה קטגוריה חוזית.

העובדה שיש חוזה היא מכנה משותף מספיק כדי לסגור קטגוריה.

הכלל המסורתי הוא שניפר לא זכאי לפירות ההפרה.

יחסי אמון / נאמנות

זהו חריג לכלל.

פס"ד אביעם – הפקיד גבה יתר מס מאזרחים. המדינה דורשת את הרווחים בלי קשר לתביעת האזרחים. ההיגיון – שלא יצא חוטא נשכר. זה לא נותן את התשובה כי האזרחים היו יכולים לתבוע אותו. חוץ מזה, לפעמים חוטא יוצא נשכר, וזה לא תמיד כ"כ נורא. אחרת – תמיד היתה זכות לכל הפירות של כל עוולה. יש באמירה "שלא יצא חוטא נשכר" הנחת המבוקש – המשפט מחליט מהו חוטא ע"פ השכר שהוא זכאי לו. היגיון שני – יחסי הנאמנות, שלוח לא אמור להפיק טובת הנאה מהתפקיד.

פס"ד SNEPP סנפ לא פירסם שום דבר סודי, החובה שהוא הפר היתה לא להראות את הספר לפני הפרסום. לא קרה כלום, אם זה היה מוגש הספר היה מאושר. לכן אין התעשרות שלא כדין. לנהנה יש זכות לנאמנות, צריך להרתיע נאמנים מהפרת חובותיהם. הסעד הכספי הוא דרך לבטא את זה אקס-פוסט ולכוון את אקס-אנטה. זאת עדיין אמירה כללית שלא עוזרת לנו על השאלה מה קורה כשהנאמן לא מתנהג כמו שצריך. מה בדיוק נחשב הפרה של חובת הנאמנות? דעת המיעוט בסנפ טוענת שאי הגשת הספר לאישור אינה הפרת חובת נאמנות. מהן תוצאות ההפרה?

סוגיית ההרתעה – חשובה כי המוסד החברתי של הנאמנות היא מאד חשובה. אבל השאלה גם עד כמה מרתיעים.

קוטר ופרידמן התיחסו למה שמייחד את ההקשר של נאמנות: שני מאפיינים מבניים שהופכים את ההרתעה למשימה לא פשוטה.

א. האינטרסים של הנהנה כפופים לשק"ד חזק (כאשר אין כבר קריטריונים ברורים להפעלתו).

ב. קשה לדעת מה המשמעות של הכללים המנחים – מה זה "לטובת האינטרס" או "ללא רשלנות".

השילוב בין המאפיינים יוצר מצב של מידע לא סימטרי. לנהנה יש באופן סיסטמתי פחות מידע מלנאמן. ההרתעה היא יעד חמקמק, יש חשש שגם כאשר יש סעד של רווח הוא לא תמיד ירתיע – הנהנה לא תמיד יודע אם הרווח שהפיק הנאמן הוא כשר או לא. בגלל אכיפת החסר, גם עם סעד הרווח אנחנו נגיע להרתעת חסר.

הפיצוי על הרתעת החסר – כללי עזר – המשפט המקובל קובע כללים כמו איסור מראית ניגוד ענינים או כללי דיווח. למשל ס' 13 לחוק הנאמנות מחייב שנאמן לא ירכוש נכס של חובת הנאמנות, בלי קשר להאם זה המעשה הנכון לעשות. המשפט המקובל קובע גם כללים ראייתיים שמסדירים את המצבים בהם הכללים הופרו. בהקשרים מסויימים יש חזקה חלוטה שהפורה חובת הנאמנות או היפוך נטל הראייה. היפוך הנטל פותר את בעיית המידע.

המסקנה לגבי סנפ – זה אמנם כלל נלווה לחובת הנאמנות אבל אנחנו צריכים את הכללים הנלווים האלה כדי למנוע הרתעת-חסר. דעת הרוב רוצה תמיד לאכוף את הכלל הנלווה הזה, ולכן מגדירה את הרווח כהתעשרות שלא כדין. לדעת דגן, לגיטימי לגבות את חובת הנאמנות בחובת קבלת אישור, ולגיטימי לגבות את חובת האישור בכלל ראייתי – חזקה שהפר. אבל, השאלה עד כמה, ועד כמה אנחנו חוששים מפגיעה בחופש הביטוי מול פגיעה בבטחון המדינה. הרי אי אפשר לתת תשובות מדוייקות.

חריג שני לכלל הקלאסי- שלילת רווח כנזק

פס"ד תבורי – המשווקים הפרו את החובה ושיווקו מוצרים מתחרים. היתה בעיה להעריך את הנכס כי המסמכים היו אצל הסוכנים. ביהמ"ש מבין שאפשר לכמת פה את פירות ההפרה, הם שווים לנזקים. זה לא שייך להרתעה, גם עם הסעד יהיה נזק זה יהיה אותו סכום.

הנקודה השניה – האם באמת נכון לראות את היחסים בין היצרנים לסוכנים כיחסי אמון? אם נשתמש במאפיינים של קוטר ופרידמן ולבדוק האם הם מאפיינים גם את מערכת היחסים הזאת.

חריג שלישי לכלל המסורתי – הפרה של חוזה שמתיחס לטובין מיוחדים.

אדרס – זכות ניפר לפירות ההפרה?

טיעונים מתוך פסה"ד אדרס -

  1. מניעת ע"ע – זהו נימוק מעגלי בעיקר בהקשר חוזי, השאלה למי יש את הזכות לפירות ההפרה.

  2. קוהרנטיות – ס' 3 לחוק החוזים/תרופות הפך את תרופת האכיפה לעיקרית ולכן גם תרופת ההשבה צריכה להיות – הבעיה עם הטיעון היא שס' 3 אומר שתהיה אכיפה אלא אם כן ... שאלת היחס בין הרישא לסיפא ש להסעיף היא פרשנית. ברמה הנורמטיבית זה אומר שיש הרבה מרחב תמרון לביהמ"ש. ברמה הדסקרפטיבית, איל זמיר הראה איך בהקשרי אכיפה ההלכה לא באמת השתנתה בעקבות ס' 3. תחת ס' 3(4) ביהמ"ש ממשיכים בשלהם. בעיה נוספת היא שלפחות מנק' מבט של יעילות, אפשר לתמוך בסעד של אכיפה ולהתנגד לסעד של השבה, וזה יהיה קוהרנטי. חוק התרופות לא מכיל סעד של השבה.

  3. אנלוגיה עם חוזה שמתיחס לטובין מיוחדים – דגן חושב שהאנלוגיה הזאת פזיזה, כי נכס שיש לי עכשיו הוא לא אוות דבר כמו ציפיה לנכס. ברזל הוא לא אותו דבר כמו בית. טובין מיוחדים הם אלה שאי אפשר להחליף אותם, שהאדם נקשר אליו – תיאוריית האישיות – באופן שבו אדרס לא יכלה להקשר לברזל.

נשים את 3 הטיעונים האלה בצד. נשארו עוד 3:

  1. קיום הבטחות – זה טיעון ריק מתוכן, כי השאלה היא איזה "כללי רקע" בדיני החוזים התווספו לחוזה שכרתו הצדדים.

  2. יעילות – הצגה אינסטרומנטלית של הקשר החוזי. הקצאת הזכאויות צריכה להיות אינסטרומנטלית, השיקול המרכזי צריך להיות היכולת להוכיח דברים. זה שיקול ש"מושך" דווקא לצד של הכלל המסורתי, כי כלל אדרס מחייב הוכחה שהסתמך על נתונים שברשות הצד השני. כלל של אכיפה אינו מחייב שום מידע, לכן זה קוהרנטי עם התנגדות לכלל אדרס (ראו נק' 3).

  3. תו"ל

צריך לבחור בין 2 הבנות של היחס החוזי המסחרי – 5 או 6. ע"פ תו"ל צריך לחלק את פירות ההפרה.

28 בדצמ׳ 2008

ע"ע - פס"ד הקשרים חוזיים 1-3

אביעם נ' מ"י

אביעם גבה מיסים והונה את המדינה כך שגבה ביתר ולקח את ההפרש לעצמו. השאלה אם המדינה זכאית לקבל את מה שהרוויח.

פסה"ד

אביעם חייב למסור את כל מה שגבה בשירות המדינה. הלכה מבוססת על עקרון "שלא יצא חוטא נשכר" אך ניתן גם לבססה על חובת הנאמנות. הוא קיבל את הכספים מתוקף תפקידו כקצין מחוז ואין נפקות לכך שלא התכוון מעולם למסרת למדינה. גם הנישומים יכולים לתבוע אותו, וגם המדינה תחזיר להם את הכסף – אין חשש שישלם יותר ממה שקיבל.

תבורי נ' מעיינות הגליל

מעיינות היו חתומים על הסכם לפיו הם לא ישווקו מתחרים למשקאות של תבורי, והפרו את החוזה.

לצורך הוכחת הנזק מינה ביהמ"ש מומחה, שהיה אמור לבחון גם את סוגיית אובדן הרווחים ואת מניעת הרווח. הטענה היא שתבורי לא עמדו בנטל הראיה. הבעיה שהמומחה אינו ממש מומחה לאובדן נזקים.

פסה"ד:

למעיינות היה חומר ראיות רלוונטי לסוגיית אובדן הרווחים אבל הם הסתירו אותו. בעקבות הפרת החוזה ירדו המכירות של תבורי באזור נהריה.

הסכם סוכנות הוא הסכם למתן שירותים אישיים, הפרת חובת אמון ע"י סוכן תוך תחרות מביאה להשבה של הכספים שהופקו עקב ההפרה. באופן עקרוני תבורי זכאיות לרווחים.

בחישוב הרווחים צריך לשקחת בשחבון לא את הרווחים ה"אופטימליים" אלא את האפשרות שדברים היו משתבשים.

Snepp v. US

סנפ עבד ב-CIA. בעקבות עבודתו פרסם ספר על פעולות הCIA בדרום ויאטנם. הוא לא הגיש אותו לביקורת לפני הפרסום, וזאת הפרה של החוזה שלו. ארה"ב דורשת את הרווחים מהספר.

פסה"ד:

היתה פה הפרת חובות אמון וזה לא משנה שהספר לא הכיל מידע מסווג. הוא היה צריך לתת להם לראות את הספר לפני הפרסום ולאשר. פסה"ד צריך להרתיע מפרים פוטנציאליים. הסעד צריך להיות הרווחים.

דעת מיעוט (סטיוונס): מטרת הצורך באישור הספר מראש היא לא למנוע ביקורת על ה-CIA אלא למנוע חשיפת מידע מסווג. במקרה זה לא נחשף מידע מסווג. לכן לא היתה הפרת חובות אמון ולא צריך להגזים עם הפיצויים. צריך לשמור גם על חופש העיסוק של סנפ. הוא לא הפיק כל רווח מאי-הגשת הספר לאישור ולכן לא צריך לקחת לו רווח. ניתן לתת פיצויים עונשיים על כך שסנפ גרם לממשלה להאמין שיביא את הספר לאישור. צריך להגן על זכות האזרח לבקר את המדינה.

הזכות לפירות ההפרה / דגן

אחתהסיבות לכך שאדרס נחש לנק' ציון במשפט הפרטי היא דחיית הניתוח הכלכלי של המפשט ככלי לפתרון שאלות דוקטרינריות. דגן טוען שראוי ששיקולי יעילות ימלאו תפקיד בחוזים מסחריים בין גופים מתחוכמים, שווים ובעלי רצון חופשי.

רלוונטיות טעם היעילות בחוזים מסחריים

מה קורה כאשר קובעים כלל המקנה למפר את פירות ההפרה? עלות ההפרה עולה ויש תמריץ חיובי לקיום חוזים. מסקנה זו אינה נוכה בהכרח כיוון שההלכה מכירה באפרות התניה על סעד ההשבה בחוזים מסחריים. מרגע שמכירים ביכולת הצדדים להתנות על כלל המסדיר סוגיה כלשהי ביחסיהם החוזיים, בחירת הכלל המשפטי צריכה להיות זה שהצדדים היו בוחרים בו. כיוון שאין לנו מחקר אמפירי של מה הצדדים היו רוצים, צריך לברר ע"פ האסכולה הכלכלית. היא מניחה ששני הצדדים עושים שיקולי יעילות. אין הצדקה לכך שכלל אדרס יהיה כופה.

הפעלת טעם היעילות – דחיית הלכת אדרס

המוכר הוא "המוצא הזול ביותר" של קונה חלופי ולכן צריך לתמרץ אותו למצוא קונים חלופיים. לכן צריך להקצות לו את פירות ההפרה. לא תמיד זה כ"כ פשוט, ולכן זה לא נימוק מאד משכנע. נימוק כן משכנע: לכלל אדרס יש עלות התדיינות גבוהה, כיוון שקשה להוכיח את פירות ההפרה. בכלל אדרס, הנפגע צריך להוכיח את הרווח של המפר, ואין לו את המידע בשביל זה.

באופן רגיל הכלל המסורתי (ההפוך לאדרס) הוא היעיל יותר.

קיום הבטחות

אחד הטעמים להשבת פירות ההפרה הוא החשיבות של כיבוד הבטחות. דיני החוזים באים להטיח קיום חיי חברה תקינים. לטענת דגן, זה אל ערך מספיק חשוב ע"מ לבסס עליו את דיני החוזים.

התיאוריה של פריד – "חוזה כהבטחה".

הקונבנציה של הבטחה מאפשרת לו להרחיב את כוחותינו לפעול בעולם. הוא מאפשר לנו לקדם מטרות שלשל קידומן אנו זקוקים לאחרים. בזכות מוסד ההבטחה אנשים יכולים לשרת זה את זה מבלי דהדבר ייחשב לניצול בלתי מוסרי של האחר. החובה המוסרים לקיים הבטחות מתקשרת לערך החברתי של מוסד זה לא ישירות, אלא באמצעות הערכים של כבוד לאוטונומיה של האחר ואמון הדדי. ניצול מוסד ההבטחה דומה לשקר.

אדישות הערך של קיום הבטחות לתוכנן של ברירות המחדל

העובדה שיש הבטחה לא אומרת לנו דבר על תוכן ההבטחה וגבולותיה. כללי ברירת המחדל של המשפט הם התוכן של ההבטחה, ואין קשר של היגזרות ישירה שלהם מהערכים. הערך אינו קובע את הסנקציה על הפרת הבטחה, כל עוד קיימת סנקציה כלשהי.

על פרשנות מילולית

טיעוני נגד לטענה שלו:

  1. הנתבע באדרס הבטיח לספק ברזל. קיום ההבטחה משמעו – שייספק ברזל. אלא אם כתוב אחרת, הצדדים הסכימו לקיום בלתי מותנה של התחייבויותיהם. סתירת הטיעון: האמנם קיימת "לשון ברורה" של החוזה?! ההקשר חיוני לפירוש הלשון.
  2. החובה לקיים את ההבטחה מתבססת על ציפיות לגיטימיות בקהילה הרלוונטית. סתירת הטיעון: לגבי צדדים מתוחכמים, לא ניתן להפריד את הציפייה מכללי הדין.
  3. הטלת נטל כבד יותר על הצד שהפר תחזק את ערך קיום ההבטחות בחברה. סתירת הטיעון: זוהי תפיסה פשטנית של מושג החוזה, אי קיום חוזה אינו אומר אוטומטית "אי קיום הבטחות". בכל מקרה לא ראוי לתת לו ערך נורמטיבי כה גבוה, מפני שהאינטרס של צדדים שלישיים אינו מספיק חזק כדי ש"בשמו" יכבילו את הצדדים לחוזה. זה יפגע באוטונומיה שלהם.

תו"ל

ע"פ מאוטנר תו"ל הוא חובה אלטרואיסטית. זהו אלטרואיזם ממוסד. תפיסת ההקשר החוזי כמקום לשת"פ. יש הסוברים שיש ברעיון תו"ל עיגון לכלל אדרס. הבעיה שע"פ חובת תו"ל ניתן לגזור גם כלל הפוך מאדרס. דגן מציע: לחלק את פירות ההפרה.

מלון צוקים נ' עיריית נתניה

עיריית נתניה חתמה על זכרון דברים עם המשקיעים של מלון צוקים להקמת המלון. ראש העיר התחלף והעירייה התנערה מההסכם.

ביהמ"ש המחוזי - צוקים תבעה על הפסד הרווח הצפוי מהמלון ולחלופין השבה. ביהמ"ש קבע שאכן היתה הפרה, צוקים הפסידה את הרווח מהמלון ואי אפשר לדעת כמה כסף זה, לכן פסק 1 מ' שקל.

ערעור I – שני הצדדים ערערו לעליון. נקבע שהעירייה לא היתה רשאית להשתחרר מההתחיבות. הפיצויים לא צריכים להפסק ע"פ ס' 13 לחוק החוזים ע"ב ההסתברות להקמת המלון וההסתברות לרווח.

מחוזי II – לא ניתנו פיצויים על אי-הקמת המלון כיוון שצוקים לא הוכיחה שהיתה מרוויחה.

עליון II – מלץ: ניתן לקבל פיצויי קיום בלבד. כשיש בעיה להוכיח אותם, יוכל לקבל פיצויי הסתמכות. ס' 10 אינו נועד להעמיד את הנפגע במקום בו היה עומד אלמלא ההפרה.

בחוזה הפסד, ההפרה חסכה לנפגע חלק מההפסד, ולכן אין לתת פיצויי הסתמכות אלא קיום. כל צד לחוזה צריך לשאת במחדליו, ולא צריך להעניש את המפר בכך שייתן פיצויים גבוהים יותר.

הנפגע רשאי לקבל את מלוא פיצויי ההשבה, גם כשהם עולים על הקיום.

בכל מקרה, יש דרישת צפיות להוצאות ע"מ לקבל פיצויים.

אין לתת שכר ראוי (מכח דיני ע"ע) עבור תחילת ביצוע החוזה מצד צוקים, כיוון שלא מדובר בעבודה או פעולה מוזמנת. העירייה לא הפיקה טובת הנאה מהעבודות ההכנה של צוקים. עילת ההשבה של ס' 9 בחוה"ח רחבה מזו של ע"ע. עם זאת אין חיוב על העירייה גם מכח ס' 9. ההבדל בין העילות הוא שס' 9 בא להשיב את המצב לקדמותו הטרום-חוזית וס' 1 לחוק ע"ע בא למנוע ע"ע מחוץ לתחומי החוזה.

חשין: יש ויכוח בין כהן לברק האם ס' 9 הוא "חוזי" או "לבר-חוזי". לדעת חשין, יש אזורי חפיפה בין מערכות של חוקים באותה שיטת משפט. באזורי החפיפה – במקרה זה חוזים וע"ע – יחולו שתי מערכות החוקים. צריך להיזהר שדיני ע"ע "לא יכבשו טריטוריות" של תחומי משפט אחרים.

ס' 9 הוא "נציג" של דיני ע"ע בחוה"ח. לכן ס' 9 הוא כמו ע"ע.

בניגוד למלץ, ניתן לתת דרך ס' 10 גם פיצויי קיום וגם פיצויי הסתמכות בכל מקרה. ניתן לתבוע גם וגם (וגם השבה). קיום אינו גבול עליון להסתמכות. ראוי שהמפר יישא בנזק, כיוון שהסכמים לקיום נועדו.