‏הצגת רשומות עם תוויות חופש הביטוי. הצג את כל הרשומות
‏הצגת רשומות עם תוויות חופש הביטוי. הצג את כל הרשומות

26 ביוני 2009

חופש הביטוי- השלמות של הסילבוס

. מיאמי הראלד נ' טורנילו

האם חוק שמעניק לפוליטיקאי את הזכות למרחב שווה לתגובה לביקורת כלפיו בעיתון נוגד את חופש הביטוי?

העיתון פרסם מאמרי מערכת נגד טורינלו. בתגובה, הוא דרש שיתנו מקום לתשובות שלו. העיתון סרבו הוא תבע אותו בנזיקין על הפרת החוק שמחייב אותו לפרסם.

הטענה של העיתון היא שלקבוע מה לפרסם זה צנזורה ביוק כמו לקבוע מה לא לפרסם. המקום בעיתון מוגבל, החוק המדובר פוגע בחופש הביטוי של העיתון. זה עלול לגרום לעיתון לא לפרסם דעות מחשש שיסתבך.

הטענה של טורנילו היא שכאשר חוקקו את החוקה, היה קל להוציא עיתון ולכן העיתונים באמת יצרו שוק של רעיונות. כיום, השוק נשלט ע"י מספר קטן של עיתונים חזקים ולכן הממשלה צריכה לקחת אחריות. מסםר קטן של אנשים שולטים בדעת הקהל של כל ארה"ב. יש להשתמש בחופש הביטוי כחרב ולא רק כמגן.

פסה"ד: החוק אינו חוקתי כיוון שהוא פוגע בחופש הביטוי.

מקינון

OBSENITY היא רעיון מוסרי. פמיניזם הוא רעיון פוליטי. הגישה היא לא של הבחנה בין טוב לרע אלא של הבחנה בין אלה שיש להם כח לאלה שאין להם.

פורנוגרפיה היא סוג של אונס. היא עיסוק פוליטי. גברים תמיחסים לנשים כמי שהם חושבים שהן. הכח שיש לגברים על נשים הופך את זה למציאות. פורנוגרפיה מבנה את איך שגברים רואים נשים.

הליברליזם הוא בעצם שחרור של האגרסיה הגברית.

OBSENITY היא חטא נגד הקהילה ולא פשע. היא מבחינה בין פרטי לציבורי. כל הטיעונים המוסריים של טוב ורע הם מנק' מבט גברית. "טוב" זה מה שמחזק את הכח של הגברים ו"רע" זה מה שמחליש אותו.

ההגדרה של OBSENITY בחוק היא גברית לחלוטין. מי הוא האדם הסביר? מה זה יחסי מין? על איזה ערכים אנחנו מגינים? שאלות כאלה נענות מנק' מבט גברית. בכלל לא בוחנת את נק' המבט של האשה. בסוםו של דבר מה שנחשב תועבה זה מה שלא מחרמן את שופטי ביהמ"ש, מה שמציג את המיניות הגברית באור רע.

פורנו היא לא רעיון, היא סדר חברתי. הנזק שהיא עושה בלתי נראה.

הפורנו מציגה את הנשים כלא-בני-אדם מפני שהן רוצות דברים הפוכים ממה שמגדיר בן אדם – שאיפה לכבוד עצמי והימנעות מכאב.


קידום

העותרת בחרה להפיץ את מסר ההצטיינות בסיסמה "קידום: לך תצטיין". מנהל הרדיו פסל לשידור את המילים "לך תצטיין", בהסתמכו על סעיף 6לתקנון שידורי הפרסומת שהוצא על-ידי רשות השידור המסמיך אותו לפסול תשדיר שאינו עומד באמת מידה של "טעם טוב".

דורנר (רוב): .

המשיבים הפרו את חופש הביטוי של העותרת.

חופש הביטוי ניצב בראש החירויות שעליהן מושתת משטרנו הדמוקרטי. הוא תנאי הכרחי לקיומו של ההליך הדמוקרטי ולשמירתן של זכויות היסוד האחרות. חשיבותו היא בתחולתו של דעות מרגיזות ואף פוגעות. בימינו, האמצעי המובהק ביותר להגשמת חופש הביטוי הוא הרדיו והטלוויזיה החודרים לכל בית. אלה מונהלים על-ידי רשות השידור, שהיא - לפי שעה - מונופול.

הכלל הבסיסי הוא שאין מגבילים את חופש הביטוי אלא בהתקיים התנאים המצטברים הבאים: הסמכה מפורשת של המחוקק הראשי; ההסתברות כי הערך המתנגש בחופש הביטוי ייפגע כתוצאה מהפעלת חופש הביטוי מגיעה, למעצר, לדרגה של ודאות קרובה או, לעתים, אפשרות סבירה; הפגיעה בערך המתנגש היא קשה וממשית.

הביטוי המסחרי (commercial speech) אינו בן חורג לחופש הביטוי, אלא הוא אבר מאבריו. על ביטוי המסחרי חלים הראציונאלים העומדים בבסיסו של חופש הביטוי. הוא מספק אינפורמציה לציבור, ובכך מגשים את זכות הציבור לקבלת מידע מסחרי. הוא מבטיח התמודדות בין המפרסמים, המאפשרת לציבור לגבש דעתו בדבר המוצר או השירות העדיפים. הביטוי המסחרי הוא חלק מן היצירה האחרים, מאפשרת הגשמה עצמית הן של הפרט המפרסם והן של הציבור שלאיו מופנית הפרסומת. הביטוי המסחרי הוא ממרכיבי המסחר החופשי המאפיין משטר דמוקרטי.

על ביטויים פולטיים חלים במידה הרבה ביותר כל הראציונאלים לחופש הביטוי, על-כן, בדרך כלל, אין להגיל ביטוי פוליטי אך בשל פגיעתו ברגשות. הגבלה כזאת עלולה לפגוע באושיות הדמוקרטיה. הראציונאל בדבר השמירה על ההליך הדמוקרטי אינו חל לעניין ביטוי מסחרי, או, על כל פנים, תחולתו לעניין זה מגובלת. על-כן, אין מניעה עקרונית להגביל ביטוי מסחרי הפוגע ברגשות הציבור. ואולם הגבלה זו צריכה לעמוד במבחנים שנקבעו להגבלת חופש הביטוי, ובעניין זה אין להבחין בין ביטויים מסוגים אחרים לבין הביטוי המסחרי.

סעיף 6תקנון אינו פסול אפוא כשלעצמו. ברם, הפעלתו מותנית בקיום קשר סיבתי בין השימוש בביטוי לבין הפגיעה ובעוצמה מספקת של הפגיעה בטוב הטעם. הקשר הסיבתי הנדרש הוא של ודאות קרובה. שונה הדבר כאשר מדובר בפגיעה ברגשות. פגיעה כזאת אינה אירוע עתידי שיש לבחון את ההסתברות להתרחשותו. כאשר מדובר בביטוי שעל-פי תוכנו נראה כי הוא פוגע ברגשות - ובלשון התקנון: פוגע "בטעם הטוב" - יש להוסיף ולבחון את עוצמת הפגיעה. בעניין זה יש לבחון שתי סוגיות: ראשית, מהו "טעם טוב" אשר הפגיעה בו עשויה להצדיק הגבלה של חופש הביטוי; ושנית, מה היה עוצמת הפגיעה הנדרשת. בין שתי השאלות יש זיקה, שכן עוצמת הפגיעה תלויה במהות "הטעם הטוב" הנפגע.

"טוב הטעם", המהווה ערך מתחרה לחופש הביטוי, משקף את הקונסנסוס הרחב המקובל בחברה הנאורה בישראל. בעניין זה אין להביא בחשבון רגשות של מיעוט, בין של אניני טעם ובין של בעלי השקפות פוריטניות קיצוניות.

גם בהנחה, הדחוקה למדיי, שהסיסמה "לך תצטיין" פוגעת בטעם הטוב, יש להוסיף ולבחון אם היא פוגעת ברגשות בעוצמה המדיקה את פסילתה. אין בקונוצטיה שבביטוי "לך תצטיין" כדי לגרום לפגיעה בעוצמה הדרושה, גם בהנחה שהתשדיר מופנה ל"קהל שבוי" במובן זה שהוא נקלט על-ידי המאזין באקראי.

חשין (מיעוט):

גיוס חירות הדיבור להגנה על שידור הפרסומת המסחרית "לך תצטיין", אינו אלא שימוש בלתי ראוי בקוצנצפציות של חופש ושל דרור, ויש בו בעירוב הדברים להושיבי קטנטני-ארץ עם נפילים.

רשות השידור הינה גוף מונופוליסטי או מעין-מונופוליסטי, והמשאב שהיא עושה בו שימוש - והם גלי האתר - שייך למדינה. חבה היא חובה כלפי המאזינים. שידורי הרדיו - בהם תשדירי פרסומת - יגיעו אל המאזין כמעט בעל-כורחו, ובכל מקום בו הוא נמצא.

ענייננו הוא בפרסומת המסחרית . בארצות-הברית התפתחה פסיקה ענפה - תוך חילוקי דעות בין אסכולות מחשבה שונות - באשר למיקומה של הפרסומת המסחרית בגדירת חופש הדיבור. בתחילה נקבע כי פרסומת מסחרית אינה באה בגדרי התיקון הראשון. בפרשת וירג'יניה קבע בית המשפט העליון בארצות-הברית כי התיקון הראשון כונס אל בינותיו פרסומת מסחרית אף היא. מוסכם אף זאת, שהפרסומת המסחרית אינה זכאית לאותן הגנות רחבות - ולעתים נוקשות - שלהן זכאיות זכאיות דרכי התבטאות אחרות, אלו הבאות בגדרי חוש הדיבור ה"קלאסי", כביקורת השלטון, חופש העברת מידע וכיוצא באלה.

לעניינה של פרסומת מסחרית לא נרחיק לכת כדי כך, ונספק עצמו במבחני פסילה צנועים יותר. כעוצמת האינטרס כן תהיה עוצמת ההגנה, ולא נרחיק לכת בהגנה על הפרסומת המסחרית אך באשר אחיה ואחיותיה הבכירים זוכים בזכויות בכורה. בביקורת השלטון, למשל, מתרכזים כל הגיונות חופש הדיבור והביטוי, והרי אנו בכבשונו של הלב והמוח. בפרסומת מסחרית מקומנו אינו אלא בפריפריה, ונאווה ענווה לצנועים.

ביטויים של גסות רוח, ביטויים וולגאריים, ניבול פה, קללות ועוד כיוצא באלה דברים רעים היוצאים מפיו של אדם, לא יזכו מעשה-מוכני בהגנה שמקנה חופש הדיבור והביטוי, ושומה יהיה עלינו לשקול אם ראויים הם להגנה בהקשר שבו הם באים. ההכרעה תתלה עצמה בהקשר שבו נאמרים הדברים ובדרך שבה הם נאמרים.

קשה לחלוק על הדעה כי הביטוי "לך תצטיין" מוליך אותנו - על דרך האסוציאציה והקונוטציה של הצליל - היישר אל עבר ביטוי עממי של ניבול פה. בפוסלה את תשדיר הפרסומת "לך תצטיין" פעלה רשות השידור כדין ובגדרי סמכות, ולא מצאתי עילה ראויה להתערב באשר עשתה ובאשר חדלה.

שאלת חופש הדיבור אינה כלל לעניין, מעיקרם של דברים, והוא כל עוד פועל העורך בתום-לב, שלא בזדון ושלא ממניעים זרים. עורך רשאי ומסומך לקבוע את אופי השידורים מתחנת הרדיו שהוא אחראי לה, ונתקשיתי להבין כיצד יוכל בית-משפט לצוות עליו לשדר תוכנית כלשהי שפסל מטעמי אסתטיקה וטעם טוב.

בך:

אם מחליט העורך להעדיף מחזה או סרט בידורי מסוימים על מחזות וסרטים אחרים, הרי קשה לתאר נסיבות המאפשרות התערבות בהחלטות כאלה. אולם המצב באשר לשידורי פרסומת הוא שונה. על-פי החלטת רשות השידור הוקצב זמן מסוים לתשדירי פרסומת, ורשות השידור חייבת להעמיד זמן זה לרשות הפונים מבין הציבור ללא משוא פנים וללא הפליה. רק אם פירסום אינו ראוי לכך, על סמך שיקולים ואמות מידה סבירים שנקבעו, רשאית הרשות להשיב את פניו של מגיש התשדיר ריקם.

דעתו של מי קובעת לעניין הטעם הטוב? לא הייתי שולל טוטאלית התחשבות בדעה של מיעוט כלשהו לעניין זה. משטר דמוקרטי עומד, בין היתר, במבחן במידת ההתחשבות אף בדעת המיעוט וברגשותיו. הכול תלוי במידת הפגיעה. חוש הפרופורציה וכללי השכל הישר מוליכים לדעתי למסקנה, כי אם יום-יום נתקל הציבור בצורת פרסומת זו, לרבות בטלוויזיה ובעיתונות, ולא שמענו על זעזוע ציבורי או על תגובות חמורות מצד קהל המאזינים או הקוראים עקב פירסומים אלה, אזי לא נותר עוד טעם רציני להתנגדות לאותו פירסום גם ברדיו.

בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים

במבצע "חומת מגן" נכנסו כוחות צה"ל למחנה הפליטים ג'נין, ששימש מוקד מרכזי להתארגנויות לפיגועים, וממנו יצאו מחבלים מתאבדים רבים לפיגועים ברחבי הארץ. במחנה הפליטים – לאחר שניתנה התראה לאוכלוסיה האזרחית לעזוב את המקום – ניהלו כוחות צה"ל לחימה קשה מבית לבית. לאחר שכוח של חיילי מילואים נקלע למארב שבו נהרגו 13 לוחמים, הוחלט להכניס למחנה גם דחפורים כבדים, שהרסו בתים שמהם בוצעה לחימה. בעיצומה של הלחימה ובימים שלאחריה נאסרה כניסת עיתונאים למחנה.

בדוח ארגון זכויות האדם “Human Rights Watch” נטען כי במחנה התרחשו אירועים חמורים, ובגדרם הופרו זכויות אדם באורח יסודי, נמנע סיוע רפואי מנפגעי המחנה, בוצעו מעצרים המוניים ונהרס רכוש אזרחי רב. בדוח שפרסם צה"ל בתגובה הודגשו הריסון והאיפוק שגילה, שאף שגררו פגיעה בחייליו, נועדו למנוע ככל הניתן פגיעה באוכלוסיה אזרחית, והובלט כי ננקטו אמצעים שונים להבטחת מתן סיוע רפואי והומניטרי לתושבי המחנה אף במהלך הלחימה.

העותר – נכנס למחנה הפליטים בסוף חודש אפריל 2002, מלווה בצוות הסרטה, וצילם תגובות של תושבים פלסטינים לַאירועים שהתרחשו, שאותן ערך לסרט "ג'נין, ג'נין" . מלכתחילה, ובמוצהר, לא התיימר העותר להביא בסרט את עמדת הצד הישראלי או להציג תמונה מאוזנת של האירועים, אלא להשמיע את קול הסיפור הפלסטיני. הסרט הוקרן בהקרנות מקדימות בסינמטקים של תל-אביב וירושלים ואף שוגר להקרנה במדינות זרות. לקראת הקרנתו בארץ באופן מסחרי הוגש, לאישור המועצה לביקורת סרטים. ברוב דעות של שמונה מתוך 11 חברי המועצה שנכחו בדיון הוחלט שלא להתיר את הקרנת הסרט.

המדינה סבורה כי פסילת הסרט מתחייבת בשל הסכנה הטמונה בו לשלום הציבור ולרגשותיו. לפי הטענה, הסכנה היא, ראשית, בכך שהסרט מסית, שכן האמור בו עלול להניע מי מבין הצופים לנקוט פעולות אלימות; שנית, בכך שהסרט יחליש את עמידתה של מדינת ישראל בתקופה קשה זו של לחימה בשטחים ואף ייצור דלגיטימציה לקיום המדינה; שלישית, בכך שמעצם היות הסרט שקרי הוא מטעה את הציבור ופוגע ברגשותיו. בני משפחותיהם של חיילי צה"ל שנפלו במחנה ולקבוצת לוחמים שהשתתפו בקרב הוסיפו כי הסרט פוגע פגיעה קשה בשמם הטוב של חללי צה"ל ולוחמיו, ואף העידו, בדברים החודרים אל הלב, על תחושות התסכול והכאב שהם חווים בהיותם מותקפים ומושמצים על לא עוול בכפם.

פסה"ד:

דורנר:

משמעותה של הזכות לחופש הביטוי היא, בראש ובראשונה, כי אסור לשלטון להגביל את האפשרות להשמיע ולשמוע דעות בפומבי, ומוטלת עליו חובה למנוע מאחרים להפריע לבעלי הזכות לעשות בה שימוש.

גם היותו של ביטוי שקרי אינה, כשלעצמה, עילה להסרת הגנתו, להבדיל מצורות ביטוי – דוגמת הביטוי הגזעני – שעצם השמעתן, בלי קשר לתוצאותיה, מפרה איסור שבדין ומקימה עילה להגבלת הביטוי.

הצורך בהגשמה עצמית של המתבטאים עצמם והצורך בשמירה על הסדר הציבורי, בייחוד על-ידי מתן פתח לשחרור "הקיטור החברתי" המצטבר בקרב מחזיקי דעות מיעוט אלו ואחרות בחברה, נמנים אף הם עם הטעמים שביסוד חופש הביטוי. הטלת איסור על ביטויים שקריים עלולה לתרום להצטברות ה"קיטור", שתביא להתפרצות אלימה שלו.

משנמצא כי החלטת המועצה פוגעת בחופש הביטוי של העותרים, יש לבחון אם פגיעה זו עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה. התנאי הראשון הוא כי הפגיעה תיעשה אך "בחוק" או "לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו". בענייננו ההחלטה ניתנה בגדרי הסמכויות המוענקות למועצה מכוח סעיף 4(1) לפקודה, הקובע. להחלטת המועצה תכלית דומיננטית ברורה והיא חשיפת האמת. אלא שלמועצה, בדומה לכל רשות שלטונית, אין מונופולין על האמת. הכוח שניתן בידיה אינו כולל סמכות לגילוי האמת על-ידי השתקת ביטויים שלדעת חברי המועצה הם שקריים. ככלל, גילוי האמת בחברה חופשית ופתוחה מסור לציבור, הנחשף למגוון הדעות והאמירות, ובתוכן גם אמירות שקריות. תחולת חופש הביטוי גם על ביטויים שאמיתותם שנויה במחלוקת הינה משמעותית במיוחד כשמדובר בהתבטאויות שלהן השלכות פוליטיות דומיננטיות, כמו הסרט "ג'נין, ג'נין", שלגביו קשה להבחין בין מגמתו הפוליטית לבין הטענות העובדתיות המוצגות בו.

החלטת המועצה שלא להתיר להקרנה את הסרט "ג'נין, ג'נין" אינה מקיימת אף לא אחד משלושת מבחני המידתיות. מבחן ההתאמה: ספק אם פגיעה בחופש הביטוי היא, ככלל, אמצעי יעיל לקידום ביטחון הציבור. אפשר כי דווקא בהתרת פרסום חופשי יש כדי להשיג תכלית זו. ברור כי האמצעי שנבחר על-ידי המועצה – פסילת הסרט להקרנה מסחרית בבתי קולנוע בישראל – אינו מתאים אף להשגת התכלית של צמצום גישת הציבור לביטוי, כי אם להפך. מבחן הפגיעה המינימלית: היה ניתן להגביל את הסרט לצפייה מגיל מסוים, להקדים לו כתובית אזהרה, להורות על השמטת קטעים מסוימים, להגביל את שעות הצפייה וכיוצא באלה. מבחן היחסיות: הנזק שבהחלטת המועצה עולה על התועלת שבה. אין מדובר בקהל שבוי. מידת החשיפה הכפויה לביטוי היא אחד הנתונים – אף כי לא תמיד הנתון המכריע – שבהם יש להתחשב בקביעת עוצמת הפגיעה הנדרשת להגבלת אותו ביטוי. הסרט פוגע ברגשות רבים מבני הציבור בישראל, בכלל, וברגשות החיילים שהשתתפו בקרב ובני משפחותיהם, אך אין לומר כי פגיעה זאת – עם כל הקושי שבה – אינה בגדר הנסבל בחברה הישראלית הדמוקרטית.

פרוקצ'יה:

לטעמי, הנימוק השלישי מנימוקיה של המועצה לאיסור הקרנת הסרט שעניינו פגיעה קשה ברגשות הציבור, מחייב בחינה והערכה מיוחדות, וסביבו טמונה הדילמה העיקרית בפרשה זו. בהיבט זה אני רואה את הגרעין המרכזי של המחלוקת, והוא הניצב במרכזה של מערכת האיזונים בין הערכים השונים המתנגשים בסוגיה זו.

הטענות העיקריות המועלות בסרט הן אלה: צה"ל ביצע טבח בג'נין וניסה לטשטש אותו ולהעלים את הגופות. חיילי צה"ל פגעו במכוון בילדים, בנשים, בזקנים, ובאנשים מוגבלים. הטענות האמורות קשות הן עד מאוד. הן מקבלות משנה חומרה כאשר הן מוצגות במדיום ויזואלי קל ונוח לקליטה, העושה שימוש, כנטען, בצילומים מסולפים מן השטח ובראיונות עם אנשים המספרים כביכול את סיפורם האישי בין כעדי ראייה ובין כנפגעים ישירים.

הצגה, דוקומנטרית כביכול, של פעולות חיילי צה"ל כעולות כדי פשעי מלחמה מעוררת תגובה רגשית קשה בציבור. תחושת הציבור היא כי אובדן חיים מבין חיילנו נגרם במידה לא מעטה משיטות לוחמה מוגבלות במכוון בהיקף פגיעתן, אשר תבעו מחיר חיים יקר לצד הישראלי. על רקע זה ייחוס פשעי מלחמה לחיילי צה"ל שלחמו בג'נין הוא מעשה פוגעני בצורה ממשית, ופגיעתו מקיפה רבדים שונים של הציבור בישראל. עומק הפגיעה מושפע גם מקירבת הזמן שבהקרנת הסרט לאירועי הקרב הקשים הפגיעה מתעצמת גם נוכח מציאות החיים שבה פעולות הטרור עדיין משתוללות ביישובי הארץ.

מבין דרכי הביטוי השונות חופש הבעת הדעה באמצעות היצירה האמנותית הוא מן הרחבים ביותר.

ההגנה מפני פגיעה ברגשות הציבור הינה ערך ראוי גם אם השלכתה של הפגיעה אינה חורגת מגדר גרימת כאב, רוגז או רגשות מחאה בקרב פרט או בקרב חוגים בציבור. עם זאת היקף הפגיעה ומידתה אינם קשורים רק במהותה ובתכניה אלא גם בעיתוי שבו היא עולה. לא הרי פגיעה ברגשות בעתות שלווה ורגיעה כפגיעה בעתות מלחמה וצוק העתים.

אמות המידה לאיזון בין ערך חופש הביטוי והיצירה לבין ערך ההגנה מפני פגיעה על רגשות הציבור, כחלק מההגנה על הסדר הציבורי, הן אפוא אלה: לחופש הביטוי יינתן, דרך כלל, מעמד בכורה גם מקום שחופש זה מנוצל לפגיעה ברגשות, ואפילו מדובר בפגיעה ממשית. רק במצבים חריגים וקיצוניים שבהם הפגיעה הינה מעבר לסף הסבולת האנושי שראוי לשאתו במשטר דמוקרטי באופן העלול להפר באופן ממשי את שלום הציבור ואת הסדר הציבורי, יהא מקום להגבלה מידתית של חופש הביטוי. מצבים של משבר או חירום לאומי עשויים לבוא בגדר אותם מקרים חריגים וקיצוניים.

בנסיבות העניין, אף שמדובר בפגיעה עמוקה וממשית, אין היא מגעת כדי הסף הגבוה הנדרש לצורך הסגתו של חופש הביטוי מפניה. אף שמדובר בפגיעה ברגשות הקשורה למאבק מזוין של ישראל באויב, אין מדובר בעיתוי של מצב חירום או במשבר לאומי חמור מן הסוג שהיה עשוי להצדיק מתן משקל מכריע להגנה מפני פגיעה כאמור.

טענות שקריות ומצגי עובדות מסולפים ומעוותים של גורמים עוינים בדבר פעולות צבאיות והתנהגות חיילי צה"ל בהן אינם חיזיון חד-פעמי במקומנו, והם מלווים את העימות בין שני העמים לכל אורכו. בידי הציבור הנפגע כלי ביטוי משלו להציג את נתוני האמת שבפיו ואת עובדות המציאות לאשורה, כפי שהוא יכול להעיד עליהן.

איסור הקרנת הסרט עקב פגיעתו ברגשות הציבור פירושו ייחוד האיסור, על דרך הפעלת סמכות הצנזורה, למדיום הקולנועי בלבד, כאשר שאר ערוצי הביטוי נותרים פתוחים וחופשיים לשימוש בלא הגבלה גם מקום שהם כוללים תכנים פוגעניים.

21 ביוני 2009

חופש הביטוי - סילבוס

חופש הביטוי - שיעור אחרון

חופש הביטוי ופורנו

אחד הדברים המענינים בניתוח של חופש הביטוי ופורנו זה נק' המוצא עד שהגיעו מקינון וחברותיה, הדינים שהתעסקו עם פורנו זה דיני תועבה. מה שמעניין זה שגם להגדרה המשפטית היה נופך דתי. מקינון אומרת תפסיקו לדבר חטא כלפי אלוהים ותתחילו לדבר על פשע כנגד נשים. מבחינת דיני חופש הביטוי, זה לא היה ביטוי שזוכה להגנה כי יש לו חשיבות ציבורית תועבה הוגדרה כמשהו שאינו ביטוי לצורך חופש הביטוי. מה זה תועבה (OBSENITY )? משהו שהאדם הממוצע, כאשר הוא מיישם סטנדרטיים קהילתיים בני זמנו, ימצא שהביטוי בכללותו עניינו תאווה. מבחן חלופי הביטוי מתאר פעילות מינית אשר הוגדרה באופן ספציפי בחוק מדינתי. תנאי מצטבר לעבודה בכללותה אין ערך מוסף אמונתי/פוליטי/מדעי. ערף נוסף כזה נקרא "ערך מפצה", והוא מטשטש את ההיבטים השליליים.

התובנה הגדולה של מקינון היא להסתכל מי כותב את החוק הזה. האם יש "אדם ממוצע" ניטרלי מבחינת המין? מי מגדיר את אמות המידה המקובלות? מה קורה כאשר אמות המידה משתנות?

ה"דבר שעניינו זימה" מטריד את מי שכתב את החוק ולא מטריד אותו למשל חוסר האונים של קבוצה באוכלוסיה? למה רגשות הציבור הדתי חשובים יותר מרגשות נשים? כמו כל ניתוח ביקורתי של המשפט, צריך לבדוק למה דווקא אינטרסים מסויימים מוגנים.

שאלה נוספת של מקינון היא לגבי "העבודה בכללותה" לטענתה מה זה משנה הערך הנוסף אם באותה הזדדמנות היא גם פוגעת בנשים? היא קצת חותרת תחת עצמה במובן האנליטי, כלומר לדעת דיין זה ניתוח ערכי ולא אנליטי. לדעת דיין, "בכללותה" בכל הנודע לביטוי צריך להיות קריטריון חשוב מאד. חייבים תמיד לקחת את הביטוי בכללותו.

התובנה המרכזית של מקינון נוגעת למפגש שלה עם הליברליזם. היא אומרת שהיא מודעת לכך שהיא יוצאת נגד כל הליברליזם ולא רק על חופש הביטוי. ההגנה של חופש הביטוי על הדובר טובה לחלק מסויים באוכלוסיה ורעה לחלק אחר בה. ההירתמות שלנו, והעובדה שאנחנו סותמים את הפה בכל פעם שעולה טיעון הליברליזם, מגנה על פרט מסוג מסויים מאד גבר.

מקינון אומרת שתועבה הוא רעיון מוסרי על ההבדל בין טוב לרע, פורנו הוא עיסוק פוליטי שמבחין בין בעלי כח ונטולי כח. אם זה עיסוק פוליטי זה לא ביטוי זה מעשה. זאת ההבחנה שהיא עושה ע"מ "לברוח" מחופש הביטוי. למשל, כאשר תולים על בית שלט "אין כניסה לכלבים ויהודים" זה לא ביטוי אלא מעשה. פורנו מחולל מציאות. גברים מתיחסים לנשים כפי שהם חושבים שנשים הן פורנו בונה את המחשבה הזאת.

היא מקימה מבחן משפטי של עקרון הנזק, שיחליף את העקרון המוסרי. פורנו מחולל מציאות שמזיקה לנשים. פורנו מזיק לשני סוגים של נשים המשתתפות, ואלה שנמצאות ליד הצרכנים (=כל השאר).

מבחינה משפטית צריך לבסס קש"ס בין פורנו להכפפה. צריך לבסס אמפירית והקשר רופף ובעייתי. מקינון מתמודדת עם הבעיה הזאת, בכך שהיא אומרת שאף אחד לא צריך ראיות בשביל להתיר פורנו. התשובה לזה היא מה לעשות שנטל ההוכחה על מקינון. אם נק' המוצא היא הליברליזם נטל ההוכחה תמיד יהיה על מי שרוצה לאסור ביטוי.

התובנות שלה חשובות ע"מ להבין את האקסיומות של הליברליזם. היא הולכת בעקבות הוגי הדעות שקראנו עד כה ובעצם שואלת מי אמר שאוטונומיה זה הכי חשוב? יש אינטרסים אחרים.

התיקון הראשון הפך עם השנים לפרדיגמה המרכזית של כל הרעיון הליברלי.

מבחינת מקינון, ההבחנה הקריטית ע"מ "להציל את עצמה" מהתיקון הראשון היא בין הפרטי לציבורי. התחום הפרטי אינו מעניין את מי שתומך בדיני התועבה. היא טוענת שגם בתחום הפרטי, שבו חופש הביטוי לא חל באופן הרגיל, יש ניצול בוטה ואין התערבות של המדינה. הספירה שבה לסקסיזם יש את הכי הרבה כח שהכי ראויל התגונן מפניו היא הספירה הפרטית.

הטענה נגד של הליברל אם תכנסי לתחום הפרטי את תפגעי בשוק הרעיונות.

לכן מקינון אומרת שבעולם שבו חופש הביטוי מוגן יש אי שיוויון בעיקר מיני. בחברה של אי שוויון מיני, הביטוי של בעלי הכח מכסה על זה של חסרי הכח. היא מתקרבת לטיעון של השתקה. כאשר הליברלי טוען שחופש הביטוי מגן על פורנו כי זה ביטוי, בתחום הפרטי, מסייע לחקר האמת היא טוענת שזה מעשה, זה נמצא באזור שבו נחוצה ההתערבות, זאת לא תהליך שמוביל לאמת כי אין ביטוי לחסרי הכח. זה וריאציה על בייקר, פיס, מייקלג'ון. לכן קו המחשבה של מקינון רלוונטי לא רק לפמיניזם.

אי אפשר לצנזר כל ביטוי - הקבוצות באוכ' שמדובר עליהן הן כאלה שהיה להם מעמד היסטורי של חולשה. המבחן לקבוצה שזקוקה להגנה היא שזאת קבוצה מושתקת מבחינה היסטורית. היא טוענת שהסקסיזם הוא אידיאולוגיה שלטת. לקבוצה השולית מותר לדרוש השתקה.

התגובה של הליברל את רוצה להשיגמטרה חברתית נאצלת באמעצים שאינם נאלצים, במחיר של ערכים חברתיים אחרים.

היא אומרת שהליברליזם מעולם לא הבין שחופש הביטוי של הגברים השתיק את חופש הביטוי של הנשים. זה נכון לגבי כל קבוצה מושתקת. היא תלשה את המסכה מעל פניו של הליברל.

דיין חושבת שבסופו של דבר כאשר ההשקפה הזאת מובילה לצנזורה של פרסומים, בלי ביסוס קש"ס לאלימות והכפפה של נשים, בלי הבחנה בין פורנו לארוטיקה יש בעיה. מקינון לא נותנת תשובה כי היא מעדיפה אדמה חרוכה בשדה אד לטובת הישגים בשדה אחר. דיין אומרת בסדר, אבל חייבים להבין שיש מחיר.

מקינון קוראת תיגר על ההקפה ליברלית הקלאסית ומנסה לארגן את הערכים שבבסיס חופש הביטוי באופן אחר. הדיקורת של דיין היא שהיא לא פועל תבאמת בתוך חופש הביטוי, ועלולה להחליש אותו לטובת השגת מטרות חברתיות אחרות. איך זה משתלב במה שדיברנו עליו במהלך הסמסטר?

אנחנו התחלנו את הסמסטר בניסיון לבדוק מה כ"כ מיוחד בביטוי שהופך אותו לסמל של ההגנה על זכויות הפרט. כדי לברר את זה, פרשנו את התיאוריות השונות של חופש הביטוי, והתכנסנו ל-3 או 2 עיקריות. חשוב לדעת שיש עוד המון הצדקות (למשל הרעיון שברק חוזר עליו בכהנא, של חופש הביטוי כאמצעי להוצאת קיטור, הוא חשוב ולא בהכרח נכנס לתיאוריות הגדולות). אנחנו דיברנו על התיאוריה האוטונומית, חקר האמת, והדמוקרטית. אח"כ דיברנו על ההבדל בין האוטונומית לדמוקרטית. התחלנו לראות איפה הערכים שלהן מתנגשים ואיפה הם באים אחד על חשבון השני.

בדיון על פורנו הגענו לערך האוטונומי. גם כשעושים את הבחירה בין התיאוריה האוטונומית לדמוקרטיה, אנחנו צריכים לזכור שיש מחיר גבוה לנטישה של ערכים שמחוץ לתיאוריה שבה בוחרים. יש גישה שאומרת שהניסיון להניף דגל אחד בלבד מעל חופש הביטוי הוא מסוכן, ואפשר לייצר דוק' משפטית ע"ב רעיון מורכב יותר פקעת של ערכים. הבעיה הקשה בגישה הזאת היא משפטית פרקטית, כי כדי לייצר דוק' צריך תיאוריה. דיין חוששת מכך שפס"ד כמו כהנא ושירן* אומרים "גם וגם וגם", ולכן אי אפשר לייצר דוק' מסודרת. אם פס"ד שירן היה נכתב מנק' מבט של השיח הציבורי היה לו יותר קל להגיע למסקנה שצריך לאסור את השידור. כאשר התשתית היא קוהרנטית קל יותר לנמק את ההחלטה.

בנוסף, צריך להתחשב בתנאי המציאות שבה אנחנו חיים, הכרעה בין שתי התיאוריות הגדולות היא לא רק פונקציה של אידיאולוגיה אלא גם של תנאי המציאות המשתנים. בעולם של "פינות רחוב" באמת פחות דחוף להשתמש בתיאוריה הדמוקרטית, והתיאוריה האוטונומית מספיקה אין תנאי חסר. בעולם שלנו פיתנ הרחוב מתה. ברגע שנתאי המציאות השתנו האויב השתנה הוא לא השלטון אלא ההון. הערה לגבי האינטרנט: מה שקורה עכשיו באיראן מראה שאי אפשר לצנזר לחלוטין כשיש אינטרנט. לכולם יש גישה ולכולם יש קול.

הגענו לתיאוריה הדמוקרטית ואמרנו שנק' המבט שלנו עברה מהדובר לקהל. בשלב הבא אמרנו שחופש הביטוי לא ערך בפני עצמו אלא בא לקדם את הרעיון הדמוקרטי. לכן בליבו של חופש הביטוי נמצא השיח הציבורי.

בשלב הזה עשינו צעד אחורה ואמרנו שכדי לשרטט את דיוקנו של השיח הציבורי אנחנו צריכים להבין איזה דמוקרטיה הוא בא לקדם. הלכנו אחורה כי הבנו שיש הנחות סמויות ברעיון הדמוקרטי של חופש הביטוי. הוא מדבר על דמוקרטיה השתתפותית שיש בה אלמנט שיוויוני מובהק (מייקלג'ון ופיס). לאחר שביססנו את המודל של הדמוקרטיה על 3 המרכיבים, הבנו איזה אלמנטים צריכים להיות בשיח הציבורי והאם אפשר לגזור ממנו דוק' משפטית שתלמד אותנו איך להתיחס לסוג מסויים של ביטוי. האלמנטים הם מידע, השתתפות ורציונליות. אלה לא רעיונות שאפשר לגזור מהם חקיקה ורגולציה אלא רק פסיקה. אי אפשר לכמת אותם.

בשלב הבא לקחנו את מודל השיח הציבורי, שהוא אוטופי לחלוטין, והשלכנו אותו על המציאות. זה גרם לו להתכווץ. יש 3 סטים של מגבלות שגורמים לכיווץ הזה: דמוקרטיה (שלטון הרוב), קפיטליזם (שוק חופשי), טכנולוגיה (טלוויזיה).

התוצאה היא שאנחנו מבינים שאין ארוחות חינם. כשאנחנו מנסים לקדם את השיח הציבורי לטובת הדמוקרטיה בהכרח נצטרך לגייס אמצעי פעולה לא דמוקרטיים פוגעים באוטונומיה, שלטון הרוב, שוק חופשי. אלה הערכים שלכאורה זנחנו אבל יש להם משמעות בדמוקרטיה.

לכן דיין תומכת במודל רגולטורי רך. היא מאמינה שיש פה התגוששות בין ערכים חשובים. אי אפשר לזנוח את האוטונומיה כמו פיס. לא ניתן לייצר את השיח של פיס בלי אוטונומיה, אנשים צריכים להרגיש שמותר להם להגיד דברים וזה חשוב. גם הפרדוקס שפוסט מתאר וגם הפרדוקס של קולינס וסקובר ממחישים את אותו דבר. לצד ההבנה שראוי בתנאי המציאות המודרנית לקדם תיאוריה של חופש הביטוי שחורטת על דגלה את הרעיון הדמוקרטי, חייבת להיות הבנה שרגולציה וצנזורה, ופגיעה גסה מידי במרחב הליברלי של חופש הביטוי, היא גם מסוכנת. הרעיון הרגולטורי הרך שלה היה מודל מבני, שמתבסס על דמוקרטיה תאגידית ודמ"צים, ושקיפות.

ilana-dayan@013.net

כל הסילבוס למבחן

* שירן נ' רשות השידור שירן עתרה לבג"צ על "עמוד האש" שאיכשהו שכחה את המזרחים. היא ביקשה צו מניעה על שידור הסדרה בטענה שהיא משתיקה. שמגר קבע שאי אפשר לעשות מניעה מוקדמת.


12 ביוני 2009

חופש הביטוי - שיעור 11

הטענה העיקרית של קולינס וסקוברבהנתן האופן שבו פועלים המנועים הגדולים של דעת הקהל והשיח הציבורי – כלומר טלוויזיהחופש הביטוי הורס את עמצו כאשר הוא מנסה להציל את עצמו מצנזורהחופש הביטוי מנסה לברוח מ-1984 ומוצא את עצמו "בעולם חדש נפלא".

אז עכשיו מה עושים?

קולינס וסקובר נתקעים באותו פרדוקסבין הרצון לייצר מסגרת רגולטיבית לבין החרדה מצנזורה שלטוניתכשהם מנסים לתאר את 3 המודלים האפשריים לפתרון (קלאסימודרניסטי ורפורמיסטי – השמות לא טובים).

  • המודל הראשון הוא של מייקלג'ון ופיס – רגולציה – אנחנו רוצים לגבש ציבור נאורהמסחור הפראי הוא מסוכן לרעיון השלטון העצמי וצריך לחסום בפני הסכנה הזאתהמודל הזה מזמין עריצותהלאמה.
  • המודל השני – נסמך על תפיסות היד הנעלמהומוסיף לה את ההתנגדות להבחנה בין סוגי התקשורת השוניםזהעל רקע הבחנות שעזה בולניג'ר בין עתונות ותקשורת אלקטרונית (כי בה מחלקים זכיונות). אם באמת תהיה רגולציה רק על תקשורת אלקטרוניתאפשר להניח שזה יוביל לתחרות רגילהכי התחרות תגרום לכך שגם הרמה של התקשורת האלקטרונית תעלההבעיה היא שהתחרות יכולה להביא דווקא לזה שהרמה של התקשורת האלקטרונית תרדהמודל הזה נדחה כי העדר הרגולציה עלול להביא להדרדרות  ואנרכיה.
  • מודל הביניים – ניסיון לבנות על היכולת של המדיה להציל את עצמה מפני עצמההיכולת של הציבור להגיע להבנה של מה שטוב לו והיכולת של המדינה להתאים את התקשורת לצרכיהגם המודל הזה נדחה כי הוא עלול לא להיות אפקטיבי.

הם משאירים אותנו עם הפרדוקסהסיבה היא שאנחנו לא יודעים עד כמה הטלוויזיה באמת משחיתה את השיח הציבורי ואיזה מחיר אנחנו צריכים לשלם.

 

מהם הכלים המשפטיים שעומדים לרשותנו להציע התמודדות חוקתית ראויה עם הפרדוקס?

הבעיה היא לא השהוק מטיל מגבלות אלא שהשוק הוא המגבלההשאלה היא איך מפרקים את בעית השוק בלי לשלם מחיר גבוה מידי של צנזורה?

ברמה המשפטיתהמתח האמיתי הוא בין קניין לביטוי – בין האינטרס של מי שרוצה לדבר לבין מי שהמניות שלו.

לכן המפתח נמצא ביכולת שלנו להגדיר מחדש את מושג הקניין בהקשר הספציפי של בעל מניות בארגון תקשורת – להתשמש ברעיון של אחריות חברתית של תאגידים.

לקניין יש מקום מיתולוגי כמעט בגישה הליברליתנדנסקי כבתה ספר בשם קניין פרטי וגבולות החוקתיות האמריקאיתהטיעון שלה הוא שהואבססיה במחשבה החוקתיתי האמריקאית עם קניין הכשילה באופן שיטתי את המחשבה הדומקרטית האמריקאיתכיוון שהקניין היה חזות הכלהאמריקאים קידשו את הקניין ולכן את הסטטוס קוו של חוסר השיוויון הקנייניזה גרם לניכורחוסר רצון להשתתף בשיחירידה באחוזי ההצבעה בבחירותהעיסוק בקניין פוגע בשיטה הדמוקרטיתהון שליטה במנועי דעת הקהל מחסומים לגישה לדיעות אחרות הקטנת הסיכוי לשינויאי שוויון קנייני מוביל לאי שוויון למוקדי הכח הפוליטיים.

בארה"ב אפשר ממש לראות איך ביהמ"ש בארה"ב בוחר בקניין ע"פ הביטוי.

מה קורה בארץ?

לנו אין את המיתולוגיה של הזכות הקנייניתאמנם מעמדה עולה אבל היא מעולם לא הפכה לפרדיגמה של חירויות היסודעד חו"י כבה"אהפסיקה התחילה להתעסק בשאלה מה המשמעות של מה שיש בחו"י ומה שאין בו (שיוויוןביטוי). יכול להיות שהכיוון הוא שהקניין ינצח את חופש הביטוי בעתידביהמ"ש הולך ומגביל את יכולת השלטון לפהקיע קניין פרטיהשיא הוא פס"ד שירותי אשראי.

במקביל גם מעמדה של זכות חופש הביטוי עולה – בהקשר של חוסר היכולת של השלטון להתערב.

הטענה שלההישות שנקראית תקשורתשרובה נתון בידיים פרטיותרק לכאורה היא איננה חלק מהארכיטקטורה של המערך הדמוקרטיהיא רק לכאורה לא מוסד דמוקרטיהדרך להמחיש את זה היא אנלוגיה לרעיון התאגידיממה נולד רעיון התאגדות בע"מרצון לגייס יותר כסףהקטנת סיכוןהורדת עלויות עסקההבעיה היא בעיית השליח – מתח בין בעלים להנהלההתאגדנו פבורמט של דמוקרטיה ייצוגית כדי לאפשר כל מיני תועלותונתקלנו בבעית השליח – סכנת האופרטוניזם של השלטוןאיזה מכניזם צריך בשדה התאגידי והלאומי כדי לפתור את הבעיהניטורלשלטון יש אינטרס שיש מנגנון ניוטר פנימי כדי לוודא שהוא לא אופרטוניסט והשולחים יכולים לסמוך עליוזה הגיוני שהתקשורת תהיה בתוך המבנה הדמוקרטישהפונקציות שלו עושות אותו חיוני למשטר דמוקרטי כדי לשמר את הרעיון השלטון העצמי.

האנלוגיה לא מדוייקתהאזרח הוא לא בעל מניותלאזרח אין אופציה אחת זולה ופשוטה למכורדווקא בגלל זה – זה מדגיש את הצורך להבטיח לאזרח את האופציה של קול – היכולת להביע את רצונולמה יישום רעיון האחריות החברתית התאגידית לגיטימי במיוחד בתאגידי תקשורתהסיבה היא האופן שבו צורכים תקשורתכאשר הצרכן יודע שמוצר לא טובהוא יכול לא לקנותלעומת זאתבתקשורת יש לצרכן יכולת מאד מועטה לא לקנותהיכולת לגייס לחץ קלוקטיבי ולייצר מצב שבו כולם לא צורכים מוצר מסוייםאינה קיימת.

תגובת הנגד לטענה הזאת תהיה שמי שלא רוצה לא קונההבעיה היא שזה לא קורהאנשים לוקחים מה שנותנים להםהיא חושבת שאנשים צריכים לקבל דברים מסויימים ולאו דווקא מה שהם רוציםהיא מודה שזה קצת פטרנליסטי.  הכנסת שינוי מבני לתוך תאגידי תקשורת תוך שינוי ההגדרה הקניינית פותרת 2 בעיותלא תהיה רגולציה של תוכן ואין צורך לסמוך על כוחות השוקאלה שתי סכנות שחייבים להודות בהן.

איך זה יעבודאנחנו נדע יותר על אופן הפעולה של אמצעי התקשורת ולא נשלוט בתכניםלמשלאם יהיו דירקטורים מטעם הציבור שנבחרים בתוך מאגר מסוייםלמאגר הזה יבחרו אנשים ע"י השלטון והציבור והתקשורתזה יחולל את הדיון והתודעה ולאו דווקא יפתורזה אמור לאפשר אכיפה של הכללים של הרגולציה שיש היום על אמצעי התקשורת.

הרצון ליצור שיח ציבורי שעומד ב-3 אמות המידה של מידערציונליות והשתתפות צריך להיות אמת המידה המשפטיתפס"ד שלמה כהן הוא דוגמה קלאסית לאיזון בין זכות המו"ל להחליט לזכות האופוזיציה לפרסםלדעתהכאשר יש ספק צריך לטעות לטובת הביטויזה לא סותר את הרעיון המאקרואת הראיה של ארגוני התקשורת.

המטרה היא להגיע לאתוס יותר בריא של התקשורת –  לרעיונות של מותר ואסורדמויות מופת לחיקוי – וזה יותר מתאים מכל חוק שהוא.