מנהלי - שיעור אחרון

סעדים בבג"צ

למה זאת שאלה איזה סעדים מקבלים בבג"צ? במשך שנים היתה הנחה מובלעת שבג"צ יכול לתת רק ציווי. זה נשמע סעד טוב מבחינת הצדק לפרט (זה הסעד הכי חזק) ולכלל (אנחנו רוצים שהשלטון יעשה מה שהוא צריך לעשות). מלכתחילה זה הסעד הטוב ביותר אבל יש מצבים שהוא הופך ללא אפקטיבי, בעיקר בסיטואציות של מעשה עשוי – מצב בלתי הפיך מבחינת מציאות פיזית/משפטית/חלוף הזמן. היו מצבים בהם העותר צודק אבל אי אפשר היה לתת לו סעד. השאלה אם המשפט המנהלי יכול להתאים את עצמו למציאות מורכבת שבה צריך לתת עוד סעדים.

ההתפתחות בנושא היתה זהירה. בשלב ראשון פותח הסעד ההצהרתי. ביהמ"ש מצהיר שפעולת הרשות נעשתה שלא כדין. מה האפקטיביות של הסעד הזה? זה שלב ראשון בהתפתחות. זה יותר מלדחות את העתירה. חלק מהעתירות נועדו להיות חלק ממאבק ציבורי ולכן זה סעד טוב. גם לעותר פרטי, זה יכול לעזור במסגרת הליך משפטי עתידי (למשל תביעת נזיקין נגד הרשות). לכאורה, כל מי שרוצה תביעת נזיקין מהרשות היה יכול ללכת לבג"צ קודם. לכן, אם ברור שהעותר רוצה להגיש תביעת נזיקין ויש לו סעד במקום אחר, בג"צ לא חייב לתת לו סעד.

האם בג"צ יכול לפסוק פיצויים? צריך להדגיש שאין לבג"צ כלים טובים לפסוק פיצויים כי ההליך מנהל על פי תצהירים ואין בו בדיקה עובדתית מפורטת. התקדים בנושא היה בפס"ד בינוי ופיתוח – ביהמ"ש קבע שאין סיבה לומר שלבג"צ אין סמכות לפסוק פיצויים. זה היה מקרה שלאסי שבו העותר צדק ואי אפשר היה לתת לו ציווי. למדנו את זה במכרזים – חריג הביצוע העצמי. ההכרה באפשרות לתת פיצויים חשובה אך בעייתית לביצוע. יש קשיים תיאורטיים ומעשיים:

• תיאורטי – מהי העילה שעל פיה בג"צ פוסק פיצויים? אפשר להתיחס לעילה אזרחית רגילה, כמו חוסר תו"ל או רשלנות, אבל אז שהעותר ילך לבימ"ש אזרחי. אפשר להגיד שבג"צ יפסוק פיצויים כאשר אין עילה אזרחית, ואז צריכה להיות לו עילה מהמשפט המנהלי. הרעיון הזה הוא חידוש מהותי בדין, אבל פסה"ד לא עסק בשאלה הזאת.
• מעשי – המגבלות הדיוניות של בג"צ. פסה"ד קבע שהערכת הפיצויים לא תהיה מדוייקת אלא כללית, ומי שרוצה פיצויים מדוייקים שילך לבימ"ש אזרחי. הבעיה היא שיש חשש שהפיצויים לא יפתרו את הבעיה כי סביר שהם יהיו חסרים.

כדי לפתור את הבעיה, צריך רפורמה יותר רצינית ולא כזו שביהמ"ש יכול לפתור בעצמו.

בג"צ יישם את הלכת הפיצויים בעודף זהירות, החשש הוא מעודף תביעות כי זה נשמע נורא קל לקבל פיצויים בלי להוכיח נזק. ביהמ"ש פוסק פיצויים נומינליים = סמליים. זה הופך את הפיצויים לקצת סעד הצהרתי. במקביל, התחילה הרפורמה להעברת התיקים לביהמ"ש המחוזיים והמנהליים, וגם זה עיכב את פיתוח ההלכה. דיני הפיצויים התחילו עם דיני המכרזים, וכאשר הם עברו לביהמ"ש המחוזי זה הוריד את התמריץ לפתח את ההלכה בבג"צ.

פס"ד מליבו – הפעם הראשונה שבה נפסקו פיצויים משמעותיים בדיני מכרזים. זה קרה אחרי שדיני המכרזים הגיעו למחוזי – זה לא היה בבג"צ אלא בעליון.

סדר הדין בבג"צ

תקנות סדר הדין בבג"צ הן מאד קצרות ופשוטות, בשונה מתקנות סד"א. ההליך מהיר, פשוט, פטור מכללי ראיות ופרוצדורה. אין חובה להיות מיוצג.

השלב שלא מפויע בתקנות הוא השלב הכי חשוב – קדם-בג"צ (זה לא השם הרשמי). מדובר בפרוצדורה בלתי-פורמלית שבה העותר שולח את העתירה למחלקת הבג"צים במשרד המשפטים. הם פונים למשרד הרלוונטי לקבל את עמדו ויש הליך בירור מקדים. לפעמים זה פותר את הבעיה.

ההלךי עצמו:

ההליך נקרא עתירה. העתירה צריכה לפרט נימוקים בחוק ובעובדה.

השלב המשמעותי הראשון הוא הוצאת צו על תנאי. זאת החלטה של ביהמ"ש ש"העתירה על פניה מגלה ממש”. זה בלי ששמעו את עמדת המדינה. בעצם העתירה מתקבלת על תנאי שאין לרשות תשובה טובה. ב-98% מהמקרים הרשות כן נותנת תשובה טובה... זה לא צו מניעה זמני! צו מניעה זמני שמקפיא את פעולת הרשות נקרא "צו ביניים". מאד קשה לקבל צו ביניים, וגם אז בשלבים בהם יש חשש שאם לא יינתן הצו נגיע למצב של אל-חזור.

בשלב השני הרשות צריכה להגיש תצהיר תשובה, ואז ביהמ”ש צריך לקבל החלטה – הצו על תנאי הופך להיות מוחלט (העתירה התקבלה) או מבוטל (העתירה נדחית).

היבטים שלא נכנס אליהם:

• אין בירור עובדתי מלא. זה מחייב את העותר לכלול בעתירה את כל התשתית העובדתית. אם הוא מחסיר עובדות זה יוביל לדחיית העתירה ע"ב אי ניקיון כפיים.
• אין כלים להשלמת התשתית העובדתית, אבל יש אפשרות לדרוש פרטים נוספים אבל לא בפרוצורה כמו באזרחי
• צירוף משיבים – מי שמגיש עתירה חייב לצר את כל מי שעלול להפגע מקבלת העתירה. הגשת עתירה ללא כל המשיבים הרלוונטים היא עילה לדחייה.

חלוקת העבודה בין בג"צ לביהמ"ש האחרים

העתירה לבג"צ היא עדיין המסלול העיקרי ל-ב"ש אבל יש עוד ערוצים.

1. ענינים מנהליים אזרחיים – המצבים בהם אזרחים מתדיינים עם רשויות בעילה אזרחית. צריך להגיש את התביעה לביהמ"ש שהיה רלוונטי אם זה היה מול אדם פרטי. על פי הדואליות הנורמטיבית, גם כאשר מדובר בתביעה אזרחית יחולו עליה העקרונות המנהליים. הרבה ב"ש תופעל בהליך אזרחי אם העילה היא אזרחית. החוק לתיקון סד"א אזרחי – המדינה כבעל דין – נחקק ב-58 ע"מ להתמודד עם הסיטואציה. היום החוק הזה פחות חשוב כי ההוראה הכי מרכזית שלו בוטלה – ס' 5 שקבע שבימ”ש אזרחי לא יכול להטיל סעד של ציווי למדינה. גם בלי הביטול ביהמ"ש נהג לעקוף את הס' הזה ע"י מתן סעד הצהרתי וציפייה שהמדינה תציית. פס"ד פסטרנק – כאשר ביהמ"ש אמר שעניני מכרזים ידונו בביהמ"ש האזרחי, מעבר לכל השיקולים שפורט ו שם, הוא עשה מהלך מתבקש – זה באמת היה לא הגיוני שרק מכרזים ידונו בבג"צ וכל שאר האזרחי בבימ"ש אחרים.
2. סעד הצהרתי (לא בבג"צ) – מסורתית, אפשר היה לקבל סעד מנהלי בבימ"ש אזרחי כאשר הסכסוך בין הפרט לבין הרשות נבע ממחלוקת לגבי פרשנות החוק. באו לבימ"ש בשביל פרשנות מוסמכת של החוק. פס"ד עיריית ת"א נ' סוכנות לאומנים – חוק עזר עירוני בת"א נתן הנחה מהיטל עינוגים (מס על כרטיסים למופעי בידור) לתיאטרון עיברי. אמרגנים של מופעי בידור רצו לקבל את ההנחה גם. המחלוקת היא על פרשנות המונח "תיאטרון עברי". אין שום סיבה שזה יגיע לבג"צ.
3. תקיפה עקיפה – מצב שבו מתקיים הליך אזרחי או פלילי שתוצאתו מושפעת גם משאלת תוקפה של פעולה מנהלית שנמצאית ברקע. למשל, פתיחת עסק בשבת. נניח שמעביד פיטר עובדת בהריון באישור משרד העבודה, והיא טוענת שזה לא היה כדין – היא תובעת את המעביד שטענה שפיטר בלי היתר. סמכות אינצידנטלית - ס' 76 לחוק ביהמ"ש קובע שבימ"ש שדן בנושא מסויים ומתעוררת בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור הענין, ראשי להכריע לצורך אותו עניין גם אם זה במסכות ייחודית של בימ"ש/בי"ד אחר. בעבר היתה הבחנה קריטית בפסיקה האם אפשר לעשות תקיפה עקיפה כאשר תוצאת הפגם היא בטלות בניגוד לנפסדות. זה מאד סיבך את האפשרות לעשות תקיפה עקיפה. כיוון שיש בטלות יחסית, לא צריך לעשות את החישובים האלה והדיון הזה כבר קצת היסטורי. בכל זאת יש קשיים בתקיפה עקיפה, כי זה אומר שהאדם פשוט התעלם מהחוק ופעל על דעת עצמו. פס"ד הראל נ' מ"י – שללו מהראל את רישיון הנהיגה בלי לתת לה זכות טיעון. התגובה שלה היתה להמשיך לנהוג. ביהמ"ש קבע שהיה צריך להיות תקיפה ישירה ולא עקיפה, כדי לא לתמרץ הפרת חוק. זה פס"ד בעייתי כי הוא יוצר חוסר בהירות משפטית. או שנותנים תוקף ללקיחת החוק לידיים או שנותנים תוקף להתנהגות לא-חוקית של הרשות מול אנשים שאין להם כסף לעו"ד.
4. בי"ד לעבודה – עוסקים במגוון מאד רחב של נושאים. יש מספר אופנים בהן החלטות מנהליות יכולות להגיע אליו -
1. סכסוך בין המדינה לעובדים – מכח הדואליות הנורמטיבית חלים דיני עבודה ומשפט מנהלי
2. תקיפה עקיפה. למשל, העקת עובדים בשבת, היתר פיטורי עובדת בהיריון
3. העברה הדרגתית של עתירות של צדדים שלישיים בענינים שקשורים להעסקת עובדי רשויות. למשל – מינוי פוליטי.
5. בי"ד מנהליים – אלה גופים שיפוטיים/מעין שיפוטיים שיושבים בהם פקידים או אנשים שמונו ע"י הרשות ע"מ לשפוט בנושאים שדרושה בהן מומחיות מובהקת. הם מתפקדים כערכאה ראשונה לפני בימ"ש שלום/מחוזי. ההצדקה לכך היא שכנראה אי אפשר מוסדית לקיים את כל הדיונים האלה בביהמ"ש. ב-92 נחקק חוק בי"ד מנהליים שנועד להבטיח ניטרליות, מת הפרה מהמנגנון המנהלי וכו' ע"מ להבטיח שהם יהיו הוגנים. פס"ד זריפי – צריך לקבוע קדנציות לכהונה בבי"ד מנהלי.
6. בימ"ש לענינים מנהליים – זאת ערכאה מרכזית בנוסף לבג"צ.

רקע היסטורי: זה ברור שיש בעייתיות בדיון בבג"צ והתחילה הכרה בכך שזה לא עובד – פשוט היה יותר מידי עומס. זה בא לידי ביטוי בשלב ראשון בפרופרמה זוחלת ע"י החלטות נקודתיות – תיקוני חקיקה שהעבירו נושאים ספציפיים לבימ"ש אחרים. למשל, תיקנו את פק' ביה"ס וקבעו שעתירות אסירים ידונו במחוזי. הבינו שיש הרבה דברים של ב"ש שאפשר לתת אותם לביהמ"ש אחר. במקביל, היו התפתחויות בפסיקה שבה בג"צ העביר ענינים – למשל עניני מכרזים שעברו כי יש "סעד חלופי". באופן יוצא דופן זה לא ממש הפריע לכנסת שביהמ"ש לוקח יוזמה ומשנה דברים. אפילו תיקנו את חוק התכנון והבניה אחרי פס"ד סוקר שהעביר את זה למחוזי – שאכן ביהמ"ש המוסמך הוא המחוזי.

חוק בימ"ש לענינים מנהליים – ראינו שהוא הבשיל לאורך זמן וכולם הסכימו שצריך אותו. חוקק בשנת 2000. החוק לא באמת מקים ערכאה חדשה אלא נותן תפקיד נוסף למחוזי. הסמכות של המחוזי כאשר הוא בענינים מנהליים מוגבלת לענינים שמנויים בתוספת. זאת רפורמה מתגלגלת. אין עקרון כללי על איזה ענינים מנהליים נמצאים בסמכותו. יש 3 תוספות. במועד החקיקה התוספת הראשונה כללה בעיקר את המצב הקיים באותה עת. השנייה עוסקת בערעורים מנהליים – תיקים שמתחילים בבי"ד מנהלי. השלישית – סמכות לדון בתובענות מנהליות. תובענה מנהלית היא הליך שבו הסעד המבוקש הוא פיצויים. בעת החקיקה השלישית כללה רק פיצויים במכרזים. כלומר – החוק הסדיר את המצב הקיים בעת חקיקתו, תוך שהוא יוצר מסגרת להרחבה הדרגתית. אפשר לעדכן את התוספות לחוק בחקיקה או בהוראה של השר. בהדרגה נכנסו לתוספות נושאים יותר רגישים (כניסה לישראל). אפשר להגיד שביהמ"ש לענינים מנהליים עוסק יותר בענינים כלכליים של שלטון מקומי. יש במשרד המשפטים ועדה שאמורה לייעץ לגבי הפעלת החוק. ביהמ"ש יכול גם להעביר דברים לבג"צ אם זה נראה לו מאד חשוב.

הבעיה היא שלא נפתרה אחת הסיבות המרכזיות להעברת הדברים לביהמ"ש המחוזי – בירור העובדות. החוק והתקנות מפנים לסעדים, סמכויות ופרוצדורות של בג"צ.

מנהלי - 10 ביוני

שלילת סמכות בג"צ?

באיזו מידה סמכות בג"צ כפי שהיא מוגדרת באופן רחב בחו"י השפיטה ניתנת להגבלה וסיוג בחוק אחר.

למשל, ס' 137 לחוק הבחירות לכנסת קובע שלשום בימ"ש אין סמכות לפסוק בענינים הקשורים לבחירות חוץ מהמקרים לגביהם יש בחוק הוראה אחרת. כביכול זוהיהוראה של שלילת סמכות ב"ש למעט הסדרים ספציפיים. זה ס'' מאד ברור שמטרתו ליעל את המערכת הבחירות. זה לא שאין ב"ש, היא פשוט נעשית בפרוצדורה מסויימת ומוגבלת לחוק הבחירות.

לפני עידן חוקי היסוד, סמכות בג"צ אכן היתה מושפעת מחוקים אחרים. השאלה אם ניתן להגביל את סמכות בג"צ בחוק נידונה שאלה פרשנות. המשמעות היתה שביהמ"ש הכיר בכוחה של חקיקה רגילה לסייג את סמכות בג"צ אבל כיוון שהיא נחשבת כדבר חיובי באופן בסיסי, היתה גישה פרשנית מצמצמת להוראות מגבילות. הדיון בס' 137 בפס"ד נגבי (בשנות ה-80) הביא לדחייה על הסף של העתירה. לעומת זאת, כאשר חוקים היו פחות חד-משמעיים, תמיד נבחרה פרשנות מצמצמת. פסיקה בנושא הוראות סופיות רגילות – בחוקים לגבי החלטות ועדות ערר יש הרבה פעמים נוסח ש"החלטתה תהיה סופית". בג"צ פירש את המילה "סופית" בכך שאין עליה ערעור אבל עדיין אפשר לפנות לבג"צ.

כמובן ששלילת סמכות בג"צ לא יכולה להעשות בחקיקת משנה, כיוון שמדובר בזכות.

אחרי המהפיכה החוקתית – חו"י השפפיטה נתפס כבעל מעמד עדיף על חקיקה. מזה נובע ששלילת סמכות בג"צ לא יכולה להיעשות בחקיקה רגילה. פס"ד חירות – משחזר את פס"ד נגבי. זוהי הגשת עתירה נ' ההחלטה לפסול תשדיר בחירות, ומסתבר שאין פרוצדורה מתאימה לכך בחוק הבחירות. ביהמ"ש אומר שחוק רגיל לא יכול לסתור חו"י. צריך לזכור שזה חו"י לא משוריין ובלי פסקת הגבלה (וגם אין שמירת דינים). פס"ד מופז – הבהיר שגם כשיש חקיקה רגילה שפוגעת בחו"י שותק, ניתן להפעיל את עקרונות פסקת ההגבלה.

 

מבחני הסף - שק"ד לגבי מתן הסעד

בג"צ אמור לתת סעד למען הצדק, משתמע שהוא לא אמור לתת סעד בכל מקרה אלא רק כשזה דרוש למען הצדק בנסיבות העניין. ברור שהצדק לא נבדק בכל מקרה ומקרה אלא שהתהוו במשך השנים דוק' לקבוע מתי יש צדק. למשל, צודק לתת סעד למי שיש לו זכות עמידה. מבחני הסף מיובאים מהמשפט האנגלי אבל התפתחו באופן עצמאי.

מבחני הסף המרכזיים: זכות העמידה ושפיטות – אלה מבחנים נפדרים אבל עם מטרה משותפת – לחסום את הדיון בשאלות שקשורות לספירה הציבורית ולא לתיקון עוול אישי.

1. זכות עמידה – בגישה הבסיסית מי שהיה יכול להגיש עתירה היה בעל אינטרס אישי שנפגע. מבחן האינטרס שימש להבחנה בין עתירה פרטית לבין עתירה ציבורית. המבחן הזה היה רלוונטי גם לעתירות פרטיות. למשל, אם יש בעל מפעל שלא זכאי לסובסידיה, ובעל מפעל מתחרה מקבל סובסידיה, לפי מבחן האינטרס הישן אי אפשר היה לבוא לבג"צ. שלילת זכות מאחר אינה נותנת זכות עמידה. פס"ד קרגל – ביטל את ההלכה הזאת. נקבע שם שאדם יכול להגיש עתירה גם כאשר הוא נפגע מהענקת טובת הנאה לאחר. ההרחבה היותר משמעותית של זכות העמידה היתה בנוגע לעתירה ציבורית (למשל פס”ד רסלר). הגישה החדשה היא שאם מתעוררות שאלות חשובות של שלטון חוק או שאלות חוקתיות חשובות. יש ענינים שאם לא נאפשר לעותרים ציבוריים להביא אותם, הם יישארו מחוץ לביהמ"ש ויפגעו בשלטון החוק. ההצדקה לכך גוברת בעיקר במצבים בהם כולם נפגעים אבל אף אחד לא נפגע באופן מיוחד. למשל, מצבים של שחיתות ציבורית. בזמן הרחבת זכות העמידה כל השופטים תמכו אבל במידה משתנה: אילון תמך בזכות עמידה ציבורית אבל רק בנושאםי חוקתיים וחשש של שחיתות. ברק דיבר על מקרים חשובים של פגיעה בשלטון החוק. הגישה של ברק ניצחה. לדעתה, זכות העמידה החדשה לא השפיעה על מידת התערבות בג"צ בצורה מאד משמעותית, משום שבחלק ניכר מהעתירות לצד העותר הציבורי יש עותר פרטי ליתר ביטחון. התרומה החשובה שלהם היא רק במקרים של שחיתות. אם יש עותר ישיר שנמנע מלעתור, ומישהו אחר עותר במקומו (“להתעבר על ריבו של אדם אחר”), ביהמ"ש לא ייתן לו זכות עמידה. גם הכלל הזה עבר שחיקה ואפשר להבין, למשל אם הפחידו אדם כך שלא יעתור. דוגמה לכך היא עתירה של שלי יחימוביץ' נ' הפסקת כהונתם של דח"צים בחברת החדשות. מבחינה ציבורית זה הסריח אבל להם עצמם לא היה נעים להגיש עתירה. ביהמ"ש הסכים לשמוע את העתירה.
2. שפיטות – המשמעות של השפיטות היא שבימ"ש לא ידון בעתירה אם היא לא מתאימה להכרעה משפטית שידי רשות שיפוטית. כמובן שזאת אמירה מאד עמומה. בפס"ד רסלר, ברק מבחין בין אי-שפיטות נורמטיבית להבדיל ממוסדית: נורמטיבית – אין שום נורמה משפטית שנותנת תשוב לשאלה שהעותר מעלה. למשל, עתירה שקשורה באסתטיקה. ברק מסביר שכאשר המשפט כולל לק רק נורמות ספיצפיות אלא גם הגינות, סבירות, מידתיות, יש מעט מקרים אם בכלל שאינם שפיטים; מוסדית – יש תשובה משפטית לשאלה אבל ביהמ"ש פחות מתאים לעסוק בה. למשל, הכרזת מלחמה בניגוד לחוק הבינ"ל. הבעיה היא שכאשר אומרים שמשהו הוא בלתי שפיט מוסדית בעצם משלימים עם העובדה שמשהו בלתי חוקי לא יקבל סעד. כאשר מוציאים תחום מחוץ לשפיטות, גם אם תהיה שם שחיתות מטורפת והיה כדאי שביהמ"ש יתערב. בגלל ההכרה בכך, ברק אומר ברסלר שהקטגוריה הזאת צריכה להיות מצומצמת. כל השופטים ברסלר תומכים בצמצום אי-השפיטות למרות הבדלי הגישות החשובים לגבי המידה. שמגר אומר שיש אי-שפיטות מוסדית וזה טוב. גם על נושא השפיטות עבר צמצום: בעבר ביהמ"ש ממש לא דן בנושאים מסויימים (ביטחוניים במובן הצר, יחסי חוץ, מדיניות ההתנחלות, שלום). מאז, אי-שפיטות נורמטיבית היא כמעט לא בעיה ואי-שפיטות מוסדית מצומצמת. ביהמ"ש לא דוחה ממש על הסף נושאים שפעם היו בלתי שפיטים. ברמה המעשית, מה שקורה הוא שביהמ"ש מתערב אבל מתוך תפיסה שיש לרשות שק"ד מאד רחב ומאד נזהר. יש מעבר לדפוסי שפיטה אחרים, למשל צו הצהרתי. יש מסר לרשות שאין לה בטחון שלא תהיה התערבות. אם אנחנו גם כך נמצאים באותו מצב, עולה השאלה איזה הנמקה עדיפה?

מבחני סף פרגמטיים:

1. פנייה מוקדמת – עתרה תדחה כמוקדמת כאשר העותר לא מיצה דרכי פעילות אחרות מול הרשות. פניה תחשב מוקדמת גם אם העתירה מוגשת לפני שהתקבלה ההחלטה שחושבים שהיא תתקבל. המטרה היא למנוע פניה עודפת לביהמ"ש
2. שיהוי/פניה מאוחרת – במשפט המנהלי אין כללי התישנות רגילים. העקרון הוא שאדם צריך לפנות לביהמ"ש מבלי להשתהות יתר על המידה, וזה תלוי הקשר. בעניני בחירות, או דברים שקשורים לפתיחת שנת הלימודים הפנייה צריכה להעשות תוך ימים. בתחומים אחרים אין בעיה להגיש עתירה גם אחרי שנים. יש הבחנה בפסיקה בין שיהוי סוב' ואוב': שיהוי סוב' – הדגש הוא על התנהגות הפרט, אם הוא ידע את העובדות אבל לא פעל. יש אשם באי-הפנייה. שיהוי אוב' – תפיסה יותר מאוחרת שכיום יותר רווחת, ומתמקדת בהערכת הנזק לצדדים שלישיים בהגשת העתירה. הדגש הוא על הסתמכות בתו"ל של צדדים שלישיים.
3. סעד חלופי – בג"צ ידחה עתירה שהוגשה אליו כאשר בפני העותר יש דרך אחרת לקבל סעד אפקטיבי כנגד הרשות, שיכול להביא לתיקון המצב. ההנחה היא שיש הרבה עבודה לבג"צ וזה צריך להיות מוצא אחרון. זה כל עוד הסעד אפקטיבי באותה מידה. לכן פנייה למבקר המדינה אינה סעד חלופי.
4. אי ניקיון כפיים – זאת דוגמה מובהקת לתפיסת הצדק. יש 2 סוגים של אי-ניקיון כפיים: התנהגות העותר עובר להגשת העתירה; התנהגות העותר בהגשת העתירה. הסוג הראשון – התנהגות של הפרת חוק בענין הקשור לעתירה. למשל, אדם שמגיש עתירה על אי-מתן רישיון עסק לא אמור לפתוח את העסק בלי רישיון. זאת תפיסה שהיא מצד אחד הגיונית ומצד שני בעייתית. יש פה סנקציה לא מידתית. לכן הפסיקה הלכה וצמצמה את המובן הזה של המבחן. בשנים האחרונות המבחן קם לתחייה בהקשרים מסויימים – עתירות של מתנחלים במאחזים שמפונים שוב ושוב. הסוג השני – אלה מצבים בהם אנשים מגישים עתירה לבג"צ ומעלימים מביהמ"ש חלק מהפרטים הרלוונטיים. זה מוצדק מאד, כי בג"צ עובד על תצהירים והוא חייב להחשף לכל התמונה. 

מבחני סף בנסיבות שבהם ביהמ"ש לא יכול לעזור לעותר:

1. עניינים תיאורטיים – עתירה שלהכרעה בה אין משמעות מעשית מבחינת העותר. פס"ד אוגרינובסקי – אדם שדורש לקבל תעודת עולה, אבל לא נשארו לו זכויות לממש כעולה. לפעמים ביהמ"ש ייתן סעד גם אם מדובר בענין תיאורטי אם אפשר להתרשם שללא מתן תשובה אין סיכוי שההכרעה תזכה למענה בעתיד. למשל פס"ד צמח – הויכוח האם אפשר להחזיק חיילים במעצר לפני משפט 4 ימים, וההכרעה היא כבר אחרי שהם השתחררו. אבל, זה תמיד יהיה תיאורטי אם לא ידונו בזה.
2. מעשה עשוי – ביהמ"ש לא נותן סעד אפקטיבי כי זה בלתי אפשרי. זה מצב שבו לאחר הגשת העתירה התגבש מצב בלתי-הפיך. למשל, שינוי במציאות הפיזית, הבחירות כבר עברו, השפעה על זכויות צד שלישי.

ראינו שיש מגמה כללית של צמצום מבחני הסף. יש בחנים נוספים כמו מבחן הכלליות – במקום להגיד שמשהו הוא בלתי שפיט אומרים שהוא לא מספיק קונקרטי. מצד אחד, באמת זה לא תפקיד ביהמ"ש לדון בנושאים כלליים, אבל מצד שני הרציונל הוא של אי-שפיטות.