משפט וחברה - שיעור אחרון

מבנה הבחינה משתנה כל שנה אבל הוא יודיע לפני.

הסילבוס למבחן: כל מה שדיברנו עליו בכיתה. כל המאמרים למעט שיעור 8.

למה הוא ביקש לקרוא את קולהאס?

• סיפור שמתאר מפגש של משפט וחברה
• פותח שאלות אודות משפט וצדק
• גבולות רדיפת הצדק
• משליך אור אחר על המשפט באמצעות ז'אנר של רומן
• מראה שהמשפט שרירותי
• אלטרנטיבה ללימוד משפט דרך פס"ד
• הקשר בין שלטון חוק לאלימות
• היחס בין המשפטי לחברתי
• המימד האוניברסלי
• הכרת ספרות כדוקטרינה – אלטרנטיבה הוראתית למשפטים

בניסיון לענות על השאלה שלו, התשובות שלנו היו על מהות. ההנחה היא שדרך הסיפור אנחנו יכולים ללמוד על נושאים מסויימים. אפשר לענות על השאלה איפה רונן מעוצב במערך הכללי של ההוראה של לימודי המשפטים. איזה תפקיד הוא משחק במבנה של תוכנית הלימודים. תוכנית הליומדים אינה ניטרלית – היא מונחית ע"י אינטרסים ותפיסות עולם. קנדי תיאר את זה באופן הכי בוטה. סוג הוראה שאומר "תקראו ספרות" הוא ניסיון להציב אלטרנטיבה. זה מראה שיש מאבק על איך צריך ללמוד משפטים. יש מאבק כזה כי יש מאבק בשאלה איך משפטנים תופסים את עצמם. בקו המרקסיסטי/קנדי, אפשר לטעון שהאלטרנטיבה היא טיפה בים לעומת ההגמוניה של תוכנית המשפטים שמכינה אותנו לייצג תאגידים. המחמירים יגידו שהאלטרנטיבה משרתת את האג'נדה הזאת כי היא גורמת למראית עין של פלורליזם.

המאמר של מאוטנר

הוא מסביר למה חשוב שמשפטנים יקראו ספרות, ושמיר רוצה להתווכח עם העמדה הזאת. מאוטנר חושב שראוי שמשפטנים יקראו ספרות באופן כללי.

למי המאמר מופנה? אנחנו הקהל שמאוטנר מדמיין. הוא מנסה לשכנע אותנו שנהיה משפטנים טובים יותר אם נקרא ספרות. להגיד לנו שהזהות שלנו כמשפטנים צריכה לכלול יומרה להיות בעלי השכלה רחבה ולקרוא ספרות יפה, שזה מהותי למשפט. ברמה הבאה של הניתוח, הרי אף אחד לא קורא את המאמרים האלה...

המאמר מציג את המשפטן כסוגשל אינטלקטואל. אם נקרא ספרות גבוהה זה ייטיב עם הזהות המקצועית שלנו. ראוי שמפשטן יהיה אינטלקטואל. מול זה אפשר להגיד – למה? למה עו"ד צריך להיות אינטלקטואל ומקצועות אחרים לא? המאמר מסביר שזה בגלל שהמשפטן עוסק בשאלות הרות גורל של בין אדם לחברו, של עוול. אפשר להגיד שזה יסיון להאדיר את המקצוע מעל עיסוקים אחרים. ברור במאמר שלמאוטנר יש הגדרה בראש של הספרות הטובה והראויה, והספרות מעל אומנויות אחרות. מי אמר שספרות מחדדת את הגישות האנושית יותר מאשר הליכה ברחוב?! יש ספרות טובה שהיא גזענית, שלא לדבר על מדכאת נשים. זה יכול אפילו להקהות את הרגישות האנושית.

הפואנטה היא שהמאמר מהווה תפקיד אידיאולוגי במערך ההכשרה, הוא אומר לנו מה אנחנו צריכים בשביל להיות משפטנים. המטרה היא שנהיה קפיטליסטים נאורים. מאוטנר מדבר הרבה במאמר על הקפיטליזם. הוא אומר שמפט וכלכלה מביא לדלול הרוח האנושית. שמיר אומר שגם מאוטנר משרת את האג'נדה של משפט וכלכלה.

הסתכלות קונקרטית על המאמר:

1. הויכוח המכונן שהמאמר מתיחס אליו הוא בין פורמליזם לריאליזם ואסכולות דומות. מאוטנר הוא אנטי-פורמליסט. מהמאמר עולה שיש גיחשה פורמליסטית למשפט, שזו השקפת עולם ביחס לטיבו של המשפט, שהפורמליזם המשפטי קיים הן בצורת ההשכלה והן בחשיבה המשפטית, הפורמליזם הוא "רזה" כי הוא רואה את המשפטן כטכנאי ולא כמהנדס, את המשפט כמערכת של כללים שברוב המקרים אפשר להגיע להסכמה מלאה מה הם אומרים ולא כנרטיב סיפורי עמוס סתירות, רואה את המשפט כגוף ידע רציונלי שהמשפטן הטוב יודע לבצע בו פעולות אנליטיות ולא עוסק בתיקון עולם. מאוטנר מסיק מזה למרות שהמשפט עוסק בבני אדם ובחברה ניתן לעסוק בו באופן אוטונומי ע"פ תכניו הפנימיים וההיגיון הפנימי בלי להיות מודעים להשלכות על חיי בני האדם. ההנחה היא ששאלות חבריות אינן נוגעות למשפטן. למאוטנר יש תפיסה מרחיבה של הזהות המשפטית, שאומרת שהמשפטן צריך לעסוק בהשלכות של המשפט והשאלת התוצאות על החברה צריכה להנחות את התשובה לשאלה המשפטית.

עולה שאם המשפטן צריך לעסוק בתוצאות החברתיות של המשפט, אז ראוי שיקרא ספרות יפה.

ביקורת - אפשר לראות את העמדה הפורמליסטית כמעדה של צניעות מקצועית דווקא. מאוטנר בונה "איש קש" וקורא לו פורמליזם משפטי, אבל הפורמליזם המשפטי כבר מת.

2. הספרות כאמצעי לשכלול יכולת השיפוט הערכי כשנתקלים בכל מיני מצבים. מאוטנר מוסיף שחשוב גם לקרוא היסטוריה.

הביקורת – זה נכון לכל עיסוק

3. דרך קריאת ספרות אנחנו מגדילים את היכולת האמפתית. מאוטנר מסביר שעו"ד אינו תפקיד פורמלי, אלא "יועץ משפטי" (גם זה מכונן זהות). יועץ צריך תכונות של רגישות אנושית, אחרת הוא לא יזכה באמון הלקוח.

הביקורת – זה בעייתי להניח שחשיפה לתרבות גבוהה מחדד את הרגישות האנושית. לדעת שמיר זה דווקא מחדד את ההתנתקות מהמציאות.

חשוב – זה ברור שלקרוא זה טוב. דווקא בגלל זה אנחנו שואלים למה צריך לכתוב מאמר כזה? התשובה היא שיש השקפת עולם של מה צריך לעשות המשפט. התפיסה אומרת שהמשפט צריך להיות מערכת לקידום צדק חברתי. זאת צריכה להיות חלק מהתפיסה העצמית של המשפטן. הענין בקורס הזה הוא שאפשר להתווכח האם ראוי והאם אפשרי שהמשפט יתקן את העולם. טיעונים נגד יכולים להיו שמדובר באימפריאליזם משפטי, שהמשפט מנסה להשליט את עצמו על כלל תחומי החיים. אפשר גם להתיחס לחלק הפרקטי, של האם זה אפקטיבי, ושל האם תגובת הנגד אינה בעייתית יותר.

4. רזון המשפט – הטיעון של מאוטנר אומר שעולם ההתידנות המשפטית הוא עולם רזה שנוטה לעקר הרבה מהמשמעויות והמורכבויות של ההוויה האנושית ולכן סיבה חשובה למשפטן להעשיר את עצמו באמצעות תרבות גבוהה היא תיקון לבעיה הזאת. הוא מונה את המאפיינים שמביאים לתפיסה הרזה של הקיום האנושי:
1. בעיית הרצון החופשי – יש הנחה חזקה במשפט שיש לנו רצון חופשי. זה בולט במיוחד בדיני החוזים. עולם הספרות הוא דרך להזכיר לנו שהמציאות הרבה יותר מורכבת. הטענה היא לא שאין רצון חופשי אלא שצריך להיות רגישים לבעייתיות שלו
2. רלוונטיות – למשפט יש קונבנציות לגבי מה רלוונטי ומה לא. המשפטן מרדד כל סיפור למספר רכיבים מצומצם ומסווג אותם. הספרות מתקנת את זה כי גם כאשר מבצעים את הרידוד מבינים שזה לא עולם ומלואו וזה אמור לשפר את האיכות של המשפטן.
3. האחדה – מיון לקטגוריות משפטיות. הטיעון ממשיך כנ"ל.
4. לוגיקה רדודה
5. העקרון הבינארי – החשיבה המשפטית היא של שחור-לבן. הספרות אמורה להזכיר שהחיים אפורים.
6. אפיזודיות – המשפט עוסק באירועים וכולל כללים של איך תוחמים אירוע בזמן. ספרות היא לכאורה מרחב לא אפיזודי, שיש בו עלילה נמשכת ותהליכים.

משפט וחברה - קריאה לשיעור האחרון

מדוע חשוב שמשפטנים יקראו ספרות / מאוטנר

העצה לש השפוט פרנקפורטר לילד שרוצה להיות שופט היא - תקרא הרבה. אז מדוע?
1. המשפט והצורך בהשכלה רחבה
משפט עוסק בבני אדם והברבה דברים שונםי שהם עושים. בעבר שלטה הגישה שהמשפט הוא אוטונומיסטי ואין צורך לעסוק בו בהקשר החברתי. הריאליסטים של המשפט עשו מהפכה כיוון שהם הגיעו למסקנה שהמבחן העליון של המשפט היא הפשעתו על החיים. לשם כך יש להכשיר משפטנים במדעי החברה והרוח.
2. הסםרות כאמצעי לשכלול יכולת השיפוט
משפטנים צריכים לקבל החלטות מסובכות ולכן הם צריכים יכולת שיפוט טובה. שיפור יכולת השיפוט נעשה באמצעות התנסות. קריאה וצפייה בסרטים מעוררות שיפוטים ולכן נותנות ניסיון. זאת, כאשר האדם מבודד מלחץ חברתי. פס"ד הוא כמו רומן מבחינה עלילתית.
3. צורך ברגישות
משפטנםי מתערבים בחיים של אנשים, במיוחד כאלה שצריכםי עזרה. עו"ד הוא למעשה יועץ משפטי. קבה"ח של השופט מותנית באישיותו. לכן נתבעת ממנו רגישות אנושית, הבנה של בני אדם, אמפתיה וכו'. קריאה יכולה לחדד רגישות אנושית.
4. רזון המשפט- הסרות וההיסטוריה כתזכורת
לכאורה, כיוון שהמשפט הוא בעצם כמו ספרות, העצה של פרקפורטר מיועדת רק למי שהוא עוד לא משפטן. למעשה, גם משפטנים צריכים לקרוא כי למשפט יש תפיסה דלה של הקיום האנושי:
א. מניח רצון חופשי ברמה לא מציאותית
ב. בורר מהסיפור רק מרכיבים "רלוונטיים"
ג. מאחיד את המקרים השונים לקטגוריות
ד. לוגיקה רדודה - למשל, כל מי שמעל גיל X כשיר לעמוד למשפט
ה. חושב בינארית - אשם או זכאי.
ו. עוסק באפיזודות ולא בסיפורים ארוכים
לכן, הקריאה חשובה כדי להזכיר למשפטנים שהמצבים האנושיים שהם עוסקים בהם הרבה יותר מורכבים ממה שהחשיבה המשפטית מאפשרת. זוהי בעצם עצה למשפטנים להפוך לאנושיים יותר.
5. רזון השוק
א. הקפיטליזם הוא מגנון מאד חזק לייצור תכנים תרבותיים. הוא מפיץ מסרים שמכוננים את השוק כזירה המרכזית לקיום יחסים בןי בני אדם. המסרים מבוססים על תפיסה רזה של האדם ושל יחסים בין-אישיים: האדם צריך להיות רציונלי אינסטרומנטלית - לרצות להפיק רווח; אנשים פועלים למקסום רווחים; שת"פ בין אנשים מתאפשר כאשר כל אחד מתעניין באינטרסים של עצמו ולא של האחר; נכסים נועדו לניצול בידי בעליהם בלבד; ערכם של שני אדם הוא כפי התועלת שאחרים יכולים להפיק מהם; ניתן להגיע להסכמה ולדון ברצינות רק בדברים מדידים; הבחירות של האדם צריכות להיות חופשיות משיפוט ערכי של אחרים; בני אדם שולטים בחייהם; החברה צריכה להתפתח כתוצאת לוואי של של יוזמות לקידום אינטרס אישי; השוק צריך להיות המנגנון לחלותק טובין ולקביע התרבות; צדק הוא שמי שמצליח בשוק יזכה בהטבות חומריות.
במקביל לחשיבה הרציונלית, הקפיטליזם של השיווק פועל על רגשות. יש בכך סתירה פנימית בקפיטליזם.
מי שחי בתרבות קפיטליסטית יפמנים את ערכי הקפיטליזם. לכן חשוב עוד יותר שיקרא - כדי שיצא מהתפיסה הצרה.
ב. ניתוח כלכלי הוא שילוב של הקפיטליזם בתוך המשפט. הוא עושה רדוקציה למשפט - מיועד רק להשגת ערך היעילות. הוא מניח שהכרעות ערכיות ייעשו מחוץ למשפט. גם כאן, הקריאה מזכירה שהחיים לא כ"כ פשוטים.

דוגמה - מחזות של חנוך לוין - מזכירים למי שרואה אותם שלאדם אין בחירה חופשית.

ביקורת של מאוטנר:
פרנקפורטר, ואיתו כל שאר הכותבים שמצביעים על הדימיון בין ספרות למשפט, מניח שני דברים: לאנשים יש רצון חופשי; לחברה יש סדר שהופר והוא מושב על כנו. כלומר, זהו אוסף של סיפורים על בני אדם.
קו חשיבה אחר יכול להיות לחשוב על סיפורים משפטיים ככאלו שאינם מנותקים מהחברה, איזה אילוצים חברתיים יש עליהם, והם זה צודק.

עמדת מאוטנר:
המשפט הוא מכשיר חשוב להקצאת משאבים בחברקה. תכני המשפט נקבעים בתהליכי תחרות בין קבוצות אנשים. התחרות מתקיימת בתנאי חוסר שיוויון. ניתן להשתמש במשפט כדי לתקן את חוסר השיוויון הזה.

משפט וחברה - 9 ביוני

• התסכול של קולהאס ממערכת המשפט
  
• קולהאס רודף צדק אבל הורג חפים מפשע
  
• הדרך להשיג צדק שמערכת המשפט – קשרים חברתיים או שימוש בכח
  
• בסוף המשפט משיג פתרון שהוא צודק במובן מסויים.
  
• דיאלקטיקה – הנצחון והשכלון מגעים באותה נקודה
  
• הידרדרות מוסרית של המרדף העיוור אחרי הצדק
  
• המשפט כמאפשר קיום של החברה
  
• אמת המידה לצדק, מי קובע מה זה צדק וחוק. לאורך הסיפור השאלה מי קובע מה זה צדק משתנה.
  
• יש כמה מקומות שבהם קולהאס מדבר על כך שהעוול שנגרם לו הוציא אותו מחוץ לחברה. אם החברה לא חלה עליו, ממילא אין משמעות מוסרית שלילית לפעולות שלו. מנודה הוא מיי שנשללה ממנו הגנת החוקים. החברה = המשפט. קולהאס מציית למשפט הטבעי ולא למשפט המדינה. קולהאס נלחם ומעניש את כל החברה.
  
• אם קולהאס היה מחפש צדק הוא היה הולך ולוקח את הסוסים. הוא מחפש משהו אחר. הוא מחפש משפט. קולהאס שמח כשהוא הגיע לגרדום כי הפרוצדורה נעשתה, הוא חזר לחברה. הוא לא חזר לחברה כי נעשה צדק אלא כי נעשה מה שצריך. חברתו לחברה תיקנה את המשפט. הוא הגן על טובת הכלל.
  
• קולהאס מתחיל באמון באנשים ובהליך הוגן. הוא חוקר את המשרת, חושב אולי יש נסיבות מקילות. האמון מתערער בהדרגה עם העיכובים של מערכת המשפט.
  
• הסיפור מאפשר הצצה של שלטון החוק הפרה-מודרני – השלטון הוא מי שגובה מס מעבר. כשכתבו את הסיפור, היתה קריאת תגר על הרעיון הזה – הבורגני רוצה שהסחורות יעברו חופשי. הסיפור של קולהאס הופך לבינלאומי. שלטון החוק גם אומר ריכוזיות משפטית. הוא מוצא להורג כי קיבל את החנינה בשטח שיפוט אחר.
  
• הדרך בה עושים משפט שזורה באינטרסים חברתיים.
  
• קולהאס חושב שהוא לא צריך לציית לחוק שהוא לא צודק, יש לו זכות לקבוע את החוק לעצמו.
  
• יש רגע שבו קולהאס אומר שהוא נודה מהחברה והוא עובר לאלימות. מהר מאד הוא הופך למחוקק – ריבון בעיני עצמו. אנשים משתכנעים ממנו. הוא מוציא להורג שניים מהכנופיה. כאן רואים את הקשר בין משפט לאלימות. כל סדר חדש מבוסס על אלימות
  
• תחילת תהסיפור – היווצרות קריירה של סכסוך משפטי – ניימינג, בליימינג, קליימינג. תחושת העוול שלו מתרוגמת באופן קונקרטי די מהר. כשהוא לא מצליח להכנס לביהמ"ש, הוא פונה לאלימות, שבשפה של הסוציולוגים זה עזרה עצמית. בנק' מבט רווחה, עזרה עצמית היא לא מחוץ למשפט אלא דרך אחת בקריירה של סכסוך.
  
• השיקולים בתוך המערכת המשפטית הם בעיקר פוליטיים. התובע והשופט הם באותה מערכת.
  
• הסיפור משלב בין משפט, אלימות, פוליטיקה ומיסטיקה. הסיפור מציג כמובן מאליו שהדברים האלה קשורים. אף אחד לא טוען ששמשפט ופוליטיקה צריכים להיות נפרדים. תפקיד הצועניה- יש דיון פוליטי מי ישלוט על הידע, היא מציעה לקולהאס מוצא.
  
• חשיבות המזל במשפט – הרבה פעמים אומרים שלקולהאס פשוט היה מזל רע. המשפט מתימר לייצר ודאות ובעצם הכל נקבע בזכות המזל.
  
• זה סיפור על גברים – יש רק 2 נשים ואחת מהן מתה. לצועניה יש ידע לא רציונלי. עלתה שאלה עד כמה היא חלק מהמשפט. על המוות של אשתו הוא בכלל לא מנסה להתחשבן. האם ניתן להסיק מכך שאפילו אצל קולהאס מוות זה משהו פרטי/אנושי שלא קשור למשפט/חברה?
  
• המשפט מנצח בסיפור אבל הסוסים מתים, המערכת קיימת בשביל עצמה
  
• יש הרבה משקל לאינדיבידואל מול הקולקטיב, קולהאס בסופו של דבר מציל את הקיסרות.
  
• בהקשר לרעיון המזל: הבסיס התיאורטי של הריאליסטים המשפטיים (למשל הולמס) הוא פרגמטיזם. חלק מהעיסוק של הפרגמטיזם זה תפקיד האינטואיציה בחיים החברתיים. הריאליסטים אמרו שהשופט עובד עם אינטואיציות. משפטן טוב יודע למצוא טיעונים רציונליים להחלטה שלו. 
  
• בויכוח בין קולהאס ללותר מה ששובר את הויכוח זה האשה – הדברים שנמצאים מחוץ למשפט הם מנוע גדול להתחיל את המסע.
  
• קיומו של המשפט תלוי בכך שהוא נתפס כלגיטימי
  
• הקשר בין משפט ודעת קהל – מצד אחד אסור שדעת הקהל היא זו שתשפוט ומצד שני היא חיונית לשפיטה.
  
• תלות הריבון במשפט כמכשיר הלגיטימציוני שלו. הרבה מהטיעונים של האליטה הם שצריך לשמור על האמון של הציבור במשפט.
  
• הרצאה של הפילוסוף טויבנר בנושא צדק שחותר תחת עצמו – קונטינגנטיות או טרנסדנטיות כבסיס למשפט? זהו סיפור מעורר על החיפוש אחר צדק. הכי נכון והכי נורא – חוש הצדק שלו הפך אותו לבריון ורוצח. מה יש לסוציולוגיה של המשפט להגיד על קולהאס? התשובה היא שלא. לסוציולוגיה של המשפט אין ולא צריכה להיות תיאוריה של צדק. אין פתרון לשאלה שקלייסט מציג. לכן אי אפשר למדוד את הסיפור בכלים נורמטיביים של "מה זה אומר על המשפט". כיוון שהחברה מפוצלת ומרובת הקשרים, החיפוש אחר חברה צודקת לא יכול להיות במסלול אחד. כל מושג של צדק מוגשם בהקשר קונקרטי ומציית לרציונליות מוגבלת ולנורמטיביות חלקית. החיפוש אחר תיאוריה אוניברסלית של צדק סותר את עצמו (דיאלקטיקה), והחיפוש אחר צדק כזה מביא לתוצאות של קולהאס.
  
•  

משפט וחברה - 2 ביוני

המעצבים הגדולים של המשפט מהזווית הסוציולוגית הם עו"ד. לשופטים יש תפקיד ריאקטיבי – הם מגיבים לטענות שאותם מעצבים עו"ד.

כמה הערות לגבי השבוע שעבר:

מודל המחלוקות

המודל הוצג כמודל אינדיבידואליסטי- נועד להסביר את היכולת של יחידים להגיע למחלוקת משפטית. בעצם הוא שזור באלמנטים קולקטיביים, משתי סיבות:

-         התהליכים הקוגניטיביים, של עיבוד המציאות ע"י בני האדם (האם נגרם לי עוול?) הם אצל היחיד אבל תמיד מתרחשים בקוטקסט של חברה. המול לוקח בחשבון שמאבים ואינפורמציה שיש ליחיד. עיבוד המציאות תלוי בסוג הקשרים החברתיים, הקהילה, הרקע הסוציו-אקונומי של היחיד. כשמדובר בעוולות חברתיות, שאלת האינפורמציה היא קריטית ביכולת להפוך אותן לעוולות משפטיות. ככל שיש לאדם יותר קשרים חלשים (עם אנשים שיש להם חברים שיש להם חברים...) כך יש לו יותר סיכוי להגיע למידע.

-         המאמר נלמד בהקשר של התדיינות יתר. המודל הזה משפיע על האפשרות שיש הרבה התדיינות-חסר, כי נגרמות עוולות שבאופן תיאורטי המשפט מציע להן סעדים אבל המסננת מונעת מהעוולות להתממש להליך משפטי. המודל רומז על כך שקבוצות חזקות חברתית יהיו יותר נגישות למשפט.

חשיבות המודל מבחינת המסגרת התיאורטית הכללית של השיעור – המודל הוא עוד נדבך שמרחיק אותנו מלראות את המשפט במובן של ההתדיינות המשפטית, כליבה של מושג "המשפט". ההתידיינות המשפטית היא שלב נגיד ומוגבל ביחס ליקום המשפטי כולו.

היחס בין המודל הזה לתיאוריה המרקסיסטית – המודל הוא דרך נוספת לראות איך התיאוריה המרקסיסטית היא לא תיאוריית קונספירציה. אלא, היא מראה לנו איך מיקום מעמדי יכול להשפיע על הנגישות למשפט, ואי השיוויון משעתק את עצמו וזה לא שיש מישהו שמכוון את זה.

לגבי המאמר של גלנטר

המאמר מצביע על חשיבות המתווכים בין אלו שנזקקים למשפט ובין המשפט – עו"ד. הם מכונים "שומרי השערים". לעו"ד יש שליטה רבה על עיצוב ציפיות הלקוחות, ניתוב מחלוקות, הכנסת דברים למערכת (אין/יש קייס). גלמטר מראה איך לא כל עו"ד הם אותו דבר, ואיך ההבדלים ביניהם משעתקים אי-שיוויון. אין השיוויון משועתק דרך עו"ד, למרות שאפשר היה לחשוב שהם יתקנו אותו כיוון שהם כולם שחקנים חוזרים. זה לא בגלל שהשופטים משוחדים, אלא בגלל שייצוג מתמשך מייצר יכולות אסטרטגיות שלמייצגים הבודדים בד"כ אין.

היום נדבר עוד על עו"ד – בלומברג וקנדי

המאמר של בלומברג

המאמר נכתב לפני 40 שנה. הוא לא אקדמאי אלא עו"ד פלילי קטן אך מנוסה.

הקונטקסט של המאמר – שנים פרוגרסיביות בארה"ב, ממשל דמוקרטי, פרוגרסיביות שיפוטית. אחד הביטויים שלה הם חיזוק ההגנות החוקתיות על חשודים ונאשמים. חיזוק המנגנונים שנועדו להבטיח שהאדם הוא חף מפשע כל עוד לא הוכח אחרת ומעל לספק סביר. היתה תפיסה שהמשטרה רומסת זכויות של חשודים. היתה הרבה אופטימיות מההלכות החדשות האלה.

בלומברג רצה להראות מה קורה במציאות. סוג של ריאליזם משפטי.

האמירה המרכזית שלו היא שהמודל הקלאסי של "מה זאת התדיינות משפטית" הוא מיתוס. המיתוס הוא שיש תובע מצד אחד וסנגור מצד שני. הסנגור מייצג נאשם. הם נמצאים באותו מישור. מעליהם יושב השופט נייטרלי. יש דו-קרב בין שווים. זה מודל של תחרות ספורט. המודל הזה אמור להבטיח שהאמת העובדתית והמשפטית יצאו לאור.

למה זה מיתוס? כי בפועל, השופט, התובע והסנגור יושבים באותו מישור, והנאשים מתחתם מתחלפים. צריך לחשוב על בימ"ש כעל ארגון, או מפעל. הסניגור, השופט והתובע עובדים בארגון עם קביעות, לכל אחד תפקיד אחר אבל הם שותפים. הארגון מטפל בנאשמים, שהם לקוחות מתחלפים. חשוב להדגיש  שזאת לא תיאוריית קונספירציה, אלא פשוט אנשים ששותים קפה ביחד, שאולי גם עבדו ביחד בעבר. בין שותפי התפקיד בארגון מתפתחים יחסים מתמשכים, ואחד המאפיינים של יחסים מתמשכים הם היותם מבוססים על הבנות של קח-ותן. הם תלויים אחד בשני להמשך קיום הארגון.

מה מטרת הארגון? לגמור תיקים מהר. הבעיה העיקרית של הארגון היא עומס. השופט נבחן בכמה תיקים הוא מצליח לסגור הכי מהר. התובע צריך לגמור את התיק עם הרשעה. הסניגור צריך לשכנע את הנאשם לגמור את התיק. הוא המתווך בין הנאשם לבין הארגון, הוא בעצם איש הקשר של הארגון ללקוחות. הדרך לשכנע את הנאשם לגמור את התיק היא עסקת טיעון – 90% מהתיקים הפליליים נגמרים כך. זה מצב שבו השאלות החוקתיות לא ממש רלוונטיות לרוב המוחלט של הנאשמים. הסניגור מוכן שלכנע את הנאשם להודות, כי אם הוא לא ישתף פעולה עם מטרת הארגון הוא ימצא את עצמו בחוץ. הוא צריך לשמור על יחסי עבודה טובים עם האחרים. הוא היחיד שיכול לרכוש את אמונו של הנאשם ולכן לשכנע אותו. הסניגור הוא סוכן כפול, לא כי הוא רע אלא כי הוא נמצא במצב מסויים.

מטרה קריטית נוספת של עו"ד הפלילי הוא להשיג את הכסף. זה חייב לקרות לפני המשפט. בד"כ משיגים את זה מקרובי המשפחה. לכן עו"ד צריך לרכוש את האמון של קרובי המשפחה ולא רק של הנאשם.

עניין רכישת האמון נכון לא רק כשמדובר בפלילי ובנאשמים חסרי יכולת כלכלית. לא ניגע בזה. שאלת היצוג היא מעניינת מבחינה סוציולוגית. אחת הדרכים של עו"ד לקבל כסף היא להראות את הקשרים שלו עם השופט, איך נראה המשרד.

הוא צריך לרכוש אמון משתי סיבות: מילוי הפונקציה הארגונית וקבלת שכר טירחה.

האם סניגוריה ציבורית פותרת את הבעיה? ראשית, גם היא מוגבלת במשאבים שלה. סניגוריה ציבורית טוטלית ובלתי מוגבלת אמנם תפתור חלק מהבעיות אבל תחייב רפורמה בכל ארגון ביהמ"ש. בשל מוגבלות המשאבים, יש קריטריונים למי זכאי לייצוג. לכן בלומברג היה אומר שהסניגוריה הציבורית היא "טיפה בים". ייצוג משפטי חינם עשוי לפתור חלק מהבעיה אבל ליצור בעיה של אמון מוםחת של הנאשים בעו"ד. כשאנשים לא משלמים כסף הם מרגישים שהם לא מקבלים תמורה.

בלי ייצוג איכותי, כל הרעיון של חזקת החפות והיכולת למצות את היתרון שבכך הוא די קשה ליישום. המאמר העלה את שאלת עסקאות טיעון והלגיטימיות שלהן. לעניננו זוהי דוגמה נוספת לבעיות שבעקרון השיוויון בפני החוק.

המאמר של קנדי

פרופ' למשפטים בהרווארד. הוא אחד מהאבות המייסדים של הCLS. יש השפעה מרקסיסטית מאד חזקה בגישת הCLS.

הוא טוען שביה"ס למשפטים הגדולים מחנכים את תלמידים ללכת לפירמות עו"ד הגדולות כדי לשרת תאגידים.

הוא יוצא כנגד המיתוס שהחינוך המשפטי מייצר משפטנים ששוים בידע שלהם ושהידע המשפטי הוא שווה.

קונקסט למאמר – המאמר נכתב בשנות ה-80, בעקבות מחקרים אמפיריים על סטונדטים למשפטים שגילו פער משמעותי בין הציפיות של סטודנטים בתחילת שנה א מלימודי המשפטים והמקצוע והאמונות שלהם לבין העמדות שלהם 3 שנים לאחר מכן. אחוז גדול מהסטודנטים בשנה א התיחסו אל המקצוע ככזה שיש לו תרומה חברתית חשובה, לא פסלו את האפשרות של קריירה של שליחות ציבורית למען החלשים, דיברו על המשפט כעולם שמאפשר לממש אידיאלים של שיוויון והעדר משוא פנים, זירה שמאפשרת לרכוש ישע שמבטל הבדלי מין/גזע/דת בין שני אדם. אות סטודנטים בסיום הלימודים היו ציניים מאד לגבי משפטים, שאיפות הקריירה שלהם היו בפירמה מסחרית גדולה, התמחות בתאגידים.

את קנדי עניין מה קורה באמצע ואיך בסוף יוצאים עו"ד שמייצגים תאגידים.

המאמר אומר שהחינוך המשפטי מייצר שתי היררכיות:

1.     היררכיה של ידע משפטי – בהרבה דרכים, בעיקר לא מפורשות, ביה"ס מייצרים היררכיה של איזה ידע משפטי יותר חשוב. הכוונה לא רק חשוב מבחינת כושר ההשתכרות אלא גם מה יותר מעניין אינטלקטואלית, ואיפה הדברים קורים באמת. כשבודקים ממה בנויה תוכנית הלימודים, סטודנטים מקבלים מסר של מה יותר חשוב ויוקרתי. בשיא ההירכיה של שאלות של מימון ותאגידים. אלה גם הנושאים שהכי עוסקים בהם בכתבי עת משפטיים. זאת מערכת שמזינה את עצמה (שוב – מרקסיזם). בתחתית הפירמידה נמצא משפחה ופלילים. המסר שמועבר הוא שזה פחות חשוב/מעניין/עם חידושים. יש מסר שעו"ד פחות מוצלח בוחר במקצועות האלה. יש היררכיה גם בין מבחן פרטי וציבורי, כשברור שהפרטי מעל. ביה"ס למשפטים הוא לא מקום ניטרלי, אלא עם אג'נדה, וזה תלוי ביחסי הגומלין שביה"ס מנהל עם גופים חיצוניים, וזה הפירמות הגדולות. במקביל יש ניתוק בין צדק ומשפט – זהו תהליך שבו מחדירים לסטודנטים שבו אם הם מדברים במונחים של רגש והזדהות הם משפטנים פחות טובים. משפטן טוב הוא שכלתן ואנליטי. זה גם דוחף למטה את הרעיונות של קידום אוכלוסיות חלשות, כיוון שאלה המקומות ש"מזוהמים" ברעיונות שאינם מקצוענות נטו. המטרה של ביה"ס למשפטים היא לייצר עו"ד של תאגידים.

2.     קריירה משפטית נאותה היא בפירמה משפטית גדולה ולא משרד קטן/עצמאי/סקטור ציבורי – מה שמאפיין פירמה זה בדיוק האנטי-תזה של המושג "מקצוע חופשי". עו"ד בפירמה לא מחליט כמה הוא עובד, מתי, את מי הוא מייצג, באיזה תחום. עו"ד בפירמה הוא סוג של עבד, מתחיל בתחתית הסולם, לא שולט על מה הוא מייצר ואיך (אם נשתמש במושגים מרקסיסטים). המבנה של הפירמה הוא תעתיק של התאגיד המודרני שהפירמה מייצגת אותו. זה ההתגלמות של ההירכיה – האדם מתחיל בתחתית הסולם ומטפס למעלה, ויש קריטריונים לטיפוס. מה שצריך ללמוד בבי"ס למשפטים זה לקבל סמכות ומרות. למשל, היחס של המזכירות הוא חלק מהחינוך הזה. אי אפשר לדבר עם המרצים מתי שרוצים, צריך לעבור דרך המזכירה (ככה זה בארה"ב), והיא תמיד אישה.

הידע הוא רק חלק קטן ממה שמקבלים בביה"ס למשפטים. מקבלים קודים תרבותיים, איך להתלבש, איך להתנהג – כהכנה לכניסה לתאגיד. כך הבורגנות משעתקת את עצמה. 

סיכום ביניים:

אנחנו רגילים לקבל את המידע שלנו מפס"ד. שמיר רוצה שנבין משפט ולהראות שפס"ד אינו כה מרכזי כמו שנראה לנו. לכן ראינו מה מוביל לפס"ד מלמטהו את ההשפעה שלהם על החברה מלמעלה. בהקשר הזה צריך לראות את המושגעים של שלטון החוק ושיוויון בפני החוק. כמעט כל חומר הקריאה שואל שאלות לגבי המושגים האלה. הגישה המרקסיסיטית מראה איך הדברים נוצרים מתוך המוסדות ולא מתוך תכנון.

משפט וחברה - 19 במאי

המשך לגבי קמיר

התזה של המאמר היא שהלכת הרשלנות בדין הישראלי משתנה וזה משקף את הקריאה הסוציולגית של ביהמ"ש ביחס לחברה הישראלית. הקריאה הזאת היא שבישראל לא קיימים סטנדרטים ברורים שמגדירים התנהגות רשלנית. לכן ביהמ"ש אומר: צריך לקבוע סטנדרטים; מי שיקבע את הסטנדרטית זה ביהמ"ש; ביהמ"ש שותף במאבק לביעור תרבות הסמוך שהיא תרבות של התנהגות רשלנית. ע"מ להשתתף במאבק, ביהמ"ש מעצבים את הדין באופן שמחמיר עם הנתבע ומתיחסים באופן מחמיר כלפי רשלנות אצל הנתבעים. ברמת הפשטה יותר גבוהה, זאת המחשה של האופן בו ביהמ"ש מפתח פרוייקט של הנדסה חברתית.

האם יש לביהמ"ש כלים להנדס חברתית? באיזה תחומים? האם זה ראוי? מאיפה ביהמ"ש מסיק את ידיעותיו לגבי המצב החברתי?

כאן החיבור למאמר של שמיר שטוען טענה לגבי דפוסי הפעולה של ביהמ"ש והקשר להנדסה חברתית. שמיר מעלה טענה שככל שבימ"ש עוסקים יותר ברמה החברתית בסיכסוכים קונקרטים זה יביא לתהליך דיאלקטי של כרסום בלגיטימיות של המערכת השיפוטית. אקטיביזם שיפוטי >> כרסום בלגיטימיות.

המאמר של קמיר מסתיים בספין – ביהמ"ש מחמיר כ"כ בהטלת אחריות עד שמתוך מלחמתו בתרבות הסמוך הוא מצפה שיהיו גיבורי סמוך חדשים. הגענו למצב שקובעים שאדם סטה מסטנדרט הזהירות במצבים בהם הוא לא צפה את הבלתי-צפוי. ביהמ"ש מצפה שבני אדם ידעו שהם חיים בחברה רשלנית ולכן ההתנהגות של הסובבים אותנו בלתי צפויה בעליל ויערכו בצורה כזו שתמנע את התוצאות. מי מסוגל להיות דרוך כל הזמן? רק גיבור סמוך. היא מסבירה את זה בכך שביהמ"ש הוא חלק מתרבות הסמוך.

העמדה של קמיר ביחס ליכולת של ביהמ"ש לשנות נורמות – היא ספקנית כי ביהמ"ש אינו מחוץ לתרבות אותה הוא מנסה לשנות.

המאמר של פסטינר ואחרים

עד כה ראינו איך המשפט נמשך אחרי פסה"ד. המאמר מדבר על מה שקורה לפני השער לביהמ"ש ולהליך המשפטי. הטענה היא דומה לטענה של "מה קורה אחרי" – צריך להסתכל מעבר להתדיינות המשפטית. זהו ניסיון לבנות תשתית סוציולוגית לתופעה של התדיינות משפטית.

מהי מחלוקת משפטית? מחלוקת היא משהו שיש לו "קריירה", היא מתחילה איפשהו, מתגבשת באופן אחד ולא באחר.

הקונטקסט של המאמר:

• התדיינות יתר – טענה שאומרת שאחת הסיבות לסחבת בביהמ"ש היא שיש יותר מידי תיקים, וזה נובע מהתדיינות יתר – אנשים מגיעים יותר מידי לביהמ"ש.

• שאלת הנגישות למשפט – יש הסכמה על כך שעקרון השיוויון בפני החוק לא תמחיל בנקודה שבה הצדדים עומדים לפני השופט, אלא צריך להכיל את היכולת לגשת לחוק ולהעזר בו. התחילו לחשוב על רפורמות שאמורות להגביר את הנגישות: סיוע משפטי בחינם, פטור מאגרות בימ"ש על בסיס כלכלי...

הכותבים מציעים מודל לקריירה של מחלוקות. השלבים:

1. מעבר מ UNPIE ל PIE (חוויה שנתפסת כפגיעה). הם מסבירים שזה לא טרוויאלי.בהרבה מצבים אנחנו נפגעים אך נמצאים במצב UNPIE (לא חווים פגיעה). זה סובייקטיבי. גורמים שיכולים להשפיע: מודעות לאפשרות של פגיעה; יכולת ומשאבים להשיג מידע; כמה זמן יש לאדם להרהר בחייו; חידושים מדעיים;

2. NAMING – השאלה היא איך מכנים את הפגיעה. אם אדם נפל לבור אבל קורא לזה מזל רע או מאשים את עצמו לא תצא מזה מחלוקת משפטית. אם הוא קורא לזה רשלנות אז כן. דוגמה – בשנות ה-80 אובחנה מחלת האזבסטוזיס שנגרמת משאיפת אזבסט. עד אז אנשים לא ידעו שהבעיות שיש להם בדרכי הנשימה הן מחלה עם שם. כשגילו את זה,ביהמ"ש הוצפו בתביעות של נפגעי עבודה. דוגמה נוספת – הטרדה מינית. השם אורז מאפיינים התנהגותיים מסויימים, זה לא אומר שנשים לא הוטרדו מינית לפני שהיה את השם. קיום המושג הטרדה מינית הוא עצמו תוצאה של מאבק. היכולת לתת שם לפגיעות לא מתפזרת באופן שווה באוכלוסיה – הסבירות שסטודנטים למשפטים תקרא בשם להטרדה מינית גדולה יחסית.

3. BLAMING – יכולת/נכונות להאשים (לא במובן המשפטי) מישהו בכך שנגרם לי עוול. זיהוי של האשם או ביטוי של ההאשמה. זה לא פשוט להוכיח קש”ס. הנכונות להאשים היא גם פונקציה של אישיות וגם של מצב חברתי. למשל – לאשה מוטרדת קשה להגיד לבוס שיפסיק כי היא מפחדת שתפוטר. יש טענה שנכונות להאשים יורדת ביחסים נמשכים, כי רוצים לשמר אותם מבחינה אסטרטגית. על הרקע הזה יש חוקרים שטוענים שהנכונות להאשים גדהל כשאנחנו חיים בחברת זרים ולא בקהילות מגובשות. מצבים שבהם לא ממשיכים לשלב הבא נקראים במודל EXIT. אחת הסיבות היא COOLING OFF – האדם פשוט לא רוצה לתבוע ונרגע, יש טענה שאנשים מנסים להמנע מהעלויות הפסיכולוגיות של מצבי עימות. קורה גם שאנשים מאשימים ומקבלים את מה שהם ביקשו, או מסתפקים בזה שהאשימו ולא רוצים פיצוי.

   CLAIMING – רצון לקבל משהו של תיקון. זה השלב הכי קשה. איך דורשים? האם כותבים מכתב? למי? איך לנסח? להרבה אנשים זה מאד לא טריוויאלי. יש בעיה של משאבים וזמן. גם מקום מגורים יכול להיות קריטי. ועוד לא התחלנו לדבר על כסף... צריך אמון במשפט. ברמה הזאת יש הרבה רפורמות של נגישות למשפט, ולכן הטענה היא שזה מאוחר מידי בפירמידה.

הטענה היא שההתקדמות בפירמידה היא תלויה בקבוצה החברתית. יש הבדלים במודעות, בשפה, משאבים, השכלה וכו'. המודל טוען שהמשאבים האלה יותר קריטיים מהאישיות. יש מבנה דיפרנציאלי של נגישות למשפט. על מי המודל הזה הבעיה אולי היאלא התדיינות יתר אלא התדיינות חסר, יש הרבה אנשים שלא מסוגלים לתרגם פגיעה למחלוקת משפטית. זה אומר שהתדיינות היתר נוצרת משחקנים חוזרים.

המאמר של גלנטר

במידה מסויימת ממשיך את מודל המחלוקות.

גלנטר מחלק את המתדיינים ל ONE SHOOTERS ו- REPREAT PLAYERS. רוב האנשים מגיעים לבימ"ש פעם-פעמיים בחיים. לעומת זאת יש כאלה שמגיעים לבימ"ש כחלק מהעיסוק שלהם, לרוב הם לא אינדיבידואלים. הוא ראה אמפירים שבהתנגדות ביןRP ל-OS, הRP מנצחים יותר מ-OS. כשהאמריקאים מדברים על THE HAVES שזה העשירים, אבל זה לא בדיוק RP. בכל זאת הוא אומר שיש קורלציה בגדול בין יכולת כלכלית לRP. יש בזה התכתבות עם התפיסה המרקסיסטית, שמניחה שאם אתה עשיר מערכת המשפט תעבוד בשבילך. גלנטר נותן הסבר לא-מרקסיסטי לממצא לפיו החזקים כלכלית מנצחים יותר.

הוא מתיחס גם לעורכי דין שהם בהגדרה RP ותוהה איך זה לא מקזז את ההבדל. גלנטר מראה שיש קורלציה גבוהה בין השחקנים בהליך לבין המבנה של מקצוע עריכת הדין. יש בשוק הפרטי של עו"ד חלוקה בין "משרדים קטנים" ו"משרדים גדולים". סטטיסטית, משרדים גדולים מייצגים RP וקטנים מייצגים OS. כך הבדלי הכח נשארים גם כאשר נעזרים בעו"ד. הטענה היא שלא מדובר דווקא בעו"ד יותר טובים אלא בהבדל מבני. למשל, בד"כ היחסים בןי משרדים גדולים וRP הם רטיינר – עבודה על בסיס קבוע עם הלקוח. במשרדים קטנים היחסים הם של דלת מסתובבת. נוצר סוג אחר של יחסים בין עו"ד והלקוחות, ורמת המחוייבות של המשרדים הגדולים יותר גבוהה. הם יכולים לעשות תהליך של לימוד מצטבר. משרד קטן יכול פחות להשקיע בלקוח הבודד, זה לא שהוא לא רוצה לבנות מוניטין.

יש גם הבדלים בין RP לOS במשאבים: היכולת לפתח הליכי ביניים למשל. עו"ד במשרד קטן לא יכול לעשות השקעת יתר בלקוח בודד, כי זה יבוא על חשבון הנפח של הלקוחות שהוא יכול לקחת על עצמו.

ביחסים מתמשכים בין עו"ד ולקוח יש יכולת למשחק אסטרטגי בכל מקרה בודד. יש להם יכולת יותר גבוהה לקבוע מה ידיע להליך משפטי, הם לא משחקים על כל הקופה בכל הליך בודד כמו OS. הם יכולים לקדם את הקריירה של הסכסוך המשפטי, הם תמיד יכולים להתפשר. זה אומר שלRP יש יכולת מסויימת לעצב משפט.