שני המשפטים של גדר ההפרדה / שניהמאמר ישווה בין פסיקת ביה"ד הבינ"ל לבין פסיקת בג"צ (פס"ד בית סוריק) לגבי גדר ההפרדה.
המשותףביה"ד הבינ"ל הוא זרוע שיפוטית של האו"מ והחלטתו אינו מחייבת את עצרת האו"מ. ביה"ד לא התיחס למחלוקת (ליס) אלא דן בחוקיות הנושא מהבחינה הבינ"ל. בג"צ לעומתו הוא מוסד משפטי של המדינה, הוא דן במחלוקת ספציפית והתמקד בחוקיות רק של 40 ק"מ מהגדר. עם זאת, שני ביהמ"ש דנו באותו נושא באמצעות אותו בסיס נורמטיבי. ביה"ד הבינ"ל החליט שהגדר אינה הכרחית לצרכים צבאיים ובג"צ החליט שהיא כן אבל הפגיעה שיצרה בבית סוריק אינה פרופורציונלית.
הבעיה עם הכרעת ביה"ד הבינ"ללביה"ד היה הרבה מידע אבל ישראל סרבה לתת לו מידע וכך בכל הנוגע לחשיבות הבטחונית היא הסתמך על מקורות משניים. בהתחשב בכך שלא היתה חייבת למסור מידע, יש בעייתיות עם הכרעת הדין בנושא זה.ההנמקה של ביה"ד אינה שקופה ולא משכנעת.
גישת בג"צבג"צ אינו מבקר את טענת הצבא שהגדר נחוצה לצרכים בטחוניים, אבל הוא ביקראת האיזון שנעשה בין צרכים אלה לערכים הומיניטריים. הוא לא אמר שאיזה מסלול חלופי צריך לבנות את הגדר. לעומתו ביה"ד הבינ"ל בכלל לא האמין שהגדר נחוצה לצרכים בטחונים. אין לו מומחיות או מידע לבסס את הטענה הזאת.
תגובה לדאגות הציבורבניגוד לביה"ד, אשר נדרש לטיעון שהפיגועים ירדו ב-80% מאז בניית הגדר, בג"צ לא צריך לשכנע אף אחד שהגדר אפקטיבית. מספיק לו להגיד שלישראל יש זכות להגן על עצמה. ביה"ד הבינ"ל אינו מגלה אמפתיה לישראלים ובג"צ אינו אמפתי לפלסטינים.
הסיבות להבדלים בסגנון ובמתודולוגיה1. לבג"צ יש יותר אפשרות לאסוף מידע. יש לו סמכות במדינה. בג"צ מכיר את ההיסטוריה של הסכסוך טוב יותר. בבג"צ יש לחץ משמעותי על הצדדדים לשתף פעולה ולספק מידע. יש הליכים פרוצדורליים יותר מסובכים בביה"ד הבינ"ל, כמעט אין שם עדות בע"פ.
2. בהקשרים פנים-מדינתיים, הכרעות בג"צ הן הרבה פעמים חלק מהמשחק הפוליטי עם הרשויות האחרות. הוא צריך לתת ויתורים טקטיים כדי לנצח במאבק. ביה"ד הבינ"ל לעומתו אינו חייב כלום לאף אחד ולא מנסה להתחנף.
חוסר החוקיות של ההתנחלויות - הפיל שבחדרבפסיקת בג"צ אין ניתוח משפטי כולל. הקשר בין אי החוקיות של ההתנחלויות לגדר הוא הפיל בחדר, שממנו מנסים להתעלם. הרי ברור שתוואי הגדר נבחר בהתאם למיקום ההתנחלויות. ביה"ד הבינ"ל התיחס לכך, אבל מתעלם מסיכובים אחרים (למשל הסכם אוסלו). גם אם ההתנחוליות לא חוקיות, זה לא אומר שישראל לא צריכה להגן עליהן. נראה בכ"ז שזה הפורום המתאים לדון בסוגייה כיוון שאינו מוטה.
סיכוםשתי ההחלטות בעייתיות - זאת של ביה"ד הבינ"ל חסרה מידע וניתוח, זאת של בג"צ חסרה ניתוח משפטי כולל. אלה בעיות אינהרנטיות למוסדות.
הפתרון - בי"ד של מדינות שונות צריכים לשתף פעולה ולהתחשב בהחלטות אחד של השני. אם ביה"ד הבינ"ל היה נסמך על הממצאים של בג"צ אולי החלטתו היתה טובה יותר.
פס"ד בית סוריק - מועתק מהרציו. יש גבול. בהתאם להחלטות הממשלה על הקמת מכשול קו התפר הוציא המשיב (מפקד צה"ל בגדה) צווי תפיסה של שטחי מקרקעין, חלקם בבעלות פרטית, באזור יהודה ושומרון לצורך הקמת גדר ההפרדה. העותרים, בעלי קרקע ותושבי כפרים באזור קו התפר, תוקפים את חוקיות הצווים בטענה כי המשיב חסר סמכות, על-פי המשפט הבינלאומי, להוציאם, וכן בטענה כי בהליך גיבוש הצווים נפלו פגמים הליכיים, לרבות פגיעה בזכות השימוע שלהם. כן הם מעלים את הטענה כי הגדר פוגעת קשה בזכויות קניין שלהם, בחופש התנועה ובשורה של חירויות בסיסיות אחרות בכך שהיא מאיימת לשבש לחלוטין את אורחות חייהם ואת יכולתם לעבד את אדמותיהם.
בית-המשפט העליון פסק:
א. (1) המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. גדר ההפרדה אינה יכולה לבוא מטעמים של "סיפוח" שטחים מהאזור למדינת ישראל. מטרתה של גדר ההפרדה אינה יכולה להיות התוויית גבול מדיני (829א).
(2) השיקולים שהמפקד הצבאי רשאי לשקול הם שיקולים צבאיים בלבד ולא שיקולים מדיניים. עליו למצוא איזון בין צורכי הצבא, מזה, לבין צורכי התושבים המקומיים, מזה (830א).
(3) אכן, התפיסה הלוחמתית באזור היא ארוכת שנים. לדבר זה השפעה על היקף סמכותו של המפקד הצבאי, אולם אין בעבור הזמן כדי להרחיב את סמכותו של המפקד הצבאי ולאפשר לו לשקול שיקולים שמעבר לעצם ניהולו הראוי של האזור הנתון לתפיסה לוחמתית (830ב).
(4) על-פי מכלול הראיות שהובאו לפני בג"ץ, השיקולים שהנחו את המשיב בבחירת תוואי גדר ההפרדה היו ביטחוניים ולא מדיניים. בעצם העובדה שהגדר לא הוקמה לאורך הקו הירוק אין כדי לסתור מסקנה זו אלא דווקא לחזקה. מנקודת ראות ביטחונית על המפקד הצבאי לבחון את תוואי הגדר לגופו בלא קשר הכרחי לקו הירוק (830ו – ז, 831א – ה).
ב. (1) על-פי תקנות האג ואמנת ג'נבה הרביעית, רשאי המפקד הצבאי לתפוס מקרקעין, לרבות מקרקעין בבעלות פרטית, לצרכים צבאיים שונים. הקמתה של גדר ההפרדה נופלת במסגרת זו, ובלבד שהדבר נדרש על-פי צרכים צבאיים. עד כמה שהקמת הגדר היא צורך צבאי, אין בעצם פגיעתה בקניין הפרטי כדי לשלול את הסמכות להקימה. מכשול הגדר נועד להחליף את מבצעי הלחימה הצבאיים בדרך של חסימה פיזית של פעילות טרור מפני חדירה לריכוזי אוכלוסיה ישראלית (831ו – ז, 832ב – ג).נ
(2) אשר-על-כן יש לדחות את טענת העותרים כי אין למשיב סמכות להקים את הגדר בשל כך שהיא מוקמת ברובה על מקרקעין שבבעלות פרטית (831ה – ו).
ג. (1) הוראות המשפט הבינלאומי, ובייחוד תקנה 46 לתקנות האג וסעיף 27 לאמנת ג'נבה הרביעית, מטילות על המפקד הצבאי חובה להימנע מפעולות הפוגעות בתושבים המקומיים בשטח התפוס ולהבטיח כי לא ייפגעו מהפעולות הצבאיות. מכאן שעל המפקד הצבאי לאזן בין צורכי הביטחון לבין צרכיה של האוכלוסיה המקומית
(836ד – ה).
(2) עקרון המידתיות הוא עיקרון בסיסי של המשפט הבינלאומי, בכלל, ושל דיני התפיסה הלוחמתית, בפרט, והוא גם אמת מידה מרכזית במשפט המינהלי הישראלי החלה באזור הנתון לתפיסה לוחמתית. על-פי עקרון המידתיות, ניתן להגביל את חירותם של התושבים המקומיים הנתונים לתפיסה לוחמתית כדי להגשים את המטרות של ביטחון המדינה ואזרחיה ואת ביטחון האזור, ובלבד שההגבלה הינה מידתית (836ו – 837ב).ב
(3) עקרון המידתיות קובע כי החלטה של רשות מינהלית היא כדין רק אם האמצעי השלטוני אשר ננקט לשם הגשמתה של התכלית השלטונית הוא במידה הראויה. במסגרת העיקרון נדרש כי האמצעי שנקט המינהל צריך להוביל באופן רציונלי להגשמתה של המטרה; כי האמצעי אשר הרשות המינהלית נוקטת צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר וכן כי הנזק שנגרם לפרט מהאמצעי שהרשות המינהלית נוקטת להגשמת מטרותיה צריך להיות ביחס ראוי לתועלת שאמצעי זה יביא (839ו, 840א – ג).
ד. (1) בהכרעה לגבי התקיימות מבחן המידתיות על בית-המשפט לבחון את מידת הביסוס של ההכרעה לגבי תוואי גדר ההפרדה מבחינה צבאית, משום שאם המתווה שנבחר אינו מבוסס מבחינה צבאית, לא מתקיים קשר רציונלי בין המטרה אשר הגדר נועדה להגשים לבין המתווה שנבחר (842ג – ד).
(2) אמנם, בפני בית-המשפט הוצגו חוות-דעת ביטחוניות סותרות לגבי ההיבטים הצבאיים של מתווה גדר ההפרדה, כאשר העותרים מסתמכים על חוות-דעת של המועצה לשלום ולביטחון, שלפיה התוואי שנבחר אינו עונה כראוי על צורכי הביטחון בהיותו קרוב מדי לבתי הכפרים הערביים שבאזור קו התפר, אולם במחלוקת שבין חוות-דעת סותרות של מומחים צבאיים על בית-המשפט לתת משקל מיוחד לכך שמפקד האזור הוא האחראי לביטחון, ועל-כן יש להעדיף את חוות-דעתו הביטחונית על זו של העותרים (844א – ד, 845ב).
(3) לעומת זאת כאשר שאלת המידתיות מתייחסת לאיזון שעשה המפקד הצבאי בין השיקולים הביטחוניים לבין שיקולים של הפגיעה בתושבים המקומיים – ולהבדיל מהשאלה של האיזון בין הצרכים הביטחוניים לבין עצמם – מדובר בשאלה משפטית שבה המומחיות היא של בית-המשפט, משום שבית המשפט הוא המומחה להיבטיו ההומניטריים של נושא גדר ההפרדה (845ד – ו).
ה. (1) אורכה של גדר ההפרדה בחלק נושא העתירה הוא כארבעים קילומטר. היא פוגעת בחייהם של שלושים וחמישה אלף תושבים מקומיים. ארבעת אלפים דונם מאדמותיהם נתפסים על-ידי תוואי הגדר עצמה, ואלפי עצי זית הגדלים בתוואי עצמו נעקרים. הגדר חוצצת בין שמונה כפרים שהתושבים המקומיים מתגוררים בהם לבין למעלה משלושים אלף דונם מאדמותיהם. חלקן הגדול הן אדמות מעובדות, והן כוללות עשרות אלפים של עצי זית, עצי פרי וגידולים חקלאיים שונים (860ד – ה).ו
(2) משטר הרישוי שהמפקד הצבאי מבקש לקבוע ואשר הוחל על שטחי קרקע רבים, אין בכוחו למנוע את ממדיה של הפגיעה הקשה בחקלאים המקומיים או להפחיתה באופן משמעותי. האפשרות להגיע לאדמות תלויה באפשרות לחצות שערים, שהמרחק ביניהם רב ושאינם פתוחים כל העת. בשערים ייערכו בדיקות ביטחוניות, דבר שעלול למנוע מעבר כלי רכב, ואשר ייצור מטבע הדברים תורים ארוכים ושעות המתנה רבות. כל אלה אינם עולים בקנה אחד עם יכולתו של חקלאי לעבד את אדמתו. יהיו בוודאי מקומות שבהם לא יהא מנוס מכך שגדר ההפרדה תחצוץ בין התושבים המקומיים לבין אדמותיהם. באותם מקומות יש להבטיח מעבר שיקטין ככל האפשר את הפגיעה בחקלאים (860ה – ז).
(3) המשיבים גם לא נתנו תשובה מספקת לשאלת בית-המשפט בדבר העמדת קרקע חלופית לרשות העותרים במקום הקרקע הנלקחת מהם לבניית הגדר. נטילת הקרקע מן העותרים צריכה, בנסיבות העניין, להטיל חובה על המשיבים לנסות ולאתר קרקע חלופית ולהציעה לעותרים במקום הקרקעות הניטלות מהם. רק באין קרקע חלופית יבואו פיצויים במקומה (860ז – 861א).נ
(4) פגיעתה של גדר ההפרדה אינה מצטמצמת אך בפגיעה באדמות התושבים ובגישתם אליה. הפגיעה היא רחבה יותר. היא משתרעת על מירקם החיים של האוכלוסיה כולה. בחלקים רבים גדר ההפרדה עוברת סמוך לבתיהם. במקומות מסוימים (כגון בית סוריק) גדר ההפרדה עוטפת את הכפר ממערב, מדרום וממזרח. הגדר משפיעה במישרין על הקשר בין התושבים המקומיים לבין המרכזים העירוניים (ביר נבאלה ורמאללה). קשר זה הוא קשה גם בלא גדר ההפרדה. קשר זה יהא קשה שבעתיים עם הקמתה של הגדר (861ב – ג).ב
(5) גם בהנחה שהתוואי שאומץ על-ידי המשיב הוא התוואי הביטחוני האופטימלי בגדר, הרי אין בתוואי שנבחר איזון נאות בין הצרכים הביטחוניים לבין הפגיעה בתושבי האזור, בייחוד לאור העובדה שהשיקול הביטחוני שלפיו הועדף תוואי זה על פני תוואים אחרים, שבמרכזו עומד הצורך להבטיח את השליטה הצבאית באזור הגדר, ניתן להגשמה גם בלי שתוואי הגדר יקיף את מלוא השטחים שנכללו בתוואי שעליו הוחלט, כלומר: ניתן להפחית את הפגיעות באוכלוסיה בלי לפגוע בהגשמת המטרות הביטחוניות על-ידי בחירה בתוואי חלופי לגדר ההפרדה באזורים נושא העתירה (851ה – 852ב).
(6) אשר-על-כן אין מנוס מהמסקנה כי האיזון שנקבע בהחלטות המפקד הצבאי לגבי תוואי גדר ההפרדה איננו מידתי, ואין מנוס מביטול חלק מהצווים נושא העתירה על-מנת להחזיר את העניין למשיב לבחינה מחודשת של תוואי גדר ההפרדה (861ד, 862ג – ד).
