א. מה בין הוראה דיונית והוראה מהותית?
·
· בג"צ 162/80 פלוני נ' בית הדין הצבאי המיוחד, פ"ד לה(1) 292
בתיקון לחוק השיפוט הצבאי נאמר:
6(ד) על אף ההגבלות האמורות בסעיפים קטנים (ב) ו-(ג), כאשר בוצעה עבירה בידי חיילים שותפים לדבר, כאמור בפרק ד' לחוק העונשין, תשל"ז-1977, כל זמן שחוק זה חל על אחד מהם הוא יחול על כולם.
לאחר כ- 17חודש מאז שחרורו של העותר משירותו בצה"ל, הוגש בבית הדין הצבאי המיוחד כתב-אישום נגדו ונגד שלושה אחרים בעבירה של פשע, שבוצעה מחוץ לגבולות המדינה. נטען בכתב האישום, כי העבירה בצעה על-ידי העותר ביחד עם חיילים שותפים לדבר, שאף נגדם הוגש כתב האישום, בשעת שירותו הצבאי, וכי בשעת הגשת כתב האישום חל החוק על חלק מהם, ומשום כך נתמלאו התנאים המפורטים בסעיף 6(ד) לתיקון.
העותר העלה בבית הדין הצבאי המיוחד את הטענה, שהתיקון לא חל עליו, ולפיכך אין בית הדין מוסמך לדונו. טענתו היסודית של העותר, הייתה, שהתיקון הינו בעל אופי מטריאלי ולא דיוני בלבד; שמשמעותו איננה רק להאריך את התקופה שבגדרה יהא מי שהיה חייל כפוף לשיפוטם של בתי הדין הצבאיים אלא להחיות עבירות, שלא בא זכרן בחוק העונשין, תשל"ז-1977, ואף לקבוע להן, לעתים, עונשים חמורים יותר, ולענייננו - להקנות עבירת הפשע, שיוחסה לעותר, תחולה אקסטרה-טריטוריאלית, תחולה שלא הייתה לה עם תום תקופת ה- 180יום המקוריים.
החוזרים אנו אפוא לאבחנה המסורתית בין נורמות מטריאליות לדיוניות, שהראשונות הן "פרוספקטיביות", והאחרונות הן, כביכול, "רטרוספקטיביות". אמרתי כביכול, הואיל ולמעשה אין לנו כאן ענין בו הוחל חוק חדש על עיסקה שנעשתה לפני צאת החוק. שום בעל-דין אין לו זכות מוקנית בדרכי הדיון, ולא יסוד לתרעומת אם נשתנתה הפרוצידורה במהלך
לצורך מיון אקדי גרידא ניתן לומר, שכל הוראת דין המתייחסת להרכבתם של בתי המשפט, לפנייה אליהם ולערעור על החלטותיהם שייכת לספירת המשפט הדיוני. לעומת זאת, הוראות הדין המתייחסות לתוכנן של הזכויות הנידונות שייכות לספירת המשפט המטריאלי.
שנית, בסעיף 46לחוק בתי המשפט, תשי"ז- 1957הוסמך שר המשפטים להסדיר בתקנות סדרי דין "את סדרי הדין והנוהג לפני בתי משפט..."
יש להפעיל את האבחנה בין נורמות מטריאליות לדיוניות בצורה שונה, ולאור שיקולים אחרים לעניין שאלת כוחן הרטרוספקטיבי של ההוראות הכלולות בדבר חקיקה פלוני לגבי ה"זכויות" שנרכשו או שלא נרכשו על יסוד דבר חקיקה שקדם לו.
אין נוהגים לפרש חוק כשולל זכות ערעור, שהוקנתה בחוק קודם, ואין מפרשים חוק, שנכנס לתוקף לאחר גמר ההתדיינות בדרגה הראשונה כמקנה זכות ערעור, שלא הייתה קיימת עת ניתן פסק הדין, שהרי, בהיעדר זכות ערעור מלכתחילה קנה לעצמו בעל הדין, שזכה במשפט, חסינות מפני תקיפת החלטה
לפי הקונצפציה המקובלת עלינו ההתישנות שייכת לספירת המשפט הדיוני, אלא שלעניין זה יש להבחין בין המקרים, שבהם טרם נסתיימה תקופת ההתיישנות לפי החוק המקורי ויצא דבר חקיקה חדש, ששינה את התקופה המקורית, לבין המקרים בהם התקופה כבר נסתיימה, ובעל הדין, שיכול היה להיזקק לה, זכה לחסינות
גם תיקון הוראה בדיני העונשין, שאינה מתייחסת ליסוד מיסודות העבירה יכול שיכלול דין מהותי לעניין רטרוספקטיביות. כך, למשל, הוראה בפלילים המחמירה בעונשו של עבריין, יצאה במהלך בירורו של הליך פלילי לא תתפרש כחלה על מי שביצע את עבירה לפני חקיקתה.
לדעתי, אין ספק שיש להבדיל בין הוראה כזו לבין הוראה המאריכה את תקופת ההתיישנות. שהרי ההוראה מן הסוג הראשון עשויה הייתה להשפיע על שיקוליו של העבריין בביצוע העבירה, ופגיעה בה עלולה לפגוע באורח חמור בעקרון החוקיות. בעוד שההוראה מהסוג השני אין בה, לפי שיקולים ראויים, אלא לשנות את אינטרס הציבור, ואין היא מרעה את מצבו של העבריין מכפי שהיה בעת שבוצעה העבירה.
שנית, יכול ותיטען הטענה, שהשאלה, אם הוראת דין מסוימת היא מטריאלית או דיונית, לעניין רטרוספקטיביות, עשויה להיחתך לפי מידת ההשפעה, שיש להוראה על התוצאה המעשית, שאליה עשוי בית המשפט להגיע תוך התייחסות להוראת הדין החדשה. לפיכך לענייננו יש להשוות את מצבו של נאשם לפני ההוראה המאריכה את תקופת ההתיישנות למצבו אחריה, בעוד שלפי ההוראה הראשונה היה יוצא פטור, חל שינוי במצבו לפי ההוראה השנייה. בטענה זו אין ולא כלום; והא ראיה, שכאשר בוטלו דיני הסיוע במשפטים פליליים, בעוד שהעבירה בוצעה, בשעה שסיוע עדיין היה נדרש, לא הוכרה זכותם של הנאשמים להתנגד להרשעה, שלא נתמכה על-ידי סיוע.
שלישית, אין אנו עוסקים, בסוגיה שלפנינו, אלא בהוראה של פרשנות החלה אך בהיעדר קביעה לסתור על-ידי המחוקק.
לצורך בירור טענתו של העותר נוכל להבחין בין ארבעה מקרים, שבהם יש לבדוק את השפעת התיקון על זכויותיו של פלוני שחדל להיות חייל.
המקרה הראשון: פלוני צפוי להיות מובא לדין לפני בית-משפט אזרחי בעבירה זהה לזו שעליה עשוי היה להישפט טרם התיקון, והינו צפוי לאותו העונש. אין פה אלא דבר חקיקה, שלכל היותר משפיע בעקיפין על טיבה של הערכאה המוסמכת לדון את פלוני, ולצורך הסוגיה שלפנינו יש לראות את התיקון כחל עליו.
המקרה השני: פלוני צפוי להיות מובא לדין לפני בית-משפט אזרחי בעבירה זהה לזו, שעליה עשוי היה להישפט טרם התיקון, והוא צפוי לעונש חמור יותר (למשל בעבירה של אינוס); אילו היה צפוי לעונש חמור יותר מכפי שהיה צפוי לו בעת ביצוע העבירה כי אז היה בתיקון כדי לפגוע בזכות מוקנית שנרכשה על-ידו. אך כפי שהוסבר כבר לעניין ההתיישנות - לא קנה פלוני זכות לעצמו לגבי התקופה, שבה יועמד לדין, והתיקון לא החמיר את מצבו לעומת הסיכון שנטל על עצמו בעת ביצוע העבירה.
המקרה השלישי: פלוני צפוי להיות מופטר בתום התקופה המקורית של 180יום מאישומו בעבירה צבאית. הדין הוא כמו במקרה השלישי.
המקרה הרביעי: הנוגע במישרין לעותר: פלוני צפוי להיות מופטר בתום התקופה המקורית של 180יום מהתחולה האקסטרה-טריטוריאלית של עבירת הפשע; גם כאן הדין אינו יכול להיות שונה מהדין באשר לטענת ההתיישנות.
· עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765
מתומצת כיוון שלמדנו את זה בעונשין.
ארביב היא אסירה שקיבלה שחרור מוקדם (שליש מהעונש – "תקופת הרישיון"). בתוך תקופת הרישיון היא הורשעה שוב ולכן ביטלו לה את הרישיון, אבל עשו את זה אחרי תום התקופה. הסמכות לבט לאחר תום התקופה הוענקה בעקבות תיקון בחוק שנעשה אחרי העבירה השנייה. לטענת ארביב זה חוק רטרוספקטיבי.
פסה"ד:
על-פי ההבחנה הקלאסית בין הוראה דיונית לבין הוראה מהותית, התיקון בסעיף 29א לפקודת בתי הסוהר הוא בעל אופי דיוני. הוא נועד לקבוע דרכי הגשמה של מצב משפטי נתון, ולא את תוכנו ואת מהותו של מצב משפטי זה עצמו.
אחר שהתיקון לפקודה נתקבל לפני שנסתיימה תקופת הרישיון, ומאחר שהוא מתייחס להוראה דיונית בלבד בדבר מועד הדיון וההחלטה של ועדת השחרורים בנושא של הפרת תנאי הרישיון על-ידי אסיר משוחרר, מבלי שמצבו של האסיר הנוגע בדבר מושפע על-ידי כך באופן מהותי, הרי אין מניעה להפעלת ההוראה המתקנת מיום קבלתה, אף ביחס להפרת רישיון שאירעה קודם לכן.
ברק:
בצד מושג הרטרוספקטיביות קיים מושג האקטיביות. החלת חוק היא אקטיבית, אם היא מוחלת על מצב דברים המתקיים ביום כניסתו של החוק לתוקף. תכליתה של חקיקה זו היא לשנות את האפקט המשפטי של מצב קיים ולא לשנות את מהותן של פעולות שנעשו בעבר. מרכז הכובד של חקיקה זו הוא המצב הקיים. בהווה, ולא הפעולות בעבר. על-כן, אין חקיקה זו גוררת אחריה פגיעה בעקרונות של צדק, הגינות, יציבות, ביטחון וודאות, ואין היא בעלת אופי רטרוספקטיבי.
אין חזקת אי הרטרוספקטיביות מתייחסת למצב (נסיבות או תכונות) הקיים בהווה, ואשר החוק נועד לשנות את פועלו.
כדי לעמוד על תחולתה או על אי-תחולה של חזקת אי הרטרוספקטיביות יש לעיין בתכליתו הכללית של החוק: האם נועד החוק להשפיע על מעמדן המשפטי או על תכונותיהן המשפטיות או על תוצאותיהן המשפטיות של פעולות (מעשים או מחדלים) שהתרחשו בעבר או של מצבים משפטיים שהסתיימו בעבר, או שמא נועד החוק לתקן מצב קיים ונמשך, או שמא הוא נועד להשפיע על מצבים ופעולות עתידיים. אם תכליתו הכללית של החוק היא הראשונה, הרי תחול חזקת אי הרטרוספקטיביות. החלת החוק על פעולות שנעשו בעבר או על מצבים משפטיים שנסתיימו בעבר היא החלה רטרוספקטיבית של החוק, בניגוד לחזקת אי הרטרוספקטיביות. לעומת זאת, אם תכליתו של החוק היא השנייה, הרי אין תחולה לחזקת אי הרטרוספקטיביות. החלת החוק על מצבים קיימים היא החלתו האקטיבית של החוק. אם תכליתו של החוק היא השלישית, החלתו על מצבים ופעולות עתידיים היא החלה פרוספקטיבית של החוק. לחזקת אי הרטרוספקטיביות אין כל תחולה.
דין מקובל הוא, כי חזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה בחוק הקובע סדרי דין. "חוק דיוני" יכול שיחול רטרוספקטיבית (2) מרבית ההוראות הדיוניות, שלגביהן נקבע כי חזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה עליהן, אינן הוראות רטרוספקטיביות כלל. הן אינן מתיימרות לחול על מצבים משפטיים שנסתיימו או על פעולות דיוניות (מעשים או מחדלים) שהתרחשו בעבר. הן מתיימרות לחול על מצב דיוני קיים, עומד ונמשך. על-כן, תחולתן בזמן היא אקטיבית, וחזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה בהן כלל.
(3) אם דין דיוני חדש (החל במועד ההליך השיפוטי) מחליף דין דיוני ישן (שעמד בתוקף בעת התגבשותה של עילת התביעה), אין בהחלת הדין החדש על עילת התביעה הישנה (התלויה ועומדת בפני בית המשפט) כדי להביא להחלתו הרטרוספקטיבית. מטרת החוק הדיוני היא להסדיר את פועלן הדיוני על הוראותיו, והוא לא נועד לקבוע את פועלן המשפטי של ההתרחשויות בתחום המהותי. על-כן, עד כמה שפעולות דיוניות נעשות במסגרת הליך קיים ועד כמה שהן מעצבות מצב דיוני קיים (שטרם הסתיים), אין בהן כל היבט רטרוספקטיבי, ותחולן היא אקטיבית.
(4) באותם מקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם דין דיוני מוחל רטרוספקטיבית כלומר, משנה מצב משפטי דיוני שכבר נסתיים או משנה את האופי המשפטי והתוצאות המשפטיות של פעולות דיוניות שהתרחשו בעבר - תחול בו חזקת אי הרטרוספקטיביות. בנסיבות אלה יהא מקום לאזן בין חזקה זו לבין חזקות אחרות או בין חזקה זו לבין תכלית החוק הדיוני, כפי שהיא עולה ממקורותיו האחרים, כדי לגבש את התכלית הכוללת והסופית של ההוראה הדיונית.
התיקון של הפקודה מוחל באופן אקטיבי על כל מי שהינו אסיר ברישיון בעת חקיקתו של התיקון ולאחר מכן.
ב. השפעת הפרוצדורה על המהות
· ע"א 238/53 בוסליק נ' היועמ"ש, פ"ד ח (1) 10, 10-20
המערער והמערערת התחתנו אצל עו"ד כי הרבנות לא הסכימה לחתן אותם. הוא ביקש לרשום את עצמו בת"ז כנשוי ולא הסכימו לו. הוא פנה לביהמ"ש בבקשה שיכירו בנישואין. קצת אחרי כן עבר חוק נישואין וגירושין, שקבע שרק ביה"ד הרבני יכול לדון "בענין של נישואים". האם יש לביהמ"ש המחוזי סמכות לדון בעניין?
פסה"ד:
ביהמ"ש היה מוסמך לדון בענין לפני צאת החוק כי המערערים לא היו חברים בכנסת ישראל.
ההנחה היא שחוק פרוצדורלי פועל גם למפרע. אך האם זה חוק פרוצדורלי?
ע"פ ס' 17(ה)(2) לפקודת הפרשנות מותר להמשיך בדיון כאשר משתנה החוק.
כאשר משתנה חוק מטריאלי, מותר לפתוח ולהמשיך בהליך משפטי. כאשר משתנה חוק פרוצדורלי, מותר רק להמשיך בדיון.
העברת הדיון לבי"ד רבני בשלב הזה תשנה מטריאלית את מצבם של המערערים ולכן אין לעשות זאת.
· רע"א 10141/07 חברת עובד לוי נ' שושני (טרם פורסם) (פסקאות 1-10, 17-20)
נקבע בין בעל זכויות בניה לחברת בניה הסכם לבניית דירות. היה בו סעיף בוררוץ
המבקשת הגישה התנגדותה לבקשת בוררות. במסגרת התגובה טענה המבקשת, בתמצית, כי הטענות בדבר הסכם הבוררות לא נטענו בהזדמנות הראשונה; כי החברה מושתקת מלטעון אודות קיומו של הסכם בוררות, לאחר שפנתה בתביעה לבית המשפט; כי למבקשת טענות תרמית כנגד החברה, אשר מנימוקים של טובת הציבור דינן להתברר בבית משפט ולא בהליך של בוררות; כי החברה לא הוכיחה במועד כי בכוונתה לעשות ככל שנדרש לשם בירור הסכסוך בהליך בוררות. לפיכך, טענה המבקשת כי יש לדחות את בקשת החברה.
ביהמ"ש קבע שהענין יעבור לבוררות.
פסה"ד:
דין הערעור להתקבל.
כאמור, טוען המפרק כי ההחלטה נשוא בקשת רשות הערעור שוגרה בפקס למשרדו של בא כוח המבקשת ביום 8.8.07 בשעה 08:31, כפי שהדבר עולה "מדוח הפקסים" אשר צורף כנספח ז' לתגובת המפרק.
תוך כדי ההליכים היה תיקון בתקנה 497א.
לאחר התיקון לא מוטלת עוד על בית המשפט, להבדיל מעורך דין, החובה לוודא טלפונית את קבלתו של מסמך אשר שוגר בפקסימיליה לבעל דין. האם נוסח זה הוא אשר חל על העניין שבפנינו? כידוע, הלכה היא כי תחולתה של זכות דיונית היא למפרע, באופן שעל תובענה המתנהלת בפני בית המשפט בגין עילת תביעה שנתגבשה בעבר, חלות ההוראות הדיוניות התקפות בעת ניהול התובענה ולא אלה שהיו בתוקף בעת קרות האירועים המהווים את עילת התביעה.
לכאורה, לאור ההלכה בדבר תחולתה למפרע של זכות דיונית ולמקרא נוסחה של תקנה 497א לפני התיקון מיום 12.11.07 בהשוואה לנוסחה לאחר התיקון האמור, המסקנה המתבקשת הינה כי התיקון נוגע לעניין שבסדר הדין, כלומר – האם מוטלת על בית המשפט החובה לוודא את דבר משלוח הפקסימיליה באופן טלפוני. עם זאת, לאור העובדה כי טענת המבקשת כי ההחלטה מעולם לא התקבלה במשרדו של בא כוחה וכי נודע לה לראשונה על ההחלטה ביום 30.10.07 עם קבלת מכתבו של המפרק נתמכת בתצהירו של בא כוחה, ולאור העובדה שהמפרק לא הצביע על עובדות אחרות המלמדות על הגעתה של ההחלטה אל המבקשת למעט דוח הפקסים הנ"ל, סבורני כי די בכך כדי לקבל את טענת המבקשת בעניין זה ואיני מוצא מקום להכריע בשאלה האם התיקון לתקנה 497א חל למפרע אם לאו.
· רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 283-284 (פסק דינו הקצרצר של המשנה לנשיא ש' לוין)
נראה לי כי אין התקנה אוצרת די כוח לשאת על גבה מבנה מקיף וכבד משקל, גורף וקוהרנטי של תובענה ייצוגית, כדוגמת ההסדרים הפרטיקולריים המצויים בחקיקה הראשית.
ההסדר הכלול בתקנה 29, ככל שהוא מתייחס לאפשרות שבגדרה תוגש תובענה ייצוגית, הוא "פרימיטיבי", ויש לפרשו על דרך הצמצום; הדברים הם כך ביתר שאת מקום שהמחוקק הראשי קבע בחקיקה ראשית הסדרים מפורטים לגבי הגשת תובענות ייצוגיות פרטיקולריות, הנעדרים מתקנה 29, ושלא ראוי להשלימם על-ידי פרשנות מרחיבה או היקש.
החלתה של התובענה שלפנינו בתחום המשפט המינהלי מעוררת שאלות קשות של סמכות ושל מהות, והיא עשויה להביא לשינויים מהותיים ביותר במשפט המינהלי הישראלי. איני סבור שיש מקום לקבוע על דרך של פסיקה הסדרים כאלה ללא חקיקה ראשית.
· דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, פ"ד נז(6) 385, 444-446
תכליותיהם של דיני הנזיקין המסורתיים אינן חופפות ואינן ממצות את תכליותיהם של דיני הגנת הצרכן.
מן השוני המהותי בין תכליות דיני הנזיקין לבין תכליות דיני הגנת הצרכן נגזרת המסקנה כי דוקטרינות משפטיות מסורתיות הלקוחות מדיני הנזיקין חייבות להיבחן ביסודיות – ולפי הצורך לעבור שינויים והתאמות – קודם להחלתן על המאטריה הצרכנית, בכלל, ועל תחום התובענות הייצוגיות הצרכניות, בפרט. על דרך ההכללה ניתן להרחיק לכת ולומר כי שום דוקטרינה מסורתית אינה מובנת מאליה כשמדובר בתחום הצרכני. ענייננו בתחום מיוחד במינו, הראוי לטיפול מובחן התואם את תכליותיו הייחודיות.
· רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי (ניתן ביום 25.3.2010) (פסקאות 1-7, 23-35 לפסק דינו של השופט ריבלין, פסקאות א'-יד', לז'-מ', עב'-עה' לפסק דינו של השופט רובינשטיין ופסק דינו של השופט לוי).
במסגרת פורום באתר אינטרנט פורסמו הודעות אנונימיות לגבי המבקש. המבקש סבור כי הודעות אלה מוציאות את דיבתו רעה והוא חפץ להגיש בגינן תביעה לפי חוק איסור לשון הרע. לכן פתח המבקש בהליכים כנגד המשיבה, שהיא ספקית הגישה לאינטרנט (ISP – Internet Service Provider), ודרש כי זו תגלה נתונים שברשותה אשר יאפשרו לחשוף את זהותם של הגולשים-המפרסמים (כתובת IP).
. בית המשפט המחוזי קבע כי הסמכות ליתן את הסעד המבוקש קבועה בסעיף 75 לחוק בתי המשפט, או בסעיפים 75-71 לפקודת הנזיקין. ככל שהבקשה עומדת בפני עצמה ולא באה לשרת הליך עיקרי, הרי שהסמכות לדון בה נתונה לבית המשפט המחוזי. במקרה הנדון, כך ציין בית המשפט המחוזי, המבקש לא הגיש הליך עיקרי, אך הצהיר כי חשיפת זהות המפרסמים נועדה לשם קיום הליך כזה בעתיד. חרף זאת נכון היה בית המשפט המחוזי לראות בבקשה כאילו הוגשה כ"סעד ביניים" במסגרת "תביעה" לפי חוק איסור לשון הרע, המצויה בתחום-סמכותו של בית משפט השלום.
ריבלין:
השאלה הראשונה שיש לבחון בהקשר זה נוגעת לטיבו של ההליך שבו אנו עוסקים. הבקשה לחשיפת זהותו של המפרסם האנונימי הוגשה בהליך עצמאי, שנועד להקדים הגשת תביעה בשלב מאוחר יותר.
חקיקת סדרי-הדין בישראל אינה מזכירה את האפשרות להגיש תביעה נגד נתבע "גנרי" – שאותו נכנה "רן דן" (John Doe) – אשר מחליף את הנתבע האמיתי שזהותו עלומה. יותר מכך, לפי תקנה 9 לתקנות סדר הדין האזרחי, בסעיף-קטן (3), כתב התביעה יכלול את "שמו של הנתבע, וכן מספר זהותו ומקום מגוריו, במידה שניתן לבררם". התקנה מחייבת כי הנתבע המוזכר בכתב התביעה יהא ניתן לזיהוי מלא – שאחרת אין לנו תביעה.
ההכרה בנתבע "רן דן" עשויה לאפשר לתובע לנקוט בהליך אזרחי שאלמלא כן לא היה ניתן לקיימו. בכך עשויה אפשרות זו לתמוך באכיפת הזכויות המהותיות שהתובע טוען להן, ולקדם את הערכים בדבר זכות הגישה לבית המשפט וגילוי האמת. עם זאת, ההכרה באפשרות להגיש תביעה "בלתי-שלמה" – תביעה ללא נתבע – כלל אינה מובנת מאליה, והתווייה פסיקתית של סדרי-הדין להגשת תביעה כזו ולבירורה מעוררת קשיים ניכרים.
הפרטים והמידע שצריכים להיכלל בכתב התביעה הם בעלי חשיבות עקרונית והם אמורים לבטא את קיומה של עילה לתובע נגד הנתבע. ניסוח כתב התביעה וצורתו צריכים לעמוד בסטנדרטים של הגינות דיונית, תיאור ראוי של גדר המחלוקת, שקיפות ויעילות. זיהויו של הנתבע הוא יסוד חיוני בקיום תכליות אלה. יוטעם, כי נתבע "רן דן" הוא נתבע פיקטיבי. יש לו כינוי אך אין לו קיום ממשי כל עוד הנתבע האמיתי לא זוהה. לכן, תביעה נגד נתבע "רן דן" היא לפחות בתחילתה תביעה "במעמד צד אחד". ברור לכן שלא ניתן להכיר באפשרות להגיש תביעה כזו מבלי לקבוע באותה נשימה הוראות שישמרו על זכויותיו של הנתבע בלי-שם ויבטיחו את הגינותו הדיונית של ההליך ואת יעילותו.
התווייה פסיקתית כזו מעוררת קושי רב. מדובר למעשה בשינוי שיפוטי דרמטי של תקנות סדר הדין האזרחי באמצעות הוספת פרק חדש שעניינו "תביעה נגד נתבע 'רן דן'". אם נדרש עדכון כזה הרי שיש לעשותו בדרך החקיקה .
על פניו, המדובר במהלך המנוגד לעקרון החוקתי של פומביות הדיון (סעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה).
הדין מכיר בזכותו של מגיש בקשה בכתב להגיש תגובה לכל תגובה שהוגשה לבקשתו (ראו תקנה 241(ג'1) לתקנות סדר הדין האזרחי). מכך עולה כי אין אפשרות של הגשת התנגדות במעמד צד אחד, בלא חשיפת זהות, לבית המשפט.
בתקנות סדר הדין האזרחי בישראל אין תשתית מתאימה לקיום הליך גילוי מהסוג המבוקש. התקנות שעוסקות בגילוי מסמכים ועיון בהם (תקנות 114-112) חלות רק על מסמכים המצויים "ברשותו או בשליטתו" של בעל דין, והפסיקה חזרה וציינה כי אין להטיל חובת גילוי ביחס למסמכים המצויים בחזקתו של צד שלישי זר להתדיינות.
אכן, סעיף 75 לחוק בתי המשפט מקנה לבית המשפט סמכות רחבה ליתן סעד במסגרת הליך אזרחי, לאחר שהוכיח מבקש הסעד כי הנתבע הפר זכות הקנויה לו בדין. סעיף זה אינו מקנה סמכות ליתן סעד מחוץ לגדרי הליך אזרחי, כפי שמתבקש בענייננו. ברים אלה יפים גם לגבי הוראות סעיפים 75-71 לפקודת הנזיקין, שהוזכרו אף-הם כמקורות סמכות אפשריים.
רובינשטיין (מיעוט):
לא מסכים. ניתן לאתר את המסגרת המשפטית ולאפשר סעד.
הבעיה איננה בהעדר "מסגרת דיונית מתאימה למתן הסעד המבוקש" - אלא בהעדר עילה בדין המהותי לחיוב ספקית לחשוף את זהותו של גולש מעוול כפי שביקש המערער. כיון שאין עילה נגד אותו "צד שלישי" (לעניינו, ספקית האינטרנט) לא ניתן לנהל הליך נגדו. אף לשיטת חברי, אילו היתה עילה (או זכות) בדין המהותי, היה נמצא ההליך הדיוני המתאים, והסעד המתאים.
למעלה מעשרים פסקי דין שניתנו בחמש השנים האחרונות בערכאות הדיוניות מניחים - אולי מדויק יותר לומר יוצרים - עילת תביעה כאמור או מכירים בקיומה
העובדה שאין בחוק החרות עילת תביעה המאפשרת לחייב ספקית למסור את זהות בעליהן של כתובות IP אינה, כשלעצמה, מחייבת את הקביעה, כי אין במשפט הישראלי עילה כאמור.
עילת התביעה בה הכירו בתי המשפט הנזכרים מעלה מאפשרת לתובעים פוטנציאליים לחייב ספקיות אינטרנט למסור מידע - שאילו נזדמנה האפשרות לחקור את הספקיות לגביו מעל דוכן העדים היו חייבות למוסרו. במובן זה, אין - ולא יכולה להיות - לספקית האינטרנט ציפיה מוגנת, כי לעולם לא תיאלץ למסור את פרטי לקוחותיה, וללקוחות אין ציפיה מוגנת שפרטיהם לעולם לא יימסרו.
מקובלים עלי דברי חברי המשנה לנשיאה: "חקיקת סדרי הדין בישראל אינה מזכירה את האפשרות להגיש תביעה נגד נתבע 'גנרי' - שאותו נכנה 'רן דן' (John Doe) - אשר מחליף את הנתבע האמיתי"
נראה כי הדרך הראויה היא הגשת המרצת פתיחה, שהמשיבה בה היא ספקית האינטרנט (או מפעילי האתר). כיון שעניינה של עילת התביעה הנוכחית הוא חשיפת שמות גולשים לצורך ניהול הליך משפטי נגדם, ברי כי כתב ההמרצה יכלול פירוט בדבר התביעה הפוטנציאלית. יפרט ככל הניתן לגבי סיכויי התביעה - ועל בית המשפט יהא לבחון אם יש ממש בטענה זו, ואת סיכוייה של התביעה הפוטנציאלית. כמובן שככל המרצת פתיחה, גם ההמרצה בהליך זה תלווה בתצהיר (תקנה 255 לתקנות סדר הדין האזרחי, יחד עם תקנה 241(א) לתקנות), ובכך תונח בפני בית המשפט תשתית עובדתית. בכל הנוגע לסמכות העניינית סבורני, כי ניתן ללכת בדרכו של בית המשפט קמא: אם התביעה הפוטנציאלית היא בסמכות בית משפט השלום, תוגש המרצת הפתיחה לבית משפט השלום; אם התביעה הפוטנציאלית היא בסמכות בית משפט מחוזי, תוגש המרצת הפתיחה לבית המשפט המחוזי.
לוי (מסכים עם ריבלין):
חיובה של ספקית אינטרנט לגלות לתובע את זהותו של נתבע-בכוח, אין לו קיום משל עצמו. כל כולו נסמך על הימצאותה של עילה שבדין, היוצקת חוליית קישור בין שני צדדים – התובע והספקית, שאחרת היו זרים גמורים זה לזה. אין היא קיימת, נכון לעת הזו, בכללי המשפט האזרחי המסדירים את היכולת להגיש ולברר תובענה אזרחית, שהצדדים לה הם זה המלין על פגיעה בשמו הטוב, ומי שנטען כי הוציא את דיבתו רעה. היא אינה מצויה אף בהוראת חוק, המתווה מסגרת לבירורו של סכסוך שבין התובע לבין הספקית.
ענין מהותי אחר הוא הגינותו של ההליך המשפטי ויכולתו של נתבע להתגונן מפני תובענה אשר מופנית נגדו. מבלי למעט מן הקושי הפוקד בעלי דין בהמתינם להסדר אשר מבושש לבוא, אין אלו סוגיות ההולמות את קביעתם של הסדרים ראשוניים בהלכה פסוקה.
·
1. משפחה
§ ע"א (ת"א) 1751/95 סנגבי נ' סנגבי, פ"מ תשנ"ו(2) 517 , 523-528
אשה תבעה הרבה דברים מבעלה תוך כדי גירושים, והיתה מוזמנת לדיון עם ההורים של הבעל (כי הילדים היו אצלם). בעל הגיע גם לדיון. בזמן הדיון בביהמ"ש הוסכמו עוד הרבה דברים שלא קשורים בתביעה המקורית. הבעל מערער וטוען שבכלל לא הבין מה הולך.
פסה"ד:
רק הדיון בבקשה לעיקול הזמני והבקשה להחזרת הילדים היו תקינים; כל השאר, היינו הדיונים בתביעות עצמן, היו פסולים וממילא כל ההחלטות ופסקי הדין שניתנו בהם ראויים לביטול, אם אינם בטלים מעצמם כנוגדים כל דרך דיון הוגנת ונאותה.
ממושכלות היסוד שאין מקיימים דיונים נגד נתבע אשר לא הומצאו לו כתבי תביעה (או בקשה) ולא הוזמן לדיון. העובדה שהזדמן באקראי או לתומו לאולם המשפטים (במקרה דנן הוא נלווה להוריו לדיון שהם היו המשיבים בו ואליו הם הוזמנו) אינה משנה דבר בנדון זה.
טרם חלף המועד להגשת הגנות ותצהירים נגדיים, לא היתה שהות סבירה להספיק ולהיוועץ בפרקליט ולא היתה כל היערכות לא בראיות ולא בטיעון, כדי להצדיק קיום דיון מאולתר כפי שקוים בכל התיקים.
העובדה שהמערער הסכים או הציע הצעות אינה משנה בנדון זה. פסקי הדין וההחלטות השונות היו למעשה "מחטף", ואין לעודד דיונים כאלה בשום פנים ואופן; הם נוגדים כל עקרונות של קיום דיון הוגן ונאות והם פסולים.
הייתי מוכן לראות חריג במקרה ששני הצדדים מיוצגים בידי פרקליטים המודעים לכתבי הטענות, ואלה מסכימים להקדמת דיון, תוך קיום דיון לגופו של עניין בישיבה שנועדה לבירור בקשה לסעד זמני.
כל דברי הביקורת דלעיל נכונים לכל הליך, אף שאינו מתייחס לדיני משפחה ואינו מתנהל בבית-משפט לענייני משפחה. אולם, משהתקיים דיון פגום ומהיר, כאמור, דווקא בבית המשפט לענייני משפחה, הדברים פגומים פי כמה וכמה.
ייתכן שלנגד עיני השופט קמא הנכבד עמדה ההוראה האמורה בסעיף 8(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, , ובתקנה 258ב(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. אם חשב בית המשפט קמא שעל ידי "קיצור הדרך" שנעשה בדיון שנתקיים לפניו, היה משום סטייה מסדרי-דין, ושזו היתה הדרך הטובה לעשיית משפט צדק, כי אז טעות קמה תחת ידו.
תקנות הדיון (ובעיקר, בעניין מסירת כתבי בית-דין לבעל-דין, בעניין האפשרות ומתן מועד להגשת כתב הגנה מצידו ובעניין תצהירים נגדיים ועוד) נוצרו כדי "לחיות בהן" וכדי לאפשר לבעל-דין, ולכל בעלי הדין שהם צדדים בתובענה, לקיים דיון הוגן ונאות, ולאפשר לכל אחד מהם את "יומו בבית המשפט". מנעת מבעל-דין את הזכות הראשונית לקבל את "יומו בבית המשפט", מנעת ממנו משפט צדק.
כוונתם של המחוקק ושל מחוקק המשנה, בחוקקם את סעיף 8(א) לחוק ואת תקנה 258ב (ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, היתה שלא לבטל במחי יד אחת את כל תקנות סדרי הדין, שברובן נוצרו כדי לאפשר קיומו של דיון משפטי הוגן, הולם ושווה בערכאות השיפוטיות, אלא לאפשר לבית המשפט לענייני משפחה, שהוא בית משפט מיוחד, ושעניינו מיוחד (כפי שכבר עמד על כך חברי הנכבד, סגן הנשיא השופט פורת), אף לסטות מהכללים הנ"ל (ולא לבטלם), כאשר הנושא המיוחד הנדון לפניהם מחייב, מבחינת עשיית משפט צדק, לסטות מהם כאמור.
