חופש הביטוי ופורנו
אחד הדברים המענינים בניתוח של חופש הביטוי ופורנו זה נק' המוצא – עד שהגיעו מקינון וחברותיה, הדינים שהתעסקו עם פורנו זה דיני תועבה. מה שמעניין זה שגם להגדרה המשפטית היה נופך דתי. מקינון אומרת – תפסיקו לדבר חטא כלפי אלוהים ותתחילו לדבר על פשע כנגד נשים. מבחינת דיני חופש הביטוי, זה לא היה ביטוי שזוכה להגנה כי יש לו חשיבות ציבורית – תועבה הוגדרה כמשהו שאינו ביטוי לצורך חופש הביטוי. מה זה תועבה (OBSENITY )? משהו שהאדם הממוצע, כאשר הוא מיישם סטנדרטיים קהילתיים בני זמנו, ימצא שהביטוי בכללותו – עניינו תאווה. מבחן חלופי – הביטוי מתאר פעילות מינית אשר הוגדרה באופן ספציפי בחוק מדינתי. תנאי מצטבר – לעבודה בכללותה אין ערך מוסף אמונתי/פוליטי/מדעי. ערף נוסף כזה נקרא "ערך מפצה", והוא מטשטש את ההיבטים השליליים.
התובנה הגדולה של מקינון היא להסתכל מי כותב את החוק הזה. האם יש "אדם ממוצע" ניטרלי מבחינת המין? מי מגדיר את אמות המידה המקובלות? מה קורה כאשר אמות המידה משתנות?
ה"דבר שעניינו זימה" מטריד את מי שכתב את החוק – ולא מטריד אותו למשל חוסר האונים של קבוצה באוכלוסיה? למה רגשות הציבור הדתי חשובים יותר מרגשות נשים? כמו כל ניתוח ביקורתי של המשפט, צריך לבדוק למה דווקא אינטרסים מסויימים מוגנים.
שאלה נוספת של מקינון היא לגבי "העבודה בכללותה" – לטענתה מה זה משנה הערך הנוסף אם באותה הזדדמנות היא גם פוגעת בנשים? היא קצת חותרת תחת עצמה במובן האנליטי, כלומר לדעת דיין זה ניתוח ערכי ולא אנליטי. לדעת דיין, "בכללותה" בכל הנודע לביטוי צריך להיות קריטריון חשוב מאד. חייבים תמיד לקחת את הביטוי בכללותו.
התובנה המרכזית של מקינון – נוגעת למפגש שלה עם הליברליזם. היא אומרת שהיא מודעת לכך שהיא יוצאת נגד כל הליברליזם ולא רק על חופש הביטוי. ההגנה של חופש הביטוי על הדובר טובה לחלק מסויים באוכלוסיה ורעה לחלק אחר בה. ההירתמות שלנו, והעובדה שאנחנו סותמים את הפה בכל פעם שעולה טיעון הליברליזם, מגנה על פרט מסוג מסויים מאד – גבר.
מקינון אומרת שתועבה הוא רעיון מוסרי על ההבדל בין טוב לרע, פורנו הוא עיסוק פוליטי שמבחין בין בעלי כח ונטולי כח. אם זה עיסוק פוליטי זה לא ביטוי – זה מעשה. זאת ההבחנה שהיא עושה ע"מ "לברוח" מחופש הביטוי. למשל, כאשר תולים על בית שלט "אין כניסה לכלבים ויהודים" זה לא ביטוי אלא מעשה. פורנו מחולל מציאות. גברים מתיחסים לנשים כפי שהם חושבים שנשים הן – פורנו בונה את המחשבה הזאת.
היא מקימה מבחן משפטי של עקרון הנזק, שיחליף את העקרון המוסרי. פורנו מחולל מציאות שמזיקה לנשים. פורנו מזיק לשני סוגים של נשים – המשתתפות, ואלה שנמצאות ליד הצרכנים (=כל השאר).
מבחינה משפטית צריך לבסס קש"ס – בין פורנו להכפפה. צריך לבסס אמפירית והקשר רופף ובעייתי. מקינון מתמודדת עם הבעיה הזאת, בכך שהיא אומרת שאף אחד לא צריך ראיות בשביל להתיר פורנו. התשובה לזה היא – מה לעשות שנטל ההוכחה על מקינון. אם נק' המוצא היא הליברליזם – נטל ההוכחה תמיד יהיה על מי שרוצה לאסור ביטוי.
התובנות שלה חשובות ע"מ להבין את האקסיומות של הליברליזם. היא הולכת בעקבות הוגי הדעות שקראנו עד כה ובעצם שואלת – מי אמר שאוטונומיה זה הכי חשוב? יש אינטרסים אחרים.
התיקון הראשון הפך עם השנים לפרדיגמה המרכזית של כל הרעיון הליברלי.
מבחינת מקינון, ההבחנה הקריטית ע"מ "להציל את עצמה" מהתיקון הראשון היא בין הפרטי לציבורי. התחום הפרטי אינו מעניין את מי שתומך בדיני התועבה. היא טוענת שגם בתחום הפרטי, שבו חופש הביטוי לא חל באופן הרגיל, יש ניצול בוטה ואין התערבות של המדינה. הספירה שבה לסקסיזם יש את הכי הרבה כח שהכי ראויל התגונן מפניו היא הספירה הפרטית.
הטענה נגד של הליברל – אם תכנסי לתחום הפרטי את תפגעי בשוק הרעיונות.
לכן מקינון אומרת שבעולם שבו חופש הביטוי מוגן יש אי שיוויון בעיקר מיני. בחברה של אי שוויון מיני, הביטוי של בעלי הכח מכסה על זה של חסרי הכח. היא מתקרבת לטיעון של השתקה. כאשר הליברלי טוען שחופש הביטוי מגן על פורנו כי זה ביטוי, בתחום הפרטי, מסייע לחקר האמת – היא טוענת שזה מעשה, זה נמצא באזור שבו נחוצה ההתערבות, זאת לא תהליך שמוביל לאמת כי אין ביטוי לחסרי הכח. זה וריאציה על בייקר, פיס, מייקלג'ון. לכן קו המחשבה של מקינון רלוונטי לא רק לפמיניזם.
אי אפשר לצנזר כל ביטוי - הקבוצות באוכ' שמדובר עליהן הן כאלה שהיה להם מעמד היסטורי של חולשה. המבחן לקבוצה שזקוקה להגנה היא שזאת קבוצה מושתקת מבחינה היסטורית. היא טוענת שהסקסיזם הוא אידיאולוגיה שלטת. לקבוצה השולית מותר לדרוש השתקה.
התגובה של הליברל – את רוצה להשיגמטרה חברתית נאצלת באמעצים שאינם נאלצים, במחיר של ערכים חברתיים אחרים.
היא אומרת שהליברליזם מעולם לא הבין שחופש הביטוי של הגברים השתיק את חופש הביטוי של הנשים. זה נכון לגבי כל קבוצה מושתקת. היא תלשה את המסכה מעל פניו של הליברל.
דיין חושבת שבסופו של דבר כאשר ההשקפה הזאת מובילה לצנזורה של פרסומים, בלי ביסוס קש"ס לאלימות והכפפה של נשים, בלי הבחנה בין פורנו לארוטיקה – יש בעיה. מקינון לא נותנת תשובה כי היא מעדיפה אדמה חרוכה בשדה אד לטובת הישגים בשדה אחר. דיין אומרת בסדר, אבל חייבים להבין שיש מחיר.
מקינון קוראת תיגר על ההקפה ליברלית הקלאסית ומנסה לארגן את הערכים שבבסיס חופש הביטוי באופן אחר. הדיקורת של דיין היא שהיא לא פועל תבאמת בתוך חופש הביטוי, ועלולה להחליש אותו לטובת השגת מטרות חברתיות אחרות. איך זה משתלב במה שדיברנו עליו במהלך הסמסטר?
אנחנו התחלנו את הסמסטר בניסיון לבדוק מה כ"כ מיוחד בביטוי שהופך אותו לסמל של ההגנה על זכויות הפרט. כדי לברר את זה, פרשנו את התיאוריות השונות של חופש הביטוי, והתכנסנו ל-3 או 2 עיקריות. חשוב לדעת שיש עוד המון הצדקות (למשל הרעיון שברק חוזר עליו בכהנא, של חופש הביטוי כאמצעי להוצאת קיטור, הוא חשוב ולא בהכרח נכנס לתיאוריות הגדולות). אנחנו דיברנו על התיאוריה האוטונומית, חקר האמת, והדמוקרטית. אח"כ דיברנו על ההבדל בין האוטונומית לדמוקרטית. התחלנו לראות איפה הערכים שלהן מתנגשים ואיפה הם באים אחד על חשבון השני.
בדיון על פורנו הגענו לערך האוטונומי. גם כשעושים את הבחירה בין התיאוריה האוטונומית לדמוקרטיה, אנחנו צריכים לזכור שיש מחיר גבוה לנטישה של ערכים שמחוץ לתיאוריה שבה בוחרים. יש גישה שאומרת שהניסיון להניף דגל אחד בלבד מעל חופש הביטוי הוא מסוכן, ואפשר לייצר דוק' משפטית ע"ב רעיון מורכב יותר – פקעת של ערכים. הבעיה הקשה בגישה הזאת היא משפטית פרקטית, כי כדי לייצר דוק' צריך תיאוריה. דיין חוששת מכך שפס"ד כמו כהנא ושירן* אומרים "גם וגם וגם", ולכן אי אפשר לייצר דוק' מסודרת. אם פס"ד שירן היה נכתב מנק' מבט של השיח הציבורי היה לו יותר קל להגיע למסקנה שצריך לאסור את השידור. כאשר התשתית היא קוהרנטית קל יותר לנמק את ההחלטה.
בנוסף, צריך להתחשב בתנאי המציאות שבה אנחנו חיים, הכרעה בין שתי התיאוריות הגדולות היא לא רק פונקציה של אידיאולוגיה אלא גם של תנאי המציאות המשתנים. בעולם של "פינות רחוב" באמת פחות דחוף להשתמש בתיאוריה הדמוקרטית, והתיאוריה האוטונומית מספיקה – אין תנאי חסר. בעולם שלנו פיתנ הרחוב מתה. ברגע שנתאי המציאות השתנו האויב השתנה – הוא לא השלטון אלא ההון. הערה לגבי האינטרנט: מה שקורה עכשיו באיראן מראה שאי אפשר לצנזר לחלוטין כשיש אינטרנט. לכולם יש גישה ולכולם יש קול.
הגענו לתיאוריה הדמוקרטית ואמרנו שנק' המבט שלנו עברה מהדובר לקהל. בשלב הבא אמרנו שחופש הביטוי לא ערך בפני עצמו אלא בא לקדם את הרעיון הדמוקרטי. לכן בליבו של חופש הביטוי נמצא השיח הציבורי.
בשלב הזה עשינו צעד אחורה ואמרנו שכדי לשרטט את דיוקנו של השיח הציבורי אנחנו צריכים להבין איזה דמוקרטיה הוא בא לקדם. הלכנו אחורה כי הבנו שיש הנחות סמויות ברעיון הדמוקרטי של חופש הביטוי. הוא מדבר על דמוקרטיה השתתפותית שיש בה אלמנט שיוויוני מובהק (מייקלג'ון ופיס). לאחר שביססנו את המודל של הדמוקרטיה על 3 המרכיבים, הבנו איזה אלמנטים צריכים להיות בשיח הציבורי והאם אפשר לגזור ממנו דוק' משפטית שתלמד אותנו איך להתיחס לסוג מסויים של ביטוי. האלמנטים הם מידע, השתתפות ורציונליות. אלה לא רעיונות שאפשר לגזור מהם חקיקה ורגולציה אלא רק פסיקה. אי אפשר לכמת אותם.
בשלב הבא לקחנו את מודל השיח הציבורי, שהוא אוטופי לחלוטין, והשלכנו אותו על המציאות. זה גרם לו להתכווץ. יש 3 סטים של מגבלות שגורמים לכיווץ הזה: דמוקרטיה (שלטון הרוב), קפיטליזם (שוק חופשי), טכנולוגיה (טלוויזיה).
התוצאה היא שאנחנו מבינים שאין ארוחות חינם. כשאנחנו מנסים לקדם את השיח הציבורי לטובת הדמוקרטיה בהכרח נצטרך לגייס אמצעי פעולה לא דמוקרטיים – פוגעים באוטונומיה, שלטון הרוב, שוק חופשי. אלה הערכים שלכאורה זנחנו אבל יש להם משמעות בדמוקרטיה.
לכן דיין תומכת במודל רגולטורי רך. היא מאמינה שיש פה התגוששות בין ערכים חשובים. אי אפשר לזנוח את האוטונומיה כמו פיס. לא ניתן לייצר את השיח של פיס בלי אוטונומיה, אנשים צריכים להרגיש שמותר להם להגיד דברים וזה חשוב. גם הפרדוקס שפוסט מתאר וגם הפרדוקס של קולינס וסקובר ממחישים את אותו דבר. לצד ההבנה שראוי בתנאי המציאות המודרנית לקדם תיאוריה של חופש הביטוי שחורטת על דגלה את הרעיון הדמוקרטי, חייבת להיות הבנה שרגולציה וצנזורה, ופגיעה גסה מידי במרחב הליברלי של חופש הביטוי, היא גם מסוכנת. הרעיון הרגולטורי הרך שלה היה מודל מבני, שמתבסס על דמוקרטיה תאגידית ודמ"צים, ושקיפות.
ilana-dayan@013.net
כל הסילבוס למבחן
* שירן נ' רשות השידור – שירן עתרה לבג"צ על "עמוד האש" שאיכשהו שכחה את המזרחים. היא ביקשה צו מניעה על שידור הסדרה בטענה שהיא משתיקה. שמגר קבע שאי אפשר לעשות מניעה מוקדמת.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה