מנהלי - 10 ביוני

שלילת סמכות בג"צ?

באיזו מידה סמכות בג"צ כפי שהיא מוגדרת באופן רחב בחו"י השפיטה ניתנת להגבלה וסיוג בחוק אחר.

למשל, ס' 137 לחוק הבחירות לכנסת קובע שלשום בימ"ש אין סמכות לפסוק בענינים הקשורים לבחירות חוץ מהמקרים לגביהם יש בחוק הוראה אחרת. כביכול זוהיהוראה של שלילת סמכות ב"ש למעט הסדרים ספציפיים. זה ס'' מאד ברור שמטרתו ליעל את המערכת הבחירות. זה לא שאין ב"ש, היא פשוט נעשית בפרוצדורה מסויימת ומוגבלת לחוק הבחירות.

לפני עידן חוקי היסוד, סמכות בג"צ אכן היתה מושפעת מחוקים אחרים. השאלה אם ניתן להגביל את סמכות בג"צ בחוק נידונה שאלה פרשנות. המשמעות היתה שביהמ"ש הכיר בכוחה של חקיקה רגילה לסייג את סמכות בג"צ אבל כיוון שהיא נחשבת כדבר חיובי באופן בסיסי, היתה גישה פרשנית מצמצמת להוראות מגבילות. הדיון בס' 137 בפס"ד נגבי (בשנות ה-80) הביא לדחייה על הסף של העתירה. לעומת זאת, כאשר חוקים היו פחות חד-משמעיים, תמיד נבחרה פרשנות מצמצמת. פסיקה בנושא הוראות סופיות רגילות – בחוקים לגבי החלטות ועדות ערר יש הרבה פעמים נוסח ש"החלטתה תהיה סופית". בג"צ פירש את המילה "סופית" בכך שאין עליה ערעור אבל עדיין אפשר לפנות לבג"צ.

כמובן ששלילת סמכות בג"צ לא יכולה להעשות בחקיקת משנה, כיוון שמדובר בזכות.

אחרי המהפיכה החוקתית – חו"י השפפיטה נתפס כבעל מעמד עדיף על חקיקה. מזה נובע ששלילת סמכות בג"צ לא יכולה להיעשות בחקיקה רגילה. פס"ד חירות – משחזר את פס"ד נגבי. זוהי הגשת עתירה נ' ההחלטה לפסול תשדיר בחירות, ומסתבר שאין פרוצדורה מתאימה לכך בחוק הבחירות. ביהמ"ש אומר שחוק רגיל לא יכול לסתור חו"י. צריך לזכור שזה חו"י לא משוריין ובלי פסקת הגבלה (וגם אין שמירת דינים). פס"ד מופז – הבהיר שגם כשיש חקיקה רגילה שפוגעת בחו"י שותק, ניתן להפעיל את עקרונות פסקת ההגבלה.

 

מבחני הסף - שק"ד לגבי מתן הסעד

בג"צ אמור לתת סעד למען הצדק, משתמע שהוא לא אמור לתת סעד בכל מקרה אלא רק כשזה דרוש למען הצדק בנסיבות העניין. ברור שהצדק לא נבדק בכל מקרה ומקרה אלא שהתהוו במשך השנים דוק' לקבוע מתי יש צדק. למשל, צודק לתת סעד למי שיש לו זכות עמידה. מבחני הסף מיובאים מהמשפט האנגלי אבל התפתחו באופן עצמאי.

מבחני הסף המרכזיים: זכות העמידה ושפיטות – אלה מבחנים נפדרים אבל עם מטרה משותפת – לחסום את הדיון בשאלות שקשורות לספירה הציבורית ולא לתיקון עוול אישי.

1. זכות עמידה – בגישה הבסיסית מי שהיה יכול להגיש עתירה היה בעל אינטרס אישי שנפגע. מבחן האינטרס שימש להבחנה בין עתירה פרטית לבין עתירה ציבורית. המבחן הזה היה רלוונטי גם לעתירות פרטיות. למשל, אם יש בעל מפעל שלא זכאי לסובסידיה, ובעל מפעל מתחרה מקבל סובסידיה, לפי מבחן האינטרס הישן אי אפשר היה לבוא לבג"צ. שלילת זכות מאחר אינה נותנת זכות עמידה. פס"ד קרגל – ביטל את ההלכה הזאת. נקבע שם שאדם יכול להגיש עתירה גם כאשר הוא נפגע מהענקת טובת הנאה לאחר. ההרחבה היותר משמעותית של זכות העמידה היתה בנוגע לעתירה ציבורית (למשל פס”ד רסלר). הגישה החדשה היא שאם מתעוררות שאלות חשובות של שלטון חוק או שאלות חוקתיות חשובות. יש ענינים שאם לא נאפשר לעותרים ציבוריים להביא אותם, הם יישארו מחוץ לביהמ"ש ויפגעו בשלטון החוק. ההצדקה לכך גוברת בעיקר במצבים בהם כולם נפגעים אבל אף אחד לא נפגע באופן מיוחד. למשל, מצבים של שחיתות ציבורית. בזמן הרחבת זכות העמידה כל השופטים תמכו אבל במידה משתנה: אילון תמך בזכות עמידה ציבורית אבל רק בנושאםי חוקתיים וחשש של שחיתות. ברק דיבר על מקרים חשובים של פגיעה בשלטון החוק. הגישה של ברק ניצחה. לדעתה, זכות העמידה החדשה לא השפיעה על מידת התערבות בג"צ בצורה מאד משמעותית, משום שבחלק ניכר מהעתירות לצד העותר הציבורי יש עותר פרטי ליתר ביטחון. התרומה החשובה שלהם היא רק במקרים של שחיתות. אם יש עותר ישיר שנמנע מלעתור, ומישהו אחר עותר במקומו (“להתעבר על ריבו של אדם אחר”), ביהמ"ש לא ייתן לו זכות עמידה. גם הכלל הזה עבר שחיקה ואפשר להבין, למשל אם הפחידו אדם כך שלא יעתור. דוגמה לכך היא עתירה של שלי יחימוביץ' נ' הפסקת כהונתם של דח"צים בחברת החדשות. מבחינה ציבורית זה הסריח אבל להם עצמם לא היה נעים להגיש עתירה. ביהמ"ש הסכים לשמוע את העתירה.
2. שפיטות – המשמעות של השפיטות היא שבימ"ש לא ידון בעתירה אם היא לא מתאימה להכרעה משפטית שידי רשות שיפוטית. כמובן שזאת אמירה מאד עמומה. בפס"ד רסלר, ברק מבחין בין אי-שפיטות נורמטיבית להבדיל ממוסדית: נורמטיבית – אין שום נורמה משפטית שנותנת תשוב לשאלה שהעותר מעלה. למשל, עתירה שקשורה באסתטיקה. ברק מסביר שכאשר המשפט כולל לק רק נורמות ספיצפיות אלא גם הגינות, סבירות, מידתיות, יש מעט מקרים אם בכלל שאינם שפיטים; מוסדית – יש תשובה משפטית לשאלה אבל ביהמ"ש פחות מתאים לעסוק בה. למשל, הכרזת מלחמה בניגוד לחוק הבינ"ל. הבעיה היא שכאשר אומרים שמשהו הוא בלתי שפיט מוסדית בעצם משלימים עם העובדה שמשהו בלתי חוקי לא יקבל סעד. כאשר מוציאים תחום מחוץ לשפיטות, גם אם תהיה שם שחיתות מטורפת והיה כדאי שביהמ"ש יתערב. בגלל ההכרה בכך, ברק אומר ברסלר שהקטגוריה הזאת צריכה להיות מצומצמת. כל השופטים ברסלר תומכים בצמצום אי-השפיטות למרות הבדלי הגישות החשובים לגבי המידה. שמגר אומר שיש אי-שפיטות מוסדית וזה טוב. גם על נושא השפיטות עבר צמצום: בעבר ביהמ"ש ממש לא דן בנושאים מסויימים (ביטחוניים במובן הצר, יחסי חוץ, מדיניות ההתנחלות, שלום). מאז, אי-שפיטות נורמטיבית היא כמעט לא בעיה ואי-שפיטות מוסדית מצומצמת. ביהמ"ש לא דוחה ממש על הסף נושאים שפעם היו בלתי שפיטים. ברמה המעשית, מה שקורה הוא שביהמ"ש מתערב אבל מתוך תפיסה שיש לרשות שק"ד מאד רחב ומאד נזהר. יש מעבר לדפוסי שפיטה אחרים, למשל צו הצהרתי. יש מסר לרשות שאין לה בטחון שלא תהיה התערבות. אם אנחנו גם כך נמצאים באותו מצב, עולה השאלה איזה הנמקה עדיפה?

מבחני סף פרגמטיים:

1. פנייה מוקדמת – עתרה תדחה כמוקדמת כאשר העותר לא מיצה דרכי פעילות אחרות מול הרשות. פניה תחשב מוקדמת גם אם העתירה מוגשת לפני שהתקבלה ההחלטה שחושבים שהיא תתקבל. המטרה היא למנוע פניה עודפת לביהמ"ש
2. שיהוי/פניה מאוחרת – במשפט המנהלי אין כללי התישנות רגילים. העקרון הוא שאדם צריך לפנות לביהמ"ש מבלי להשתהות יתר על המידה, וזה תלוי הקשר. בעניני בחירות, או דברים שקשורים לפתיחת שנת הלימודים הפנייה צריכה להעשות תוך ימים. בתחומים אחרים אין בעיה להגיש עתירה גם אחרי שנים. יש הבחנה בפסיקה בין שיהוי סוב' ואוב': שיהוי סוב' – הדגש הוא על התנהגות הפרט, אם הוא ידע את העובדות אבל לא פעל. יש אשם באי-הפנייה. שיהוי אוב' – תפיסה יותר מאוחרת שכיום יותר רווחת, ומתמקדת בהערכת הנזק לצדדים שלישיים בהגשת העתירה. הדגש הוא על הסתמכות בתו"ל של צדדים שלישיים.
3. סעד חלופי – בג"צ ידחה עתירה שהוגשה אליו כאשר בפני העותר יש דרך אחרת לקבל סעד אפקטיבי כנגד הרשות, שיכול להביא לתיקון המצב. ההנחה היא שיש הרבה עבודה לבג"צ וזה צריך להיות מוצא אחרון. זה כל עוד הסעד אפקטיבי באותה מידה. לכן פנייה למבקר המדינה אינה סעד חלופי.
4. אי ניקיון כפיים – זאת דוגמה מובהקת לתפיסת הצדק. יש 2 סוגים של אי-ניקיון כפיים: התנהגות העותר עובר להגשת העתירה; התנהגות העותר בהגשת העתירה. הסוג הראשון – התנהגות של הפרת חוק בענין הקשור לעתירה. למשל, אדם שמגיש עתירה על אי-מתן רישיון עסק לא אמור לפתוח את העסק בלי רישיון. זאת תפיסה שהיא מצד אחד הגיונית ומצד שני בעייתית. יש פה סנקציה לא מידתית. לכן הפסיקה הלכה וצמצמה את המובן הזה של המבחן. בשנים האחרונות המבחן קם לתחייה בהקשרים מסויימים – עתירות של מתנחלים במאחזים שמפונים שוב ושוב. הסוג השני – אלה מצבים בהם אנשים מגישים עתירה לבג"צ ומעלימים מביהמ"ש חלק מהפרטים הרלוונטיים. זה מוצדק מאד, כי בג"צ עובד על תצהירים והוא חייב להחשף לכל התמונה. 

מבחני סף בנסיבות שבהם ביהמ"ש לא יכול לעזור לעותר:

1. עניינים תיאורטיים – עתירה שלהכרעה בה אין משמעות מעשית מבחינת העותר. פס"ד אוגרינובסקי – אדם שדורש לקבל תעודת עולה, אבל לא נשארו לו זכויות לממש כעולה. לפעמים ביהמ"ש ייתן סעד גם אם מדובר בענין תיאורטי אם אפשר להתרשם שללא מתן תשובה אין סיכוי שההכרעה תזכה למענה בעתיד. למשל פס"ד צמח – הויכוח האם אפשר להחזיק חיילים במעצר לפני משפט 4 ימים, וההכרעה היא כבר אחרי שהם השתחררו. אבל, זה תמיד יהיה תיאורטי אם לא ידונו בזה.
2. מעשה עשוי – ביהמ"ש לא נותן סעד אפקטיבי כי זה בלתי אפשרי. זה מצב שבו לאחר הגשת העתירה התגבש מצב בלתי-הפיך. למשל, שינוי במציאות הפיזית, הבחירות כבר עברו, השפעה על זכויות צד שלישי.

ראינו שיש מגמה כללית של צמצום מבחני הסף. יש בחנים נוספים כמו מבחן הכלליות – במקום להגיד שמשהו הוא בלתי שפיט אומרים שהוא לא מספיק קונקרטי. מצד אחד, באמת זה לא תפקיד ביהמ"ש לדון בנושאים כלליים, אבל מצד שני הרציונל הוא של אי-שפיטות.