כפר רותכפר רות החזיק ועיבד כרם שהייתה בבעלות הסוכנות היהודית, עד 1.1.87. החל מאותו מועד הועבר הכרם לחזקתו ולעיבודו של מבוא חורון.
בכרם הועסק כמנהל עבודה אדם בשם ראובן.
המערער עבד בכרם הנ"ל תקופות שונות החל מ-1.3.80 הן בהיות הכרם בחזקת כפר רות והן בהיות הכרם בחזקת מבוא חורון. החל מ- 1984 הועסק המערער בנוסף לעבודות זמירה גם כשומר בכרם ולן באוטובוס שהוצב בו והותאם לצרכי מגורים
טענת הנתבעים היא -- כי התובע לא הועסק ישירות על ידם אלא על ידי קבלנים עצמאיים -- בג'רגון המקובל, על ידי "ראיסים" והם אשר העסיקו את התובע, ואף שילמו לו את השכר.
עבודות הכרם התבצעו ע"י עובדים תושבי השטחים, שהובאו לכרם ע"י יונס ושמאסטי והפיקוח על העבודות נעשה על ידי שמאסטי ועל ידי ראובן. במסגרת תפקידי כרכז הכרם הכרתי את רוב העובדים שהובאו לכרם ע"י יונס ושמאסטי ואשר ביצעו עבודות בכרם ועל כן ידוע לי כי בסמוך לסוף חודש מרץ 1984 הצטרף לעובדים מר אלהרינאת. אני הייתי מעביר חשבון העבודה לידי הנהלת מבוא חורון ולאחר מספר ימים היו יונס ו/או למר שמאסטי מקבלים מידי גזבר מבוא חורון שיק או מזומנים לפרעון החשבון האמור. אינני יודע איזה חלק מסכום זה העבירו לידי התובע ואיזה חלק הותירו בידיהם.
גם יונס ושמאסטי עברו בכרם וקיבלו את שכרם בצוותא חדא עם יתר הפועלים. מאידך, אין כל ראיה כי שימשו בתפקיד מנהלי או מפקחי עבודה - אלא ראובן ניהל ופיקח על העבודה בכרם הן בתקופת היות הכרם בחזקת כפר רות והן בתקופת היותו בחזקת מבוא חורון.
סוגיית זיהוי המעביד מבין מעבידים נטענים: עשויה להיות בעייתיות בנסיבות העסקה בלתי שיגרתיות בהן מעורב צד שלישי בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו. כך, יהא סבוך לעיתים זיהוי המעביד כל אימת שנחזית העסקה באמצעות "קבלני משנה"; או על ידי הצבת או השאלת עובדי גוף אחד לביצוע עבודה עבור גוף אחר; או במקרים העשויים להתפרש כתיווך להפסקת כוח עבודה; וכן אף שעה כשמועסקת קבוצת עובדים כיחידה אחת לביצוע עבודה מסויימת.
בהסדרי העסקה בלתי שיגרתיים, בהם מעורב צד שלישי בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו עשויה להתעורר, במלוא חריפותה בשל השלכותיה על תחומים שונים, שאלת זיהוי המעביד "המשפטי" : סימני ההיכר המצביעים עליו לא תמיד יהיו נחרצים, בלעדיים, או הכרחיים ולעיתים ניתן לגלות בהם פנים לכאן ולכאן, אולם בהצטברם כולם או בחלקם - הם יטו את הכף לעבר המעביד הנכון הנושא בחובות המוטלות עליו כלפי העובד.
גם המחוקק הישראלי נתן דעתו להסדר שיבטיח את זכויות העובדים, בהקשרים מסויימים, ולצורך חוקים אחדים קבע, על דרך פיקציה, כי יחשב כל אחד מיחידי חבורת עובדים שנשכרה כיחידה אחת לביצוע עבודה, לעובדו של המשתמש בעבודה, גם אם לא נקשר חוזה עבודה בינו לבינם. (חוק חופשה סעיף 34, חוק שעות עבודה ומנוחה סעיף 29, חוק הביטוח הלאומי סעיף 3, חוק שירות התעסוקה סעיף 32). אף ראה המחוקק להרחיב את תחולת החובות המוטלות על המעבידים להבטחות זכויות עובדיהם על פי חוק הביטוח הלאומי, והחילן גם על המשתמשים בעבודתם של סוגי עובדים, הגם שאינם עובדיהם השכירים. (סעיף 4 א' לחוק הביטוח הלאומי וצו הביטוח הלאומי (סיווג מבוטחים וקביעת מעבידים))).
נפנה לבחינת המאפיינים המהווים אמות מבחן לזיהוי המעביד, אך תחילה יובהר ויודגש: בהסדרי העסקה בהם מעורב צד שלישי, בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו - תכריע תמיד השאלה - בין מי למי מתוך שלושת הגורמים הרלוונטיים (העובד, המשתמש בעבודה והצד השלישי) נוצרו במפורש או מכללא (מכוח התנהגות) יחסים משפטיים שעניינם מתן עבודה בתמורה.
הנחת המוצא תהא כי העובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים האמיתיים הניצבים משני עברי המתרס של חוזה העבודה, ועל המבקש להפריך הנחה זו ולטעון כי הצד השלישי הינו המעביד הנכון להוכיח את טענתו. הוא יוכיחה אם ישכיל להראות כי בשני מישורים קיימת התקשרות משפטית (במפורש או מכללא) למתן עבודה בתמורה: בין הצד השלישי לעובד ובין הצד השלישי למשתמש בעבודה. עוד על הטוען להראות כי ההתקשרות המשפטית בין המשתמש בעבודה לבין הצד השלישי לא נועדה לעקוף או להתחמק מחובות המעביד, על פי חוק, על פי הסכם קיבוצי או צו הרחבה וכי אינה מנוגדת לתקנות הציבור או נגועה בחוסר תום לב או בפגם אחר הפוסל אותה ומאיין את תוקפה. (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי)).
ניתן לשאוב אינדקציות בדבר הצדדים הנכונים להתקשרות למתן עבודה בתמורה, לרבות מכוח התנהגותם של הצדדים באתר העבודה. כל סימן היכר בנפרד - לא תמיד הוא חד משמעי אולם בהצטברם של סימני ההיכר, כולם או בחלקם, הם עשויים לסייע באיתור המעביד הנכון .
אלה סימני ההיכר בעיקרם לזיהוי המעביד:
א. כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם.
ב. בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר: סימן היכר רב משקל במיוחד.
ג. מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה, מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו
ד. מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנילווים לשכרו ה. מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד. חובת תשלום השכר, או תשלומו בשלמות, לא תמיד היא חזות הכל, ויכול שהצד השלישי ישא בחובת התשלום. אולם גם בהתקיים מבחן חובת התשלום - אין זה קובע מי מבצע טכנית את תשלום (בבחינת "צינור לתשלום") אלא מי הנושא בחובה המשפטית לשלם לעובד את שכרו.
ו. מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו;
ז. כיצד דווחו יחסי הצדדים למס הכנסה - כיצד הצהירו ונרשמו במוסד לביטוח לאומי, וברשויות אחרות בהם נדרשת הצהרה מיהו המעביד
ח. מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלוונטיים להסדר ההעסקה, כגון: מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר
ט. למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד
י. האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסקו העיקרי של המשתמש בעבודה ובו משתלב העובד או שמא נשכר לביצוע פרוייקט צדדי הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי.
יא. רציפות, זמניות, ומשך קשר העבודה. (מבחן זה הוא שולי ועשוי להוות לשון המאזניים במקרים גבוליים).
יב. האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר.
במקרה זה:
א. לא מצאנו דבר המלמד מי קלט את המערער לעבודה. מאידך, הוסכם על הצדדים כי פוטר המערער ע"י המשיב מבוא חורון.
ב. המערער נבחר אישית והוצב כשומר בכרם ע"י ראובן מנהל העבודה מטעם המשיבים.
ג. המשיבים היו מעורבים בקביעת גובה שכרו של המערער הן כעובד בזמירה והן כשומר ד. לא הוכח כי איש זולת ראובן, פיקח על עבודת המערער, הורה לו כיצד לעבוד או קבע במה יעבוד.
ה. אין שמץ ראיה בדבר קשריו או זיקותיו של המערער לשמאסטי, יונס או האני, למעט העובדה כי האני הביאו לעבודה ואילו שמאסטי ויונס ביצעו על פי רוב טכנית את תשלום שכרו, תוך הכללתו ברשימת העובדים האחרים שהובאו על ידם לעבודה.
ו. לא הוכח כי שמאסטי, יונס או האני סיפקו למערער ציוד, כלי עבודה, או חומרים כלשהם לצורך עבודתם.
ז. לא הוכח כי היה לשמאסטי, ליונס או להאני, עסק עצמאי שבו השתלב המערער
ח. כל שנותר לפליטה מזיקת או קשרי המערער לשמאסטי או יונס כפי שהוכח, הוא דבר היותם כלפיו בגדר "צינור התשלום". ובאשר לקשריו של המערער עם האני אין שמץ ראיה לקשר כלשהו זולת הבאת המערער ע"י האני לעבוד בכרמם של המשיבים.
לא זו בלבד שלא הוכחו יחסי עבודה בין "קבלנים" כלשהם לבין המערער, אלא קשריו וזיקותיו של המערער למשיבים מטים את הכף לעבר קיום יחסי עבודה בינו לבין כל אחד מהמשיבים בתקופה בה עיבד את הכרם.
שפירבין צבי שפיר, לנתיב ביצוע תעשייתי בע"מ התקיים קשר העסקה בתקופה 1.9.1984 עד 13.2.1992. המשיבה היא חברה העוסקת בביצוע הקמה ואחזקה של מערכות תעשייתיות. מפעלי ים המלח בע"מ נמנתה על לקוחותיה. נכרת הסכם בין המשיבה למפעלי ים המלח בע"מ לפיו המשיבה תספק למפעלי ים המלח חשמלאי מוסמך. המשיבה הפנתה למפעלי ים המלח את המערער.
אין חולק, כי בתקופה 1.9.1984 עד 20.12.88 התקיימו יחסי עובד-מעביד (להלן - "התקופה הראשונה") בין המערער למשיבה. ביום 20.12.88 (למעלה מארבע שנים לאחר שהחלו יחסי עובד-מעביד) נכרת "הסכם התקשרות מיוחד" בין המשיבה. בהסכם זה נאמר שהמערער יועסק כקבלן עצמאי מטעמה של המשיבה במפעלי ים המלח בע"מ. ההסכם חל החל מ- 1.12.1988. נקבעה בהסכם התמורה שהמערער יקבל בגין כל שעת עבודה, וכן תמורה של %125 בגין שעות נוספות בימי חול, בשבתות ובחגים כפי שיאושר על ידי המזמין, היינו, מפעלי ים המלח בע"מ (תקופה זו מאז 1.12.1988 תכונה להלן "התקופה השנייה"). בו זמנית, ביום 19.12.1988, כתב המערער למשיבה מכתב מודפס שמולאו בו התאריך ופרטי הזכויות של המערער בכתב יד. וכך נכתב בו - "הנני מאשר שהפסקתי לעבוד בניתוב בתאריך 30.11.1988, כי הסדרתי את כל חובותי וזכויותי בחברה, וקיבלתי את כל המגיע לי בהתאם לטופס הפסקת עבודה
בתקופה השנייה שילם המערער בעצמו מס הכנסה ודמי ביטוח לאומי ולא קיבל תלושי שכר. ביום 4.2.1992 הודיע מנהל המשיבה למערער על הפסקת עבודתו במשיבה. המערער הגיש תביעה כנגד המשיבה לקבלת זכויות סוציאליות כעובד. המערער תבע מהמוסד לביטוח לאומי לקבל דמי אבטלה והחזר של התשלומים ששילם למוסד לביטוח לאומי כעצמאי החל מחתימת ההסכם לפיו הוא הופך להיות קבלן עצמאי.
קיום יחסי עובד-מעביד
המניע לשינוי המעמד הפורמלי נבע מאינטרס משותף למערער ולמשיבה. המערער רצה בהעלאת הכנסותיו והמשיבה לא היתה מוכנה להעלות את שכרו במידה שתשביע את רצונו מבלי לשנות את מעמדו מעובד לקבלן עצמאי. ההסכם שנעשה בין הצדדים אפשר לשני הצדדים להגיע למפגש רצונות ולהסכם ביחס לגובה הכנסתו של המערער באופן שצומצמו עלויות השכר שהיה על המשיבה לשאת בהן.
המערער המשיך לבצע עבודה במפעלי ים המלח באותה מתכונת כפי שביצע קודם לכן. המערער השתמש ברכבו לנסיעות מהבית לעבודה ובחזרה בלבד. אין בכך שימוש ברכב לצורכי עבודה. אשר לכל יתר הסממנים המצביעים על יחסי עובד-מעביד קיבל בית הדין האזורי את גרסת המערער. אין מקום להתערב בקביעות אלו.
על כן אני דוחה את ערעורה של המשיבה בעניין זה.
שיטת ההעסקה באמצעות חברות כוח אדם או קבלנים לתקופות זמן ארוכה נראית בעיני כמגמה שלילית ביחסי עבודה הפוגעת בהגנה שמשפט העבודה נותן לעובדים הן במישור האינדיבידואלי והן במישור הקיבוצי. העסקה באמצעות קבלני כוח אדם מטרתה להגן על עובדים זמניים העוברים ממשתמש למשתמש כאשר העסקתם אצל כל אחד מהמשתמשים היא לתקופה קצרה. אדם המועסק במשך תקופה ארוכה אצל משתמש אחד ראוי לו שיחשב כעובדו של המשתמש. אם לא תאמר כן יווצרו במקום העבודה שני מעמדות של עובדים, העובדים המוגנים על ידי ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה החלים על המשתמש ועובדים הנחשבים לעובדי הקבלן אשר כל אותם הסכמים וצווי הרחבה החלים על המשתמש אינם חלים עליהם.
המערער לא היה עובד זמני מזדמן. הוא עבד תקופה ארוכה במפעלי ים המלח בכל פעם שמפעלי ים המלח האריכו את ההסכם עם המשיבה הם התייחסו ספציפית להמשך עבודתו של המערער. המערער לא היה מחויב לקבל עבודה אחרת ממעבידתו, המשיבה, אלא היה עליה לראותו כמי שפוטר מהעבודה, וזאת בנוסף לקביעתו של בית הדין האזורי שהיתה הרעה מוחשית בתנאי העבודה. על כן זכאי המערער לפיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.
"איסור שכר כולל "
הפעלת סעיף 19 לחוק החוזים אינה נהירה לי במקרה דנן. לא נראה לי שבית הדין האזורי אכן חילק את ההסכם בין הצדדים בעפרון כחול וביטל חלק של ההסכם. ההסכם מדבר על צורת היחסים, היינו, היות המערער עצמאי. בית הדין לא ביטל חלק מההסכם, אלא קבע שההסכם לא ביטא את היחסים האמיתיים. אין בכך ביטול של חלק מההסכם. יחד עם זה מקובלת עלי התוצאה אליה הגיע בית הדין האזורי. המערער, בכך שהתקשר בחוזה עם המשיבה לפיו הוא יהיה עצמאי ולא עובד, וזאת למרות שהלכה למעשה, כפי שקבע בית הדין האזורי, המשיך המערער לעבוד באותו אופן כפי שעבד קודם לכן, הסכים ל"שינוי הסטטוס" שלו מאחר וכך השתכר סכום גבוה יותר.
עתה בבואו לתבוע את זכויותיו כעובד מבקש המערער להתעשר שלא כדין על חשבונה של המשיבה. התנהגות זו נגועה בחוסר תום לב. תום לב הוא עקרון על הנמדד בקנה מידה אובייקטיבי.
ערעורו של המערער כנגד המוסד לביטוח לאומי
המערער היה עובד ולא קבלן עצמאי במשך כל התקופה. עבודתו של המערער הופסקה על ידי המשתמש, וכפי שהבהרתי לעיל, יש לראות בכך פיטורים. על כן זכאי המערער לדמי אבטלה. בנוסף על המוסד לביטוח לאומי להחזיר למערער את ההפרש בין הסכום שהמערער שילם למוסד לביטוח לאומי כעצמאי לסכום שהיה על המעביד לנכות משכרו כעובד. המוסד לביטוח לאומי יוכל לחזור אל המשיבה ולתבוע ממנה את חלקה.
אסנת דפנה לוין השאלה העומדת בפנינו לדיון בערעור זה היא, האם המערערת פוטרה מעבודתה על-ידי מעבידה, ועל כן זכאית לדמי אבטלה כמפוטרת או האם היא התפטרה מרצונה. שאלה זו סבוכה היא במקרה דנן, מאחר שהיא קשורה קשר הדוק בשאלה, מי היתה מעבידתה של המערערת, האם חברת כימיקלים לישראל, אשר הודיעה למערערת על הפסקת עבודתה אצלה, או חברת כוח אדם, באמצעותה קבלה את משכורתה.
המערערת פנתה לכימיקלים לישראל לצורך קבלת עבודה. התנהל משא ומתן בינה לבין נציג כימיקלים לישראל. עם סיום המשא ומתן ולאחר שכימיקלים לישראל החליטה להעסיק את המערערת, הציעה כימיקלים לישראל למערערת שתי אופציות לדרך העסקתה, האחת, להיות מועסקת באמצעות חברת כוח אדם - חבר והשנייה, להיות מועסקת במישרין על-ידי כימיקלים לישראל. המערערת בחרה באופציה הראשונה, היינו, להיות מועסקת באמצעות חברת כוח אדם. היא גם חתמה על התחייבות, לפיה היא לא תיתן שירות לכימיקלים לישראל במשך 120יום לאחר סיום התקשרותה עם "חבר". באותו מסמך נאמר גם, שידוע למערערת, כי בהיותה נמנית על מאגר כוח האדם הזמני של "חבר", אין "חבר" יכולה להבטיח לה תעסוקה בכלל ולא כל שכן תעסוקה רציפה.
במהלך תקופת עבודתה של המערערת, לא היה לה כל קשר עם "חבר" מלבד קבלת המשכורת מהם. המערערת חתמה בכימיקלים לישראל על כרטיס נוכחות, קיבלה שי לחגים ותלושי מזון מכימיקלים לישראל, הוצע לה לצאת לסוף שבוע עם עובדי כימיקלים לישראל, וכימיקלים לישראל בלבד היתה זו שנתנה לה הוראות באשר לאופן עבודתה.
נסיבות הפסקת העבודה
ביום 27.1.1993 קבלה המערערת מכתב פיטורין ממנהל כוח אדם של כימיקלים לישראל. היא סירבה להמשיך לעבוד עם "חבר" שכן היא הרגישה שבדרך זו היא לא תקבל דריסת רגל במקום עבודה קבוע והיא תהיה ניידת במקומות עבודה שונים. זאת מעולם לא היתה כוונתה.
לאחר הפסקת העסקתה בכימיקלים לישראל, נרשמה המערערת בשירות התעסוקה כמבקשת עבודה. כחודש לאחר מכן היא הגישה תביעה למוסד לביטוח לאומי לקבלת דמי אבטלה, אך הודע לה על-ידי המשיב, כי היא אינה זכאית לדמי אבטלה בעד שלושה החודשים הראשונים בהם היתה מובטלת, מאחר והיא הפסיקה לעבוד מרצונה מבלי שהיתה הצדקה לכך ומבלי שפוטרה על-ידי מעבידתה, וזאת בהסתמך על סעיף 127ח' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשכ"ח- 1968(הוא סעיף 166לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, דהיום).
עלינו לבחון בכל מקרה את תכלית החקיקה הדורשת מאתנו להגדיר עובד. מדיניותו של בית הדין לעבודה היא לדאוג לכך, שזכויותיו הסוציאליות של עובד לא יקופחו רק משום שלכאורה אין לו מעביד קבוע, אין לו "אבא" והוא מועבר "מיד ליד". זאת ועוד. יש וחברת כוח האדם מתפרקת, או ש"ראיס" שהעסיק עובדים יורד מהארץ לאחר פשיטת רגל. במקרים אלו ישאר העובד ללא מעביד החייב לדאוג לזכויותיו, שעה שהלכה למעשה הוא השתלב במפעלו של המשתמש. בהתחשב בכך שומה עלינו להגדיר מיהו מעבידו של אדם לצורך אותו חוק וכן לבחון בכל מקרה האם לא ניתן לראות במשתמש מעביד במשותף, מעביד במקביל או מעביד יחיד לפי הנסיבות. זאת אנו עושים בהתחשב בתכליתו של אותו חוק.
מטרת תשלום דמי אבטלה
מטרת ביטוח האבטלה - לאפשר לעובדים, אשר נפלטו ממעגל העבודה, קיום בכבוד, שיקלטו במקום העבודה החדש. מטרתו של סעיף 127ח היא לקבוע את מסגרת הזכאות, ולהעניקה רק למי שנפלט בעל כורחו מהעבודה, דהיינו, פוטר, ותהא הסיבה לפיטוריו אשר תהא, וכן למי ש'היתה הצדקה' להפסקת עבודתו מרצונו, דהיינו התפטר. כאשר אדם עובד באמצעות חברת כוח אדם, ובשלב מסוים אין לחברת כוח האדם מקומות תעסוקה עבורו, הוא יחשב כנפלט ממעגל העבודה.
שונה הדבר בענייננו. המערערת התקשרה בקשר קבוע עם מקום תעסוקה, אליו פנתה לצורך משא ומתן וקבלת עבודה, רק אז פנתה לחברת כוח אדם, ולפי כל הקריטריונים של יחסי עובד ומעביד היא השתלבה באותו מקום תעסוקה והיתה לחלק מהמפעל. היא נשאה ונתנה עם כימיקלים לישראל על תנאי עבודתה, היא התקבלה לעבודה בכימיקלים לישראל, ועל החוזה עם חברת "חבר" היא חתמה רק לאחר שהתקבלה לעבודה על-ידי כימיקלים לישראל. היא קבלה את כל ההטבות ונשאה בכל החובות של עובדי כימיקלים לישראל. לא חל עליה אותו עיקרון, לפיו עובד בחברת כוח אדם מועבר ממפעל אחד למשנהו. לא חלה עליה מטרת ההעסקה באמצעות חברת כוח אדם, כפי שהפסיקה ציינה. היא לא רצתה להיות עובדת הנשלחת ממקום אחד לאחר. היא ביקשה לעבוד בכימיקלים לישראל.
המערערת היא שבחרה לעבוד באמצעות חברת כוח אדם לאחר שניתן לה חופש הבחירה. אני סבורה שאין לכך נפקות.
את מהות היחסים ואת הקביעה מיהו המעביד לצורך חוק מסוים, יש לבחון על-פי הנסיבות של צורת הקשר ולא על-פי השאלה, מי הציע את צורת ההעסקה הספציפית
לצורך דמי אבטלה, יש לראות את המערערת כמפוטרת מעבודתה
דעת מיעוט
שנים מחברי המותב בדעה כי יש לדחות את הערעור, מטעמים אלה:
נבחן על-פי סימני ההיכר האמורים, מי היתה מעבידתה של המערערת בעניין שלפנינו.
(א) "חבר" היא חברת כוח אדם; (ב) המערערת עברה ב-כי"ל, דרך ובאמצעות "חבר", והופנתה ל"חבר" על-ידי כי"ל "בכדי שתהיה מועסקת אצלנו באמצעותם"; (ג) המערערת נתקבלה לעבודה ב"חבר", בינה לבין "חבר" נחתם "הסכם עבודה אישי", והמערערת מילאה "כרטיס עובד" של חבר; (ד) המערערת קיבלה את משכורותיה בתקופת ההעסקה, לרבות גמול שעות נוספות, מאת "חבר" בלבד; (ה) "חבר" ניכתה ממשכורותיה של המערערת ניכויים למס הכנסה ולביטוח הלאומי; (ו) המערערת יצאה לחופשה בתקופת העבודה וקיבלה דמי חופשה מ"חבר"; (ז) המערערת קיבלה כרטיס מגנטי לצורך החתמת כרטיס הנוכחות ב-כי"ל, וכן שי לחגים ותלושי מזון, והוצע לה לצאת ל"סוף שבוע" עם עובדי כי"ל; (ח) הפסקת עבודתה של המערערת ב-כי"ל נעשתה על-פי הודעה מאת כי"ל, במקביל למסירת הודעה מאת כי"ל אל "חבר".
.מהפרטים האמורים עולה כי היחסים המשפטיים שבין המערערת לבין "חבר" יצרו יחסי עובד-מעביד ביניהם, בעוד ש-כי"ל התכוונה מלכתחילה שלא לקשור יחסי עבודה עם המערערת אלא לקבל את שירותה בלבד, "באמצעות" "חבר".
"חבר" היתה המעבידה של המערערת בתקופה בה נתנה שירותה ל-כי"ל
המערערת יזמה את אי-המשכת עבודתה אצל מעבידתה "חבר".
שמואלוב איילת (נטליה)התובעת הגיעה לישראל מאוזבקיסטן בשנת 2000. לטענתה, החל מחודש ינואר 2001 הועסקה על ידי החברה – כעובדת ניקיון, והוצבה בפועל בסניפים שונים של בנק הפועלים בע"מ. עבודתה הסתיימה ביום 15.9.03, כאשר היא בהיריון.
בתביעתה דורשת התובעת מהחברה הפרשי שכר, פדיון חופשה, דמי הבראה, פיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, פיצוי בגין אי קבלת דמי לידה מהמוסד לביטוח לאומי, ובנוסף פיצוי בגין פיטורים שלא כדין עקב הריון. תביעתה כלפי הבנק מתייחסת רק לחלק מהזכויות מכוח חוקי המגן שלא שולמו לה לטענתה - שכר עבודה עבור ימי העבודה האחרונים, פדיון חופשה ודמי הבראה.
החברה התקשרה עם הבנק בהסכמים למתן שירותי ניקיון לסניפים מסוימים כנגד סכום חודשי מוגדר.
בעלה של התובעת החל לעבוד כעובד שכיר של החברה, בעבודות ניקיון בסניפים שונים של הבנק, במהלך חודש אוקטובר 2000. בשלב זה התובעת שהתה בישראל אך זאת כתיירת וללא אישור עבודה. רק בחודש ינואר 2001 קיבלה היתר עבודה.
התובעת החלה אף היא – בשלב מסוים - לעבוד בחברה, בביצוע עבודות הניקיון יחד עם בעלה ובאותם סניפים. על אף שהתובעת ובעלה עבדו שניהם, הם קיבלו משכורת אחת והוצא בגינם תלוש שכר אחד
בחודש 2/02 ילדה התובעת, אך לא קיבלה דמי לידה מהמוסד לביטוח לאומי שכן לא דווחה לו כעובדת. במהלך חופשת הלידה המשיך בעלה לבצע את עבודות הניקיון לבדו, והתובעת הצטרפה אליו לאחר כשלושה חודשים.
ביום 15.9.03 באה ההתקשרות בין החברה לבין הבנק - בכל הנוגע לסניפים בהם עבדו התובעת ובעלה – לידי סיום. לאחר מכן לא המשיכו התובעת ובעלה לעבוד בחברה. בעת סיום עבודתה בחברה היתה התובעת בהיריון, אך לא ניתן היתר מהממונה על חוק עבודת נשים לסיום עבודתה.
מהאמור לעיל עולה כי התובעת זכאית לפיצויי פיטורים
בנוסף, התובעת זכאית לפיצוי בגין אי קבלת דמי לידה מהמוסד לביטוח לאומי, בגין לידת בתה הבכורה בחודש 2/02, כאשר דמי הלידה נמנעו ממנה בשל אי העברת דיווח עליה כעובדת משך רוב תקופת עבודתה. התובעת העידה בקשר לעובדות אלה ולא נסתרה. התובעת זכאית לפיכך לפיצוי הנדרש על ידה ברכיב זה, סך של 4,277 ₪.
התובעת זכאית לפיכך לדמי הבראה בגין השנתיים האחרונות לעבודתה.
התובעת זכאית לפיכך לפדיון חופשה בהתאם לפירוט בסיכומיה, בסך 891 ₪.
אחריות הבנק
התובעת טענה כי יש לראות בבנק כמעסיק במשותף שלה יחד עם החברה, וזאת מהסיבות הבאות:
התובעת עבדה בסניפי הבנק משך קרוב לשלוש שנים, מתוכן כשנתיים בסניף אחד.
הבנק פיקח על עבודתה השוטפת של התובעת, והאחראים מטעמו נתנו לה הנחיות מעת לעת.
הבנק הוא שקבע בפועל את שעות העבודה של התובעת, לפי צרכיו.
הבנק שמר לעצמו את הזכות להפסיק את עבודתה של התובעת (במערכת היחסים בינו לבין החברה).
לפי עדות התובעת, עם סיום ההתקשרות בין הבנק לבין החברה פנו אליה שני מנהלי מחלקות בסניף, והציעו לשוחח עם קבלן הניקיון החדש על מנת שהתובעת תוכל להמשיך ולעבוד באמצעותו.
עובדי הבנק ערכו לתובעת מסיבה לכבוד הולדת בתה, וקנו לה מתנות לאירוע זה וכן לחגים.
עבודות הניקיון בסניפי הבנק אינן "פרויקט צדדי" של הבנק אלא חלק מהעבודה השוטפת והקבועה שצריכה להתבצע בו.
התובעת טענה, לחלופין, כי גם אם לא תוכר מערכת יחסי עובד ומעביד בינה לבין הבנק, יש להטיל על הבנק אחריות כמשתמש בפועל בעבודתה, מכוח חובת תום הלב. לטענת התובעת, הבנק חייב היה לכל הפחות לוודא כי היא מקבלת את זכויותיה מכוח חוקי המגן.
נקודת המוצא שנקבעה בפסיקה היא כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הקבלן ובין הקבלן לעובד, וכי מטרת התקשרויות אלה אינה מנוגדת לתקנת הציבור ולא נועדה להתחמק מחובות המשתמש כמעסיק.
הבנק לא קיבל את התובעת לעבודה, לא ראה בה עובדת שלו, לא העביר את התובעת מסניף לסניף, לא דיווח על התובעת לרשויות כעובדת שלו, לא קבע את שכרה, לא שילם לה בפועל, ולא רשאי היה לפטרה.
עם זאת, ניתן היה למצוא בבנק מאפיינים אחרים שהם רלוונטיים לזיהוי מעסיק, והעיקרי שבהם הוא עצם עבודתה של התובעת בחצריו, באופן יומיומי, משך תקופה לא מבוטלת. זאת, לצורך ביצוע עבודה שהיא אמנם חיצונית לעבודה הבנקאית, אך חיונית על מנת לאפשר לעובדי הבנק לעבוד ולקבל קהל. לכך ניתן להוסיף שליטה ופיקוח מסוימים מצד הבנק על דרך ביצוע העבודה על ידי התובעת ועל שעות עבודתה (כפי שעלה מעדותה שפורטה לעיל), ובנוסף אחריות של הבנק כלפיה לסביבת עבודה ראויה, לרבות מבחינה בטיחותית.
בחינה פורמליסטית של המבחנים ייתכן והיתה מובילה לקבלת עמדת הבנק, כי לא מתקיימים בו רוב סימני ההיכר של מעסיק כפי שנקבעו בעניין כפר רות. אך, יש לזכור כי סימני היכר אלה הם כלי פרשני שהתאים לנסיבות שנדונו באותו עניין, ואינם – כפי שאף הבהיר בית הדין הארצי בפסיקתו - חזות הכול. מטרתם של סימני ההיכר היא לחשוף את זהותו של המעסיק על מנת לממש את תכליתם של דיני העבודה, ולוודא כי אותם עובדים שזקוקים להגנת המשפט אכן יזכו לה. במילים אחרות – המושג "מעסיק" – בדומה למושג "עובד" - הוא הגדרה משפטית, שיש לצקת בה תוכן בהתאם לתכלית בה אנו עוסקים.
תכלית מרכזית של דיני העבודה, כפי שאנו רואים זאת, היא למנוע מצב דוגמת זה בו נתקלנו במסגרת תיק זה. היינו, למנוע מצב בו עובדת – עולה חדשה, חסרת מעמד ברור בישראל (בשלבים הראשונים של שהייתה בישראל), וכפי שניתן היה להתרשם ממעמד סוציו - אקונומי נמוך – עובדת משך תקופה ארוכה ללא קבלת תלושי שכר, ללא דיווח עליה כעובדת למוסד לביטוח לאומי, וללא קבלת זכויות בסיסיות. מצב זה – של עובדת "סוג ב'", שעובדת תקופה ממושכת בלא שקיים כל דיווח עליה כאילו היתה "שקופה" – אינו מצב שיכול להתקיים במדינה מתוקנת בכלל ולפי משפט העבודה הישראלי בפרט. בהתחשב בכך, עלינו לשאול את עצמנו האם הבנק - שנהנה בפועל מעבודתה של התובעת – אמור להיחשב אף הוא כ"מעסיק", ולקחת אחריות על הנעשה בחצריו.
אנו סבורים כי בנסיבותיו של מקרה זה יש להכיר בבנק כמעסיק במשותף של התובעת לצורך אותן הוראות בסיסיות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הקובעות את זכותה לשכר ולזכויות סוציאליות מינימאליות. הגענו למסקנה זו בהתחשב במאפיינים החלקיים של מעסיק שניתן לזהות בבנק כפי שפורט לעיל, ובעיקר מטעמי מדיניות שיפוטית של השגת תכליתם של דיני העבודה.
איננו סבורים כי מוצדק לזהותו כמעסיק במשותף של התובעת לכל דבר ועניין, אלא אך ורק לצורך אותן הוראות בסיסיות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הקובעות את זכותה לשכר ולזכויות סוציאליות מינימאליות
איננו סבורים כי יש לפרש קביעה זו של בית הדין הארצי כאילו נועדה רק למצבים בהם חברת כוח האדם ו/או קבלן השירותים אינו מסוגל בפועל לשאת במחויבויותיו שכן נעלם/ התפרק וכיו"ב. הטעם לכך כפול: ראשית, לא תמיד ניתן לדעת מראש אם קבלן השירותים יהיה מסוגל לשאת במחויבויותיו לאחר מתן פסק הדין, כך שאין זה סביר לקבוע את אחריותו המשפטית של מקבל השירותים רק על בסיס מצבו הכלכלי של קבלן השירותים במועד הדיון.
שנית, מטרתו של משפט העבודה אינה רק להבטיח זכויות לאותם עובדים שתבעו בפועל, אלא גם לכל אותם עובדים שאינם מגישים תביעות בשל חוסר מודעות, חוסר יכולת כלכלית וסיבות נוספות. ככל שתוטל אחריות על מקבלי השירותים גם במצב בו קבלן השירותים קיים וסולבנטי – יקום להם תמריץ לוודא את קיום חוקי המגן גם בכל שאר המקרים שאינם מגיעים לדיון משפטי, וכך תושג מטרתו הרחבה של משפט העבודה.
מקבלי השירותים נמצאים במעמד טוב משמעותית מהעובדים להבטיח כי לא תהא הפרה של חוקי המגן בחצריהם.
