קניין - 3 במאי

לגבי ניהול – חוק יחסי ממון מדבר על ניהול נפרד בתקופת הנישואין, הוא נגזר מהבעלות הפורמלית. הצדדים הם נושים פוטנציאליים אחד של השני. זוהי זכות לתבוע מהבעלים את הערך שמגיע מאיזון המשאבים ואין זכות לנכס. לעומת זאת הכלת השיתוף חייבת להתיחס לסוגיות ניהול. חלופה אחת בהקשר זה היא פס"ד שלם – יש נקודות זמן שבהן הקנייניות נכנסת לפעולה. דגן חושב שזה כבול לראייה שבעלות = ניהול בכל מוסד קנייני. המשפט האמריקאי במדינות מסויימות מפריד בין בעלות לניהול ע"פ סוג הנכס. דגן מציע לפתור את פס"ד שלם ע"פ ההיגיון של השקעה במניות – ניתן לגבות את החוב מהכסף שמושקע אך לא מכל הנכסים של האדם.

פס"ד יעקובי חשוב גם בשאלת הניהול וגם בשאלת התחולה של כלל המחצית, לדעת שמגר ודורנר. זה בגלל הפער בין היחס לנכסים קודמים בחוק מול ההלכה (אבו רומי).

תיקון 4 לחוק יחסי ממון

ס' 3 – מוסיף את ס' 5א לחוק – קובע מועדים מוקדמים להפעלת כלל איזון המשאבים, אם חלפה שנה מיום שנפתח הלחיך התרת נישואין או תביעה לחלוקת רכוש או שיש קרע בין בני הזוג למשך תקופה של 9 חודשים מתוך שנה.

זה פותר את הסוגיה הרשמית של פס"ד יעקובי. הוא עוזר להתמודד מול הסחטנות של גברים שנובעת מהדין הדתי.

ס' 6(2) – מתקן את ס' 8 – סמכויות מיוחדות. ביהמ"ש יכול לקבוע נכסים ששוויים לא יאוזן או שהשווי שלהם יחושב במועד מוקדם יותר. ביהמ"ש יכול לקבוע איזון שאינו חצי-חצי בהתחשב בין היתר בנכסים עתידיים לרבות בכושר ההשתכרות. זאת תגובת המחוקק להלכת פלוני.

אז מה עושה החוק?

• אין מקום לעמדת שמגר/דורנר, כיוון שהס' העיקרי שלו עונה על בעיית הסחטנות.

• ניהול – לגבי בני זוג נשואים (לא ידועים בציבור) שאלות הניהול אינן רלוונטיות כמו בחוק המקורי.

• היקף הנכסים -

  • יכולת השתכרות – ההתחשבות היא בכושר ההשתכרות ולא בעליית כושר ההשתכרות. האם צריך להתחשב גם בכשרון? המחוקק הוסיף סמכות יושר לביהמ"ש. זה שק"ד שיפוטי מאד רחב ואד-הוקי. זה מעלה שתי שאלות – האם זה מוחק את הלכת פלוני, כלומר את האפשרות לראות בעליית כושר ההשתכרות נכס של הנישואים? ליפשיץ סבור שלא כיוון שזה לא הוחרג במפורש. ביהמ"ש יוכלו לצמצם לעצמם את שק"ד. דגן מאד נגד שק”ג רחב, זה פוגע בוודאות.

  • השאלה השנייה – אם התיקון סגר את האפשרות להחיל במקביל את הלכת השיתוף, האם ניתן להתחשב "בין היתר" בנכסים קודמים מתנות וירושות?

האם זה חוק טוב? שאלה שלא נדון בה.

ידועים בציבור

המשפט הישראלי מרחיק לכת בהשוואת מעמדם לבני זוג נשואים. פס"ד שחר מראה את זה. לדעת דגן שני הנימוקים בפסה"ד שגויים. דעת הרוב והמיעוט משתמשות בשיקולים חוזיים. הרוב – גמירת דעתם של בני זוג לשיתוף יכולה לשהתכלל מאורח חייהם המשותפים. המיעוט – מעצם העובדה שהם לא נשואים צריך להסיק שהם לא רוצים את התוצאות של נישואים. הנימוקים לא נכונים כי השפה לא נכונה. הלכת השיתוף אינה מעוגנת בשיקולים חוזיים. לא בהכרח ניתן ללמוד מזה שצדדים גרים ביחד שהם רוצים שכל התוצאות יחולו, אבל מצד שני, בטח בישראל, לא ניתן ללמוד מאי-נישואים שלא רוצים את התוצאות. למשל, כהן וגרושה, זוג חד מיני.

הדיון בשאלה צריך להתבסס על דברים אחרים. מוסדות קנייניים באים לשרת טובין אנושיים, ולכן בהעדר סיבות לסתור, כל מי שזה רלוונטי צריך להנות מיכולת ההשתתפות. למשל, כל מי שרוצה צריך להיות מסוגל להכנס לדיסקוטק. ההשוואה של מעמד ידועים בציבור למעמד נשואים הוא ראוי בגלל זכות הכניסה.

גישה אחרת מציגה את הבעייתיות במהלך של הפסיקה. שיטת משפט ליברלית באמת מציגה מגוון של מוסדות כדי שאנשים יוכלו להכנס למוסד שנוח להם. אם לא עוסקים באלה שאין להם אופציה להנשא, אלא באנשים שרוצים לא להתחתן בינתיים – צריך לתת להם אפשרות להכנס למוסד אחר.

דוגמה מפלורידה – פס"ד דונהיו - היה הוריקן, ובמהלכו אלמן עם 7 ילדים עבר לגור עם בני זוג עם 5 ילדים. אחרי ההוריקן הם המשיכו לגור באותו בית והתנהגו כמו משפחה. אחרי שהילד האחרון עזב את הבית, האשה רצתה להעיף את האלמן. הוא הגיש תביעה לפירוק שיתוף בין בני זוג. נתנו לו שליש בערכאה הנמוכה. ביהמ"ש העליון אמר שנישואים זה לא בשלושה, והחיל כלל של חלוקה ע"פ מאמץ משותף. זה יכול להיות פתרון לדיני ידועים בציבור מבחירה. זטת העמדה של ליפשיץ.

תחרות

מכל המצבים שנעסוק בהם, חוליית הביניים בין הצדדים השלישיים אינה רלוונטית.

שני מהלכים גדולים במשפט הישראלי ששניהם לא הושלמו:

• פרידמן עמד על כך שכל המצבים האלה הם בני אותה משפחה משפטית, למרות שהם הוסדרו בחוקים שונים. העמדה הזאת התקבלה במשפט ובאה לידי ביטוי בהצעת חוק דיני ממונות.

• שינוי דרמטי בשפה המשפטית – בעבר עשו ניתוח דוקטרינרי ע"פ סעיפים, ועוסק בהבחנה בין זכות נפסדת לבטלה ובשאלה האם הביטול של חוזה הוא ר”א או פ”ס. בעקבות כהן ומאוטנר, שינו את השפה לכיוון של נזיקין. תחרות כתאונה משפטית. זה אומר שמה שמעניין אותנו הוא היחסים בין הצדדים הרחוקים ולא איש הביניים.

פס"ד חוות מקורה – חסן עיבד את האדמה והוכרז כנפקד ללא בסיס. האדמה עברה לאפוטרופוס ע"פ חוק נכסי נפקדים, הוא העביר 2/3 לרשות הפיתוח שעברו לקק"ל, ועוד 1/3 לקק"ל. קק"ל העבירה 2/3 לחברת הימנותא ו-2/3 לחוות מקורה. מלץ מתיחס לס' הרלוונטיים אבל אח"כ בוחר ללמוד מדיני תקנת השוק. הוא מסתכל על המבנה העקרוני. א' יאבד את זכותו לטובת ג' רק אם ג' נתן תמורה בתום לב. תו"ל – סובייקטיבי בעיקרו, אין חובה אובייקטיבית "לרדת לשטח" (כלומר ידיעה/עצימת עיניים). התמורה – ממשית ולא עתידית, איננה רק תמורה למוכר אלא גם יכולה להיות הסתמכות. לכן גם ביצוע חלקי + שינוי מצב לרעה יכולים להוות תמורה. במקרה זה, אין ספק שיש תמורה (דמי חכירה שנתיים+התחייבות לצדדים שלישיים), מצד שני לגבי חלק מהקרקע ברור שהחווה ידעה שחסן היה שם. לכן היא צריכה להחזיר את הקרקע.

זה פס"ד מפתח בדיני תחרות מפני שהוא מסמל את ההתגבשות של תהליך ארוך של שינוי השפה המשפטית, מעבר מפורמליזם לריאליזם. מלץ לא טורח לעשות איפיון דוקטרינרי לזכויות של הצדדים והאם הביטול ר”א. מלץ מתעלם מהפסיקות הקודמות בנושא ונטפל לס' 17 שבכלל לא קשור לנושא. ס' 17 הוא על טעות בנכס בעוד ס' 28ג הוא על טעות בהכרזה. ס' 28ג' אינו מדבר על תו"ל ותמורה. בפס"ד אלונזו, שהיה קודם, נקבע שאפשר להכשיר את ההכרזה של האפוטרופוס. יש גם את ס' 6 של חוק רשות הפיתוח, שעל אף האמור בכל חוק, מותר למכור את הנכס לרשות הפיתוח (סעיף המכבסה). לסיכום – מלץ בחר בדרך דוקטרינרית תוך התעלמות מס' אחרים. היה אפשר להתמודד עם הסעיפים האלה והיה אפשר להכניס את ס' 39 או משהו. זה לא שהוא עשה טעות משפטית. פשוט במסגרת הנורמטיבית של תחרות כתאונה אלה לא שאלות חשובות. השאלות החשובות עבורו הן תו"ל ותמורה.

המאמר של מאוטנר

תחרות כתאונה משפטית מלמדת אותנו שצריך לבחון את התנהגות/אינטרסים של הצדדים הרחוקים ולהסתכל על שיקולים מסויימים. התיאוריה היא פוזיטיבית ונורמטיבית. הוא מראה שהמשפט המקובל שואל את השאלות האלה במשתמע ומקבע אותן בדוקטרינה.

בדיני תאונות אנחנו שואלים 3 שאלות – אקס אנטה, אקס פוסט והפורמט שבו הדיון נעשה (עלויות ההתדיינות ע"פ מאוטנר).

1. אקס אנטה – יעילות לכתחילית/מאזן רשלנויות. מטילים את העלות על המונע הזול יותר.המטרה היא לתמרץ את המונע למנוע את התאונה ע"י הפנמת העלויות. מאוטנר אומר שזה גם צדק מעניש.

2. אקס אנטה – מזעור ההפסדים שנובעים מהתחרות. מטילים את העלות על הצד שיפסיד פחות אם הוא לא יזכה בתחרות. מאוטנר מציג את זה כצדק חלוקתי ע"ב צורך. דגן קורא לזה מאזן המצוקה.

3. עלויות ההתדיינות – אם היינו צריכים לבדוק בכל מקרה את המצב של הצדדים, כל תאונה היתה עולה הרבה. זה לא טוב, לכן קובעים כללים. הם מוזילים ואף מייתרים התדיינויות.

מאוטנר אומר שהליבה של דיני התחרות מצייתים להיגיון הזה. תו"ל משקף יעילות לכתחילית ותמורה משקפת שיקול בדיעבדי. עלויות ההתדיינויות משוקפות בכך שמדובר בכללים.

איך להתיחס למתח בין מאזן רשלנות למאזן מצוקה?

מאוטנר טוען שיש בין העקרונות יחס לקסיקאלי – מאזן הרשלנות תמיד גובר כל עוד הוא בכללים ברורים. מאזן המצוקה רלוונטי רק אם הרשלנות לא ברור או שותק. הסיבה היא שההיגיון הבריא אומר שאנחנו הכי רוצים למנוע תאונות. אם יש דרך זולה וברורה למנוע תאונה, הרשלן צריך להידפק כדי ללמד את כולם לקח. שיקול נוסף הוא התיאורמה של קוז – כיוון שיש רק שני צדדים הנכס יגיע למי שצריך אותו יותר. דגן חושב שהטיעונים האלה לא תמיד נכונים. העולם של דיני התחרויות אמנם מאד דומה אחד לשני אבל יש בו הטרוגניות. בהקשר המסחרי, למשל רישומי שעבודים של תאגידים לבנקים. הכל נעשה עם עו"ד מקצועיים שהם עצמם מבוטחים. עבור צדדים יודעי דין, רציונליים, עקסאות קטנות – מניעת תאונות יכול להיות השיקול היחיד. אבל פס"ד אהרונוב ומקורה מציגים סיטואציה אחרת – של בודד מול בנק/גוף גדול. אלה צדדים שלא בדיוק יודעים מה אומר הדין ולכן הדין לא יכול להניח שהוא מכווון את ההתנהגות שלהם. להעניש אותם על כך שהם לא מצייתים לתמריצים שלו באיבוד של נכס מכונן היא מאד בעייתי. אלה גם מצבים של מונופולין דו-צדדי לכן התיאורמה של קוז לא תעבוד. לסיכום – גם אם מסתכלים רק מנק' המבט של היעילות, המסקנה אינה בהכרח המסקנה של מאוטנר – זה תלוי הקשר. מעבר לכך, לא צריך להסתכל רק מנק' המבט של יעילות. ערכים נוספים:

• אחריות חברתית – מתן משקל גדול יותר למאזן הרשלנות. צריך להתיחס ל"אחריות חברתית" במקום ל"צדק מעניש", יש אחריות חברתית בין בעלי קניין לבעלי-קניין-עתידיים. מי שיכול למנוע את התאונה צריך לעשות זאת.

• צדק חלוקתי – צריך לתת משקל למאזן המצוקה. דרישת התמורה חשובה כי מי שעוד לא נתן תמורה יותר צודק במובן החלוקתי שיספוג את הנזק. הרבה פעמים נראה שהסתכלות צרה כזאת מעידה על צדק חלוקתי רחב יותר בין הצדדים. במקרה הטיפוסי התחרות היא בין גופים שבאותו מעמד כלכלי, ואז גם אם אחד נתן יותר תמורה סביר שהוא יותר עני כרגע.

• אישיות – מצבים בהם נכס הוא מכונן עבור צד אחד אבל נזיל עבור הצד השני. יש סוגים שונים של נכסים וזה שיקול לא פשוט.

עלות ההתדיינות - שאלת הכללים מול סטנדרטים

דגן רוצה לראות קטגוריות שונות של דיני תחרות. מצד שני הוא לא רוצה לבדוק כל מקרה לגופו – אלא למצוא קטגוריות שהן לא רחבות מידי ולא צרות מידי.

למה כללים זה ממש ממש חשוב?

מאוטנר מסביר את זה מנק' מבט של יעילות, צריך לשים לב לעלויות ההפעלה של המשפט. היתרון של כללים ברורים והוא לא רק בהוזלת ההתדיינות אלא בהפיכת התדיינות למיותרת. במיוחד בהקשרי קניין – ודאות אומרת שאפשר להשקיע. בעולם הגלובלי השקעה מחפשת מקומות ודאיים. ערכים נוספים:

חירות – כללים מאפשרים לבני האדם לתכנן את הפעילות שלהם. ודאות אינה ערך אבל היא משרתת ערכים אחרים. החירות היא מפני שק"ד של השופט.

צדק חלוקתי – כללים מאפשרים לשחקנים החד-פעמיים/עניים להקטין את הייתרון של השחקנים הרב-פעמיים/עשירים.

ככל שהמאבק המשפטי יותר מורכב כך יש לרב-פעמיים/עשירים יתרון. בנוסף, משטר כללים הוא יותר שוויוני כי אין לשופט שק"ד להכניס לתוכו במוסתר דיעות קדומות.

כמעט כל השופטים שותפים לעמדה של מאוטנר שדיני תחרות צריכים לעבוד בכללים ברורים. הכללים ניזונים משיקולים נורמטיביים שאותם מעצבים מחוקקים ושופטים ומופעלים בקטגוריה משפטית באופן דווקני. השופטים אינם בודקים כל פעם מחדש את השיקול הנורמטיבי אלא את הכללים. במילים אחרות אלה כללי קירוב נורמטיביים.

חופש הביטוי - 30 באפריל

אנחנו רוצים להראות שהמודל של חופש הביטוי כאמצעי לדמוקרטיה נכן עבור דמוקרטיה שמושתת על:

• שלטון עצמי

• השתתפות

• שיוויון – בעצם זה נגזר מההשתתפות, צריך להבטיח לכל אחד יכולת שווה להשתתף.

המודל הדמוקרטי הזה אינו מתאים לרעיון התחרות הליברלי. למה אנחנו מתכוונים כשאנחנו אומרים שיוויון? הכוונה היא לא לשיוויון בין האתלט לפיסח על קו המרוץ – הזדמנות שווה בתחילת הדרך. זה אומר שלא מטפלים בנקודות המוצא. התפיסה של הזדמנות שווה היא חלק מתפיסה יותר כוללת של השיוויון שמושרשת בליברליזם הקלאסי. התפיסה הזאת מחברת בין הרעיונות הפוליטיים לרטוריקה של שוק, שרואה דמוקרטיה כ”קטטה בין קבוצות אינטרס”, בה המנצח לוקח את הכל. מזה נגזרת המטאפורה של שוק הרעיונות, המסורת של ביהמ”ש בארה”ב לבי חופש הביטוי. הפואנטה היא כשאשר מסתכלים כך על דמוקרטיה – נגזר מזה הכל. אנחנו חותרים לתפיסה אחרת – השפעה שווה, שיוויון בתוצאה. האם אנחנו יכולים להשתמש במודל הזה? זהו מודל מאד תובעני של שיוויון, הוא אומר שצריך לוודא שכל אחד מהחברים השפיע באופן תוצאתי באותה מידה על התהליך הפוליטי. זה מאד בעייתי. מה נצטרך לעשות כדי להבטיח שיוויון בהשפעה: השתקה, חינוך, רגולציה, סובסידיה – במילים אחרות לוותר על החירות. יש TRADEOFF בין חירות לשיוויון, ושתי התפיסות האלה הן חלק מהתפיסה הליברלית.

דבורקין בדק מה התוצאה של הפעלת אסטרטגיות שוויונויות. למשל פס"ד באקלי נ' ולרו – תקרה על התרומות לקמפיין פוליטי. ההחלטה הזאת פוגעת ביכולתו של אדם להתשמש בנכסיו כדי לומר משהו – זה פוגע בחירות. הפגיעה היא לא בחירות של האינדיבידואל, אלא זה עלול לגרום לניכור של קבוצות אוכלוסיה מהתהליך הדמוקרטי. כל המטרה היתה להקטין את הניכור של הקבוצות החלשות. אנחנו כלואים בין הנצחת הדומיננטיות של החזקים לתסכול של החלשים. שני הטקבים לא טובים, כי הם מחלישים את היכולת לממש את המטרות הדמוקרטיות הבסיסיות. יש לפחות 3 קריטריונים שלפיהם נרצה למדוד את אופן הפעולה של המודל הדמורקטי:

• השתתפות אפקטיבית

• הבנה לגבי התהליך הפוליטי הדמוקרטי

• מידה של שליטה על האג'נדה

עבור כל אחד מהמשתתפים. הקריטריונים האלה נמצאים בסכנה בשני קטבים.

צריך להבטיח תנאי מינימום שיהפוך את המאמץ להשתתף ללא-חסר-טעם, שהמאמץ להשתתף לא יוביל לתסכול וניכור. צריך למצוא מודל שנמצא בין הקטבים. המטרה היא שתמיד יהיה סיכוי לדינמיות פוליטית.

אז מהו המודל של השיח הציבורי הנגזר מרעיון חופש הביטוי?

מכל הסיפורת שמציגה את השיח הציבורי ומדגישה אותו ולא את הביטוי האינדיבידואלי לא יוצרה דוקטרינה. כולם אומרים שצריך לייצר שיח ציבורי אבל איך עושים את זה מבחינה משפטית ע"פ התיאוריה הדמוקרטית? מהם המבחנים שבודקים אם ביטוי מסויים הוא חיוני או מסוכן לשיח הציבורי? מה צריך להיות בשיח הציבורי?

ברור לנו שהשיח צריך להיות פתוח ככל האפשר.

ברור לנו שהביטוי שאינו בקונצנזוס צריך להיות חלק מהשיח.

אנחנו רוצים בעיקר ביקורת על נבחרי הציבור, למרות שגם הדברים האחרים חשובים.

אבן היסוד הראשונה היא מידע. זה חומר הגלם. הוא נגזר מרעיון השלטון העצמי וקשור להשתתפות (ההשתתפות מניחה שיש מידע). לדעתה, המידע חשוב גם אם לא יודעים לנהל ולעבד אותו. גם מידע שמייצר החלטה אינטואיטיבית מייצר החלטה טובה יותר מאשר חוסר מידע. זה גם עניין עקרוני – כמה שיותר מידע יותר טוב, זה אומר שצריך לשים הכל על השולחן. האם יש אנלוגיה בין איך בוחרים שואב אבק לאיך בוחרים ראש ממשלה? יש הבדל עקרוני: בחירה פוליטית אינה בהכרח צריכה להיות יעילה (כי יש אידיאולוגיה). בנוסף, כשקונים שואב אבק, התוצאות של ההחלטה משפיעות רק עלי. המאמץ מוביל לתוצאה. כאשר מצביעים בקלפי, המאמץ לא מוביל לתוצאה, זאת השקעה עבור תשואה עתידית בתנאים מוגברים של חוסר ודאות. זה תמריץ שלילי להשקיע. זה מוביל לתופעת הטרמפיסט – למשל לקחת טרמפ על מאמץ איסופי של מישהו אחר.

הנדבך השני הוא של רציונליות. גם הוא נגזרת של הרעיון של שלטון עצמי. חייבים לייצר מכניזם של חוסר הסכמה, כיוון שברוב המקרים לא נגיע להסכמה. אחד המנגנונים לאפשרות של אי הסכמה היא הנחה שההחלטה התקבלה בצורה רציונלית. זה חשוב גם מבחינת המיעוט. גם זה קשור להשתתפות – ההנחה היא שהמידע נצרך. מה יש בדיון רציונלי שיבטיח את לגיטימיות התוצאה? היגיון במקום רגש, כבוד לבחירה של הזולת, יכולת לשכנע, שמירה על כללי משחק, הבחנה בין עיקר ותפל. מושג הרציונליות כולל את כל אלה – היכולת להבין טיעון, לנסח טיעון שכנגד, להתעלם מהצגת המסר, אמות מידה לנכונותן של עובדות. זאת רציונליות בהקשר הפוליטי, מנטליות ציבורית שיודעת להתמודד עם הרעש. מושג הרציונליות משנה פנים – דוגמה: זיו נ' גוברניק – העתירה שנדחתה על הפקעת דירה לטובת המדינה. שירותי אשראי נ' מגדל – מתיחס אחרת לגמרי לאותו הקשר. מה שפעם נחשב לא הגיוני היום נחשב בקונצנזוס. יש ערך גם לביטוי הלא-רציונלי – כלומר זה שבזמן נתון נחשב לבלתי-רציונלי. הביטוי הזה מאפשר קריסה של קונבנציות חברתיות שמאפשרות הכפפה.

2 נקודות מבט לדיון ברציונליות: של המאזין ושל הדובר.

• המאזין: הכוונה בעיקר ליכולת שיפוט עצמאית. היכולת להשיג מידע, לעבד, להעריך,לאחסן ולשלוף מידע. כאן נכנסת התובנה של בייקר שאומרת שלאנשים אין בד"כ את היכולות האלה. צריך להתמודד עם זה. אפשרות אחת היא לקבל את זה וללכת על הדבר הכי קרוב לרציונליות – GUT RATIONALITY / LOW INFORMATION RATIONALITY. זאת התיאוריה של פופקין. היא אומרת שהמשתתף בהתליך הפוליטי משקיע בטובין קולקטיביים על בסיס מידע לא מושלם בתנאים של חוסר ודאות. התמריץ לשנות את המצב הזה הוא נמוך. פופקין אומר שרובנו חיים בסופו של דבר על בסיס GUT RATIO ומייצרים קיצורי דרך שמשסמנים לנו מתי להיות דרוכים. למשל – כאשר יש כותרת גדולה בעיתון. יש את מתווכי המציאות שנותנים לנו "סימן". יכול להיות שאין מנוס מהתפשות על GUT RATIO אבל צריך להיות מודעים למחירים של הפשרה הזאת.המחיר הראשון הוא ברמת השתתפות נמוכה. המחיר השני הוא ויתור על השיפוט העצמאי של כל אחד – הקולקטיב כולו מפסיד מכך. המחיר הכי חמור – אנחנו יוצרים אשליה שהתהליך פועל כראוי. מה שיש לנותני הסימן זה אינטרס, זה נותן להם השפעה בלתי פרופורציונלית לאלה שמגדירים את סדר היום. אנחנו לא יכולים לצפות מהציבור הרחב לנקות את האינטרס, אלא אם יש לציבור מלכתחילה את החשיבה הביקורתית, ואז הוא לא צריך את נותני הסימן.

תאגידים - פס"ד אייזנברג ודרין

אייזנברג

בקצרה: אייזנברג עשה הסכם בע"פ למכירת מניות לאחים יסלזון. הוא הסתיר את היותם בעלי עניין והעסקה אושרה. ביהמ"ש אמר שזה לא בסדר.

באריכות:

ערד היא חברה ציבורית. ערד החזיקה, בין היתר, במניות של ישרס בשיעור של למעלה מ^-20%. אייזנברג, המערער, כיהן כיושב ראש דירקטוריון ערד וכן כיושב ראש דירקטוריון ישרס. המערער היה מבעלי השליטה בערד באמצעות שותפות (קבוצת אג"ש) שנוצרה בינו לבין גזונדהייט ושפיצר (ג"ש) – אשר החזיקה בלמעלה מ^-53% ממניות ערד. נוסף על כך החזיק המערער באמצעות חברה שהייתה בבעלותו ובשליטתו – חברת אשרת– ב^-7.5% ממניות ערד (להלן – מניות אשרת). קבוצת אג"ש הייתה אפוא בתקופה הרלוונטית בעלת השליטה בישרס באמצעות השילוב שבין החזקתה הישירה במניות ישרס (הקבוצה החזיקה בלמעלה מ^-30% מן המניות) לבין ההחזקה העקיפה, באמצעות מניות ערד. נוסף על כך החזיק המערער עצמו בכ^-10% ממניות ישרס.

הקשר בין המערער לבין גזונדהייט ושפיצר, שהביא ליצירת השותפות ביניהם, נוצר באמצעות ספיר, מנהל תיקי ניירות ערך, שהיה הנאשם השני בתיק. ספיר זה היה נציגם של גזונדהייט ושפיצר במשך שתים עשרה שנים ושימש כמיופה כוחם, כמנהל עסקיהם וכאיש אמונם. כפועל יוצא מכך הוא שימש במועדים הרלוונטיים דירקטור בחברות שבשליטת קבוצת אג"ש, לרבות ערד וישרס, וכן היה חבר בוועדת הביקורת של ערד.   

פסק דינו של בית המשפט המחוזי עוסק בהליכי אישור של עיסקה שנערכה בין ערד לבין אג"ש. המערער הורשע בביצוע שורה של עבירות פליליות שנועדו להביא לאישור העיסקה. עמו הורשעו ספיר וחברת ערד באישומים שיוחסו להם בגין חלקם באירועים שיפורטו להלן.

עיסקת אג"ש-ערד והנפקת הזכויות

בסוף שנת 1996 הגה המערער מהלך עסקי שנועד להרחיב את בסיס ההון של ערד ולהפוך את ערד מחברת החזקות ללא פעילות ממשית לבעלת השליטה בישרס. כן נועד המהלך לארגן מחדש את החזקות קבוצת אג"ש באופן שבו ההחזקה של קבוצת אג"ש בכל הנכסים הציבוריים בישראל תהיה באמצעות ערד בלבד. לכן ביקש המערער לגייס הון מן הציבור באמצעות מהלך דו^-שלבי: בשלב הראשון תמכור קבוצת אג"ש לערד את החזקותיה בישרס. בדרך זו תהפוך ערד לבעלת השליטה בישרס, כבעלת החזקה מצרפית של 50.5%. בשלב השני, כך על פי המתוכנן, תבצע ערד הנפקת זכויות לכל בעלי מניותיה וקבוצת אג"ש תשלם עבור רכישת המניות החדשות באמצעות מכירת דבוקת השליטה במניות ישרס לערד (החלפת מניות) ולא באמצעות תשלום במזומן. הנפקת הזכויות בערד נועדה לגייס מן הציבור הון רב לערד, של כמאה מיליון דולר. שני השלבים – עיסקת אג"ש-ערד והנפקת הזכויות – היו שלובים זה בזה: רכישת מניות ישרס על ידי ערד הייתה מותנית בכך שיינתן לערד, על ידי רשות ניירות ערך, היתר לפרסום תשקיף הנפקת הזכויות.

סעיף 96לא לפקודה (בתוקפה אז), שכותרתו "התקשרות נושא משרה עם החברה", קובע בסעיף קטן (ב), כי:  "חברה רשאית לאשר את התקשרותה עם נושא משרה בהתאם לקבוע בתקנונה ובלבד שנושא המשרה פועל בתום לב וההתקשרות אינה פוגעת בטובת החברה; היתה העיסקה חריגה, טעונה היא גם אישור בהתאם לקבוע בסעיפים 96לג ו^-96לו".

אין חולק כי עיסקת אג"ש-ערד הייתה בבחינת "התקשרות נושא משרה עם החברה": מדובר בעיסקה בין חברה ציבורית לבין קבוצת אג"ש שהחזיקה ביותר מעשרים וחמישה אחוזים ממניות ערד. חברי הקבוצה היו "נושאי משרה" בחברה, בהיותם דירקטורים בערד. אין חולק אף כי עיסקת אג"ש-ערד הייתה "עיסקה חריגה" כהגדרת סעיף 96כד לפקודה, לאמור: "עיסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, או עיסקה שאינה בתנאי שוק, או עיסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות התאגיד, רכושו או התחייבויותיו", וזאת נוכח תנאיה ונסיבותיה.

הסדר האישור המיוחד לעיסקאות בין החברה לבין נושא משרה המחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מאמצעי השליטה בחברה, הוא אפוא בן שלושה שלבים: אישור ועדת הביקורת של החברה (סעיפים 96טז, 96לג(א) לפקודה); לאחריו אישור דירקטוריון החברה (סעיף 96לג(א) לפקודה); לבסוף, אישור האספה הכללית של החברה, והדרישה היא כי מניין קולות הרוב באספה הכללית יכלול לפחות שליש מקולות המצביעים שאינם בעלי "ענין אישי" בעיסקה (סעיף 96לו לפקודה). לענייננו: עיסקת אג"ש-ערד אושרה בוועדת הביקורת של ערד ובדירקטוריון החברה. כדי להכשירה נדרש אישורה על ידי האספה הכללית, שכינוס שלה נקבע. המערער התרשם כי רוב המשקיעים המוסדיים צפוי להתנגד לעיסקת אג"ש-ערד מטעמים עסקיים ואחרים, וכי הוא עשוי אפוא להיתקל בקושי לגייס את התמיכה הדרושה של שליש מן הקולות הלא נגועים בעניין אישי בהצבעה באספה הכללית.

 קבוצת אג"ש קבעה את מחיר המכירה של מניות ישרס לערד בהסתמך על חוות דעת שהוכנה על ידי מעריך חיצוני בתוספת פרמיית שליטה (היינו תוספת למחיר המשתלמת בגין מכירת דבוקת שליטה). ביקורת נמתחה על תמחור העיסקה, הן משום שנעשה בהסתמך על הערכת השווי האמורה, שהייתה גבוהה בהרבה משווין של המניות בבורסה,; הן משום שבפועל לא חל שינוי בשליטה. על אף האמור הדגיש בית המשפט כי אין הוא נדרש לשאלת יעילותה של עיסקת אג"ש-ערד וכדאיותה, כמו גם לשאלה אם עיסקה זו מיטיבה עם קבוצת אג"ש על חשבון בעלי מניות המיעוט.

במסגרת המאמץ לגייס משקיע פוטנציאלי במניות ערד הועלה שמו של בנימין יסלזון. בפגישה משולשת הציע המערער ליסלזון לרכוש ממנו את מניות אשרת, ותהיה לו זכות למנות דירקטור מטעמו בערד. בפגישה הועלה שמו של אחיו של יסלזון, מייקל, כשותף אפשרי לרכישת מניות אשרת. בעקבות הפגישה המשולשת הגיעו הצדדים להסכמות, אלא שהסכמות אלה לא הועלו על הכתב. עיסקת המכירה של מניות אשרת לאחים יסלזון לוותה בהסכם הצבעה שלפיו התחייבו האחים יסלזון להצביע בעד עיסקת אג"ש-ערד באספה הכללית. לאחים יסלזון ניתנה אופציית פוט בקשר לרכישת מניות אשרת על ידיהם, ובמסגרתה הובטח להם כי אם יחפצו בכך, יוכלו למכור חזרה את מניות אשרת, וכי במקרה כזה יוחזרו להם הסכומים ששילמו עבור המניות, בתוספת כל נזק שייגרם להם מרכישתן. לאחר הפגישה המשולשת, התקשר יסלזון לאחיו וקיבל את הסכמתו להשתתף עמו ברכישת מניות אשרת ולהצביע בעד אישור העיסקה באספה הכללית הראשונה, ובלבד שיתווסף לאופציית הפוט תנאי נוסף בדבר כיסוי מלוא הוצאות המימון בגין רכישת המניות.

בהצבעה הם הסתירו באמצעות ייפוי כח את זהות המצביעים, טענו שאינם "בעלי עניין" וההחלטה התקבלה ברוב הנדרש בחוק. אילו היו מניות אלה מסווגות כמניות הנגועות בעניין אישי, אישור עיסקת אג"ש-ערד לא היה מתקבל ברוב הנדרש לפי סעיף 96לו לפקודת החברות.

בבדיקת תשקיף שעשתה הרשות לני"ע כל המעורבים התחמקו מהודאה שהיו בעלי עניין.

בהמשך לכך שונתה מעט העסקה והיתה עוד הצבעה, שהתנהלה כמו הראשונה.

בינתיים החליטו האחים יסלזון שלא ליטול חלק בהנפקת הזכויות והודיעו על כך לספיר ולמערער. ואכן, בפגישה המרובעת אישר ספיר לאלון כי ניתנה ליסלזון התחייבות כאמור, לרכוש ממנו את המניות שרכש ללא הפסד אם יחליט שלא לממש את הזכויות בהנפקה. מטרתו המרכזית של המערער בפגישה המרובעת הייתה ניסיון לטשטש את דבר קיומה של אופציית הפוט, וזאת על ידי שכנועם לממש את הזכויות בהנפקת ערד באופן חלקי.

פסה"ד:

גם אם לא היו עדויות שנכרת הסכם הצבעה בע"פ, הייתה מתבקשת המסקנה כי במקרה דנן נכרת הסכם, משום שגם מקום שבו טוענים הצדדים לקיומו של "הסכם ג'נטלמני" שאינו יוצר חיובים שבדין, הרי שההנחה הכללית, כשמדובר בחוזים מסחריים, היא שכוונת הצדדים הייתה ליצור יחסים משפטיים.  ההכרעה בדבר קיומו של הסכם אשר הצדדים לו אינם מעוניינים כי דבר קיומו ייוודע ומכחישים את עצם כריתתו, מלאכה קשה היא. בדרך כלל יצטרך בית המשפט להסתפק בקיומן של ראיות נסיבתיות\

היום, בחוק החברות, נעשתה הפרדה בין עיסקאות הכרוכות בעניין אישי של נושא משרה לבין עיסקאות הכרוכות בעניינו האישי של בעל שליטה. עיסקה המנויה בסעיף 270(4) צריכה לעמוד במנגנון האישור הקבוע בסעיף 275 לחוק. סעיף זה החליף את סעיף 96לו לפקודה נושא דיוננו.

בדיונים שקדמו לחקיקת תיקון מס' 4 לפקודה נשקלה, בין השאר, האפשרות לאסור כליל עיסקאות

המונח "ענין אישי" נזכר במקומות שונים בפרק ד'1 (סעיפים 96ל(א), 96לא(א), 96לג(ג), 96לו). הוא מוגדר בסעיף 96כד. המחוקק בחר במכוון בהגדרה פתוחה הצופה פני עתיד ואשר נועדה להתמלא תוכן ממקרה למקרה. גם בחוק החברות לא נקבעה הגדרה ממצה למונח (סעיף 1). גם כאן נעשה שימוש במילה "לרבות" כדי שיהיה ניתן ליצוק למונח תוכן על דרך הפרשנות.

הליך האישור המעוגן בסעיף 96לו נועד לאפשר התמודדות אפקטיבית עם הקושי המובנה בעיסקה שבין החברה לבין בעלי השליטה בה. קושי זה אינו אלא אחד מפניה של הבעיה המרכזית של דיני החברות הציבוריות – "בעיית הנציג".  על רקע התכליות שפורטו ניתן לקבוע כי כל זיקה אישית שיש לבעל מניות לעיסקה הנדונה הנוספת על הזיקה שיש לבעל המניות בחברה בתור שכזה, עשויה להיחשב ל"ענין אישי" של בעל המניות בעיסקה הנדונה. הזיקה אכן יכולה, אך אינה חייבת, להיות טובת הנאה כלכלית לכיסו הפרטי של בעל המניות. יש לפרש את המונח באופן מידתי, המביא בחשבון את משקלה של הזיקה העודפת לעיסקה הנדונה על רקע שאר נסיבות המקרה, ולאפשר לגוף המברר "לנקות" מניות המוכתמות לכאורה ב"ענין אישי" מקום שבו ייקבע כי משקלו של עניין זה קל וזניח

משנקבע כי בין האחים לבין המערער נכרת הסכם הצבעה, וכי האחים הצביעו באמצעות מיופי כוחם בהתאם להסכם זה – אין מנוס מן הקביעה כי מניותיהם הוכתמו בעניין אישי. מדובר בדוגמה מובהקת להטיית מנגנון ההצבעה, שאותה ביקש המחוקק למנוע באמצעות הליך האישור המיוחד. הסכם ההצבעה איין את שיקול דעתם: הם לא בדקו את כדאיות העיסקה עם קבוצת השליטה, לא שקלו את טיבה כשאר בעלי המניות. מלגבי אפוציית הפוט - הסרת הסיכון מעל לתוצאות הרכישה של המניות, הבטחת ההחזר של עלות הרכישה, כשהבטחה זו אינה ניתנת בתמורה כלשהי, וכשמצטרפת לה גם ההסכמה על החזר הוצאות המימון, הופכת את האחים יסלזון לזרועו הארוכה של המערער. מעורבותם היא בבחינת פריזמה שקופה, נטולת סיכון, שדרכה משתקפים האינטרסים של המערער,

אשר למניות לקוחות ספיר –ספיר לעצמו היה עניין אישי בעיסקה, על סמך שורה של ראיות ובהן טיבו של הקשר בין ספיר לבין חברי קבוצת השליטה, תפקידו ומעורבותו בניהול החברות שבשליטת קבוצת אג"ש, מודעותו לעיסקת אג"ש-ערד החל משלביה הראשונים ותרומתו המכרעת לגיבושה ולקידומה של העיסקה. כדי להגשים את תכליותיו המתוארות של הליך ההצבעה יש לברור מבין כלל המצביעים את הקולות הטהורים, המשקפים בחינה סובייקטיבית ועצמאית של העיסקה המובאת לאישור. מקום שבו מיופה כוח מנהל את חשבונות לקוחותיו בנאמנות עיוורת ונהנה משיקול דעת מוחלט בעניין הפעלת זכות ההצבעה, בדיקת העניין האישי חייבת להתמקד במיופה הכוח כמי שחולש בפועל על זכות ההצבעה.

המערער ידע שספיר הוא שהפעיל את שיקול הדעת בנוגע להצבעת מניות לקוחותיו.

דרין:

בקצרה: לבעל מניות בחברה יש אפשרות עקרונית לתבוע את בעלי השליטה על עסקה לא מוצלחת, אבל מעשית – אין לו.

באריכות: המערער הוא משקיע מן הציבור. בין השקעותיו הוא מחזיק במניות של המשיבה 1, דסק"ש, שהינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה. עובר להתרחשויות שעוררו פרשה זו החזיקה דסק"ש במניות של חברת יש.אייצ'. ל^-יש.אייצ' חברה^-בת, ישקר בע"מ, שהינה חברה פרטית רווחית. ביום 3.8.1997 הודיעה דסק"ש על מכירת כל החזקותיה ביש.אייצ' (וכתוצאה מכך גם בישקר) ובשתי חברות קטנות נוספות לורטהיימר, שהיו בעלי השליטה ביש.אייצ'. בתמורה קיבלה דסק"ש מוורטהיימר סכום כסף נכבד וכן מניות רבות של אי.די.בי. שהיא בעלת השליטה בדסק"ש. לטענת המערער, בעיסקה זו ביקשו למעשה בעלי השליטה בדסק"ש, השולטים גם ב^-אי.די.בי. באמצעות חברת אל^-ים, לזכות בשליטה אפקטיבית באי.די.בי. ובדסק"ש באמצעות רכישת מניות אי.די.בי. שהוחזקו על^-ידי ורטהיימר. לשם כך, טוען המערער, ויתרו בעלי השליטה בדסק"ש – ובהם דירקטורים בחברה – על החזקתה הרווחית ביותר, מניות ישקר, לטובת ורטהיימר. בצמוד לתביעה הגיש המערער לבית^-המשפט בקשה לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית, לפי פרק ט'1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, שהיה אז בתוקף. בית^-המשפט המחוזי דחה את בקשת המערער לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית.

פסה"ד:

השיקולים המצדיקים להתיר לתובע הייצוגי לכלול בתביעתו עילות מחוץ לדיני ניירות ערך גוברים על השיקולים התומכים בעקרון "ייחוד העילה". כיום אף מעוגנים הדברים בחוק החברות (סעיף 207(ב)). יוצא שטענתו הראשונה של המערער מתקבלת, וממילא מתבטלת מחיקתן של יתר עילות כתב^-התביעה, אשר מקורן מחוץ לחוק ניירות ערך. השאלה המהותית העומדת להכרעתנו בערעור זה הינה אפוא אם עלה בידי המערער לבסס בעובדות כתב^-התביעה שהגיש עילת תביעה אישית בגדר דיני ניירות ערך או מחוצה להם.

בגדר דיני ניירות ערך ביקש המערער לבסס את תביעתו על סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. סעיף 52יא מקים אחריות בגין נזקים שנגרמו למחזיק בניירות ערך עקב הפרה של חוק ניירות ערך או התקנות שהותקנו מכוחו. לטענת המערער, קמה לו עילת תביעה לפי סעיף זה כלפי המשיבים עקב הפרת הוראות רבות בתקנות ניגוד עניינים, שהיו תקפות בעת קרות האירועים (כיום עומדות תחתן תקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה), תשס"א-2001 והוראות חוק החברות בדבר אישור עיסקאות חריגות). בכתב^-התביעה המערער מייחס למשיבים (החברה המנפיקה ומנהליה, בעלי השליטה) הפרה של תקנות 6 ו^-12 (אישור האספה הכללית לעיסקה חריגה שלבעל השליטה עניין אישי בה) ושל תקנות 11, 13, 16, 17 ו^-18 (מסירת מידע על העיסקה) לתקנות ניגוד עניינים. כ

מו כן הוא טוען כי קמה לו עילת תביעה כלפי המשיבים כולם מכוח תקנה 5 לתקנות ניגוד עניינים, שעניינה זכות החברה לביטול התקשרות פגומה ולפיצויים בגין נזקים שנגרמו לה עקב ההתקשרות. תקנה 5 אינה מעניקה זכות לבעל מניות. כל כולה דנה בזכותה של החברה.

כדי שתקום עילת תביעה מכוח סעיף 52יא, עקב הפרת הוראות התקנות, תנאי חיוני הינו כי נגרם למחזיק בניירות הערך נזק. זאת ועוד, יש להראות שהנזק שנגרם לתובע הוא מסוג הנזקים שבשלם נקבעה האחריות ונוצרה העילה. לא כל נזק שיטען לו מחזיק בניירות ערך, הוא נזק המקים עילת תביעה לפי סעיף 52יא. על התובע להראות שהנזק נגרם לו, כלומר שזהו נזק אישי, שנגרם לו בהיותו מחזיק בניירות ערך של המנפיק.

הנזק שהמערער טוען לו הוא בירידת שווי החזקותיו בדסק"ש עקב מכירת ישקר, לפיכך השאלה הנשאלת היא אם אמנם נגרם נזק אישי לבעל מניות בשל פעולות שעשו אורגנים של החברה. התשובה היא, ככלל, בשלילה. הסיבה לכך הינה שהנזק מן העיסקה – ככל שאמנם התקיים – נגרם בראש ובראשונה לחברה שהנכס שלה הוא שנמכר במחיר הפסד. הזכות להטבת הנזק, ועמה עילת התביעה, מצויות בידי החברה. אכן, אפשר שבעקבות העיסקה נפגע שווי ההחזקות שבידי בעלי המניות מן הציבור. אלא שנזק זה, ככל שאמנם התקיים, הוא באופן טיפוסי נזק משני. זהו נזק אשר נגזר מנזקה של החברה. הוא אינו עומד בפני עצמו כנזק המקים עילת תביעה אישית על^-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. זהו נזק משותף לכל בעלי המניות כולם (ובהם חלק מן המשיבים), וככזה הוא אינו מייחד דווקא את בעלי המניות מן הציבור. ברגיל, הנזק יוטב באופן אחיד אם וכאשר תתבע החברה את נזקיה היא ותזכה בפיצויים. הפיצוי לחברה אמור להביא לעלייה בשוויין של מניות החברה. אכן, לא כל "נזק" במציאות הכלכלית הוא "נזק" בר^-תביעה במובן המשפטי .

ביסוד הגישה השוללת עילה אישית מבעל המניות כלפי מזיקים לחברה בגין נזק משני עומדים שלושה טעמים עיקריים: ראשית, עקרון היסוד של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (סעיף 4 לחוק החברות), הכורך עמו את עקרון אי^-ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה. מסך ההתאגדות של החברה פועל "בשני הכיוונים": מצד אחד, הוא מזכה את בעלי המניות בהגבלת אחריות; מצד אחר, הוא שולל מבעלי המניות את היכולת להיפרע מנזקים שנגרמו לחברה.

עם זאת הדין מכיר בהליך התביעה הנגזרת, שבו בעל מניות מגשים את זכות התביעה של החברה. במצב זה בעל המניות הופך להיות, לעניין התביעה הנגזרת, אורגן של החברה, המוסמך מטעמה לתבוע בגין הפרת זכותה. אפשרות זו עולה על הפרק עת מנהלי החברה נמנעים שלא בצדק מהפעלת כוח התביעה שלה. כיום מוסדר הליך התביעה הנגזרת בסעיפים 206-194 לחוק החברות. הליך זה מהווה את "דרך המלך" להתערבות מותרת של בעל מניות בעמידה על זכויות החברה מקום שאלה מופקרות על^-ידי מנהליה. אכן, זהו הכלי שהדין מקנה לבעל המניות לקידום תביעה שעניינה נזק שנגרם לחברה.

שנית, החשש הכבד לריבוי בלתי סביר של תביעות. ריבוי שכזה יאיים לאיין את מסך ההתאגדות החוצץ בין בעלי מניות לנושאי משרה. מדובר בנושאי משרה, אשר קביעת חבות אישית מצדם כלפי בעלי המניות עקב פעילויות עסקיות שביצעו במסגרת החברה, עלולה להרתיע אותם מפני נטילת סיכונים, שהינם סיכונים רצויים. 

שלישית, הקניית עילת תביעה אישית לבעלי המניות עלולה גם לשמש אמצעי להעדפה לא הוגנת של בעלי מניות על פני החברה עצמה, ובעיקר על פני נושיה של החברה, הנהנים, ברגיל, מקדימות בחלוקת דיבידנד. לנושים אלה ציפייה לגיטימית כי זכויות התביעה של החברה ימוצו על^-ידיה כך שפירותיהן יבטיחו את כושרה הכלכלי ואת יכולתה לפרוע חובות, ולא יופנו ב"מסלול עוקף" היישר לכיסי בעלי המניות.

2טעמים אלה חלים אף בענייננו. עוסקים אנו בחברה ציבורית גדולה, שלה בעלי מניות מן הציבור שהם רבים מספור ואלמונים מהכר. באופן טיפוסי, הבעלות במניות כאלה אינה מתבטאת ביכולת שליטה אפקטיבית בהחלטות המתקבלות בחברה, אלא בסיכויי הרווח מן המסחר בהן בשוק המשני, אשר אמור להתנהל על בסיס מידע מלא וללא מניפולציות. הפרשה העובדתית העומדת ביסוד התביעה – טענה בדבר מכירת נכס במחיר הפסד – הינה מקרה טיפוסי למצב שבו הנזק הנטען וזכות התביעה שהוא מקים משויכים לחברה עצמה.

באופן דומה ביהמ"ש דחה את עילות הרשלנות, הפרת ח"ח, הפרת חוזה, ע"ע – גם אם יש נזק הוא של החברה ולא של המערער.

המערער טוען כי מעשיהם של בעלי השליטה והמנהלים בדסק"ש עולים כדי קיפוח חלק מחבריה (בעלי המניות מן הציבור, שהוא נמנה עמם), כאמור בסעיף 235 לפקודת החברות (כיום סעיף 191 לחוק החברות). על בסיס עילה זו מבוקש כי בית^-המשפט יורה על הדרכים לתיקון הקיפוח שנגרם בעיסקה, בין בדרך של ביטול העיסקה ובין בדרך אחרת. אמנם, נדמה כי טענת הקיפוח היא הטענה היחידה מבין הטענות המופיעות בכתב^-התביעה המבטאת מיסודה זכות של בעלי מניות המיעוט עצמם, ולא גילום כזה או אחר של זכויותיה הראשוניות של החברה. עילת הקיפוח היא עילה שעניינה אופן הניהול הפנימי והארגון של החברה והשפעתו על בעלי המניות בה. עניינה ביקורת על הפעלת כוח השליטה של הרוב כלפי המיעוט. היא עשויה לקום במקרה שבו מתקבלות בחברה החלטות או נעשות פעולות הפוגעות בזכויותיהם המקוריות של חלק מחבריה. אין זו הטענה במקרה שלפנינו, שעניינו תקיפת פעולה עסקית בנכס מנכסי החברה.  

בצר לו ניסה המערער לטעון בפנינו כי נוסף על היותה תובענה ייצוגית ניתן לקרוא את תביעתו גם כתובענה נגזרת, הבאה בשמה של דסק"ש.. תביעה נגזרת היא תביעה בשם החברה ולפי זכותה שלה. לא תיתכן "תחלופה" בין התביעות לפי שיקול^-דעתו של בית^-המשפט, שהרי כל אחת מיוסדת על עילות שונות, המזכות תובעים שונים בסעדים שונים. אמנם, ניתן להעלות על הדעת תביעה ייצוגית שבצדה תביעה נגזרת – מקום שבו בעל המניות תובע הן את זכותו שלו הן את זכותה של החברה שבה השקיע בד בבד.