לגבי ניהול – חוק יחסי ממון מדבר על ניהול נפרד בתקופת הנישואין, הוא נגזר מהבעלות הפורמלית. הצדדים הם נושים פוטנציאליים אחד של השני. זוהי זכות לתבוע מהבעלים את הערך שמגיע מאיזון המשאבים ואין זכות לנכס. לעומת זאת הכלת השיתוף חייבת להתיחס לסוגיות ניהול. חלופה אחת בהקשר זה היא פס"ד שלם – יש נקודות זמן שבהן הקנייניות נכנסת לפעולה. דגן חושב שזה כבול לראייה שבעלות = ניהול בכל מוסד קנייני. המשפט האמריקאי במדינות מסויימות מפריד בין בעלות לניהול ע"פ סוג הנכס. דגן מציע לפתור את פס"ד שלם ע"פ ההיגיון של השקעה במניות – ניתן לגבות את החוב מהכסף שמושקע אך לא מכל הנכסים של האדם.
פס"ד יעקובי חשוב גם בשאלת הניהול וגם בשאלת התחולה של כלל המחצית, לדעת שמגר ודורנר. זה בגלל הפער בין היחס לנכסים קודמים בחוק מול ההלכה (אבו רומי).
תיקון 4 לחוק יחסי ממון
ס' 3 – מוסיף את ס' 5א לחוק – קובע מועדים מוקדמים להפעלת כלל איזון המשאבים, אם חלפה שנה מיום שנפתח הלחיך התרת נישואין או תביעה לחלוקת רכוש או שיש קרע בין בני הזוג למשך תקופה של 9 חודשים מתוך שנה.
זה פותר את הסוגיה הרשמית של פס"ד יעקובי. הוא עוזר להתמודד מול הסחטנות של גברים שנובעת מהדין הדתי.
ס' 6(2) – מתקן את ס' 8 – סמכויות מיוחדות. ביהמ"ש יכול לקבוע נכסים ששוויים לא יאוזן או שהשווי שלהם יחושב במועד מוקדם יותר. ביהמ"ש יכול לקבוע איזון שאינו חצי-חצי בהתחשב בין היתר בנכסים עתידיים לרבות בכושר ההשתכרות. זאת תגובת המחוקק להלכת פלוני.
אז מה עושה החוק?
אין מקום לעמדת שמגר/דורנר, כיוון שהס' העיקרי שלו עונה על בעיית הסחטנות.
ניהול – לגבי בני זוג נשואים (לא ידועים בציבור) שאלות הניהול אינן רלוונטיות כמו בחוק המקורי.
היקף הנכסים -
יכולת השתכרות – ההתחשבות היא בכושר ההשתכרות ולא בעליית כושר ההשתכרות. האם צריך להתחשב גם בכשרון? המחוקק הוסיף סמכות יושר לביהמ"ש. זה שק"ד שיפוטי מאד רחב ואד-הוקי. זה מעלה שתי שאלות – האם זה מוחק את הלכת פלוני, כלומר את האפשרות לראות בעליית כושר ההשתכרות נכס של הנישואים? ליפשיץ סבור שלא כיוון שזה לא הוחרג במפורש. ביהמ"ש יוכלו לצמצם לעצמם את שק"ד. דגן מאד נגד שק”ג רחב, זה פוגע בוודאות.
השאלה השנייה – אם התיקון סגר את האפשרות להחיל במקביל את הלכת השיתוף, האם ניתן להתחשב "בין היתר" בנכסים קודמים מתנות וירושות?
האם זה חוק טוב? שאלה שלא נדון בה.
ידועים בציבור
המשפט הישראלי מרחיק לכת בהשוואת מעמדם לבני זוג נשואים. פס"ד שחר מראה את זה. לדעת דגן שני הנימוקים בפסה"ד שגויים. דעת הרוב והמיעוט משתמשות בשיקולים חוזיים. הרוב – גמירת דעתם של בני זוג לשיתוף יכולה לשהתכלל מאורח חייהם המשותפים. המיעוט – מעצם העובדה שהם לא נשואים צריך להסיק שהם לא רוצים את התוצאות של נישואים. הנימוקים לא נכונים כי השפה לא נכונה. הלכת השיתוף אינה מעוגנת בשיקולים חוזיים. לא בהכרח ניתן ללמוד מזה שצדדים גרים ביחד שהם רוצים שכל התוצאות יחולו, אבל מצד שני, בטח בישראל, לא ניתן ללמוד מאי-נישואים שלא רוצים את התוצאות. למשל, כהן וגרושה, זוג חד מיני.
הדיון בשאלה צריך להתבסס על דברים אחרים. מוסדות קנייניים באים לשרת טובין אנושיים, ולכן בהעדר סיבות לסתור, כל מי שזה רלוונטי צריך להנות מיכולת ההשתתפות. למשל, כל מי שרוצה צריך להיות מסוגל להכנס לדיסקוטק. ההשוואה של מעמד ידועים בציבור למעמד נשואים הוא ראוי בגלל זכות הכניסה.
גישה אחרת מציגה את הבעייתיות במהלך של הפסיקה. שיטת משפט ליברלית באמת מציגה מגוון של מוסדות כדי שאנשים יוכלו להכנס למוסד שנוח להם. אם לא עוסקים באלה שאין להם אופציה להנשא, אלא באנשים שרוצים לא להתחתן בינתיים – צריך לתת להם אפשרות להכנס למוסד אחר.
דוגמה מפלורידה – פס"ד דונהיו - היה הוריקן, ובמהלכו אלמן עם 7 ילדים עבר לגור עם בני זוג עם 5 ילדים. אחרי ההוריקן הם המשיכו לגור באותו בית והתנהגו כמו משפחה. אחרי שהילד האחרון עזב את הבית, האשה רצתה להעיף את האלמן. הוא הגיש תביעה לפירוק שיתוף בין בני זוג. נתנו לו שליש בערכאה הנמוכה. ביהמ"ש העליון אמר שנישואים זה לא בשלושה, והחיל כלל של חלוקה ע"פ מאמץ משותף. זה יכול להיות פתרון לדיני ידועים בציבור מבחירה. זטת העמדה של ליפשיץ.
תחרות
מכל המצבים שנעסוק בהם, חוליית הביניים בין הצדדים השלישיים אינה רלוונטית.
שני מהלכים גדולים במשפט הישראלי ששניהם לא הושלמו:
פרידמן עמד על כך שכל המצבים האלה הם בני אותה משפחה משפטית, למרות שהם הוסדרו בחוקים שונים. העמדה הזאת התקבלה במשפט ובאה לידי ביטוי בהצעת חוק דיני ממונות.
שינוי דרמטי בשפה המשפטית – בעבר עשו ניתוח דוקטרינרי ע"פ סעיפים, ועוסק בהבחנה בין זכות נפסדת לבטלה ובשאלה האם הביטול של חוזה הוא ר”א או פ”ס. בעקבות כהן ומאוטנר, שינו את השפה לכיוון של נזיקין. תחרות כתאונה משפטית. זה אומר שמה שמעניין אותנו הוא היחסים בין הצדדים הרחוקים ולא איש הביניים.
פס"ד חוות מקורה – חסן עיבד את האדמה והוכרז כנפקד ללא בסיס. האדמה עברה לאפוטרופוס ע"פ חוק נכסי נפקדים, הוא העביר 2/3 לרשות הפיתוח שעברו לקק"ל, ועוד 1/3 לקק"ל. קק"ל העבירה 2/3 לחברת הימנותא ו-2/3 לחוות מקורה. מלץ מתיחס לס' הרלוונטיים אבל אח"כ בוחר ללמוד מדיני תקנת השוק. הוא מסתכל על המבנה העקרוני. א' יאבד את זכותו לטובת ג' רק אם ג' נתן תמורה בתום לב. תו"ל – סובייקטיבי בעיקרו, אין חובה אובייקטיבית "לרדת לשטח" (כלומר ידיעה/עצימת עיניים). התמורה – ממשית ולא עתידית, איננה רק תמורה למוכר אלא גם יכולה להיות הסתמכות. לכן גם ביצוע חלקי + שינוי מצב לרעה יכולים להוות תמורה. במקרה זה, אין ספק שיש תמורה (דמי חכירה שנתיים+התחייבות לצדדים שלישיים), מצד שני לגבי חלק מהקרקע ברור שהחווה ידעה שחסן היה שם. לכן היא צריכה להחזיר את הקרקע.
זה פס"ד מפתח בדיני תחרות מפני שהוא מסמל את ההתגבשות של תהליך ארוך של שינוי השפה המשפטית, מעבר מפורמליזם לריאליזם. מלץ לא טורח לעשות איפיון דוקטרינרי לזכויות של הצדדים והאם הביטול ר”א. מלץ מתעלם מהפסיקות הקודמות בנושא ונטפל לס' 17 שבכלל לא קשור לנושא. ס' 17 הוא על טעות בנכס בעוד ס' 28ג הוא על טעות בהכרזה. ס' 28ג' אינו מדבר על תו"ל ותמורה. בפס"ד אלונזו, שהיה קודם, נקבע שאפשר להכשיר את ההכרזה של האפוטרופוס. יש גם את ס' 6 של חוק רשות הפיתוח, שעל אף האמור בכל חוק, מותר למכור את הנכס לרשות הפיתוח (סעיף המכבסה). לסיכום – מלץ בחר בדרך דוקטרינרית תוך התעלמות מס' אחרים. היה אפשר להתמודד עם הסעיפים האלה והיה אפשר להכניס את ס' 39 או משהו. זה לא שהוא עשה טעות משפטית. פשוט במסגרת הנורמטיבית של תחרות כתאונה אלה לא שאלות חשובות. השאלות החשובות עבורו הן תו"ל ותמורה.
המאמר של מאוטנר
תחרות כתאונה משפטית מלמדת אותנו שצריך לבחון את התנהגות/אינטרסים של הצדדים הרחוקים ולהסתכל על שיקולים מסויימים. התיאוריה היא פוזיטיבית ונורמטיבית. הוא מראה שהמשפט המקובל שואל את השאלות האלה במשתמע ומקבע אותן בדוקטרינה.
בדיני תאונות אנחנו שואלים 3 שאלות – אקס אנטה, אקס פוסט והפורמט שבו הדיון נעשה (עלויות ההתדיינות ע"פ מאוטנר).
אקס אנטה – יעילות לכתחילית/מאזן רשלנויות. מטילים את העלות על המונע הזול יותר.המטרה היא לתמרץ את המונע למנוע את התאונה ע"י הפנמת העלויות. מאוטנר אומר שזה גם צדק מעניש.
אקס אנטה – מזעור ההפסדים שנובעים מהתחרות. מטילים את העלות על הצד שיפסיד פחות אם הוא לא יזכה בתחרות. מאוטנר מציג את זה כצדק חלוקתי ע"ב צורך. דגן קורא לזה מאזן המצוקה.
עלויות ההתדיינות – אם היינו צריכים לבדוק בכל מקרה את המצב של הצדדים, כל תאונה היתה עולה הרבה. זה לא טוב, לכן קובעים כללים. הם מוזילים ואף מייתרים התדיינויות.
מאוטנר אומר שהליבה של דיני התחרות מצייתים להיגיון הזה. תו"ל משקף יעילות לכתחילית ותמורה משקפת שיקול בדיעבדי. עלויות ההתדיינויות משוקפות בכך שמדובר בכללים.
איך להתיחס למתח בין מאזן רשלנות למאזן מצוקה?
מאוטנר טוען שיש בין העקרונות יחס לקסיקאלי – מאזן הרשלנות תמיד גובר כל עוד הוא בכללים ברורים. מאזן המצוקה רלוונטי רק אם הרשלנות לא ברור או שותק. הסיבה היא שההיגיון הבריא אומר שאנחנו הכי רוצים למנוע תאונות. אם יש דרך זולה וברורה למנוע תאונה, הרשלן צריך להידפק כדי ללמד את כולם לקח. שיקול נוסף הוא התיאורמה של קוז – כיוון שיש רק שני צדדים הנכס יגיע למי שצריך אותו יותר. דגן חושב שהטיעונים האלה לא תמיד נכונים. העולם של דיני התחרויות אמנם מאד דומה אחד לשני אבל יש בו הטרוגניות. בהקשר המסחרי, למשל רישומי שעבודים של תאגידים לבנקים. הכל נעשה עם עו"ד מקצועיים שהם עצמם מבוטחים. עבור צדדים יודעי דין, רציונליים, עקסאות קטנות – מניעת תאונות יכול להיות השיקול היחיד. אבל פס"ד אהרונוב ומקורה מציגים סיטואציה אחרת – של בודד מול בנק/גוף גדול. אלה צדדים שלא בדיוק יודעים מה אומר הדין ולכן הדין לא יכול להניח שהוא מכווון את ההתנהגות שלהם. להעניש אותם על כך שהם לא מצייתים לתמריצים שלו באיבוד של נכס מכונן היא מאד בעייתי. אלה גם מצבים של מונופולין דו-צדדי לכן התיאורמה של קוז לא תעבוד. לסיכום – גם אם מסתכלים רק מנק' המבט של היעילות, המסקנה אינה בהכרח המסקנה של מאוטנר – זה תלוי הקשר. מעבר לכך, לא צריך להסתכל רק מנק' המבט של יעילות. ערכים נוספים:
אחריות חברתית – מתן משקל גדול יותר למאזן הרשלנות. צריך להתיחס ל"אחריות חברתית" במקום ל"צדק מעניש", יש אחריות חברתית בין בעלי קניין לבעלי-קניין-עתידיים. מי שיכול למנוע את התאונה צריך לעשות זאת.
צדק חלוקתי – צריך לתת משקל למאזן המצוקה. דרישת התמורה חשובה כי מי שעוד לא נתן תמורה יותר צודק במובן החלוקתי שיספוג את הנזק. הרבה פעמים נראה שהסתכלות צרה כזאת מעידה על צדק חלוקתי רחב יותר בין הצדדים. במקרה הטיפוסי התחרות היא בין גופים שבאותו מעמד כלכלי, ואז גם אם אחד נתן יותר תמורה סביר שהוא יותר עני כרגע.
אישיות – מצבים בהם נכס הוא מכונן עבור צד אחד אבל נזיל עבור הצד השני. יש סוגים שונים של נכסים וזה שיקול לא פשוט.
עלות ההתדיינות - שאלת הכללים מול סטנדרטים
דגן רוצה לראות קטגוריות שונות של דיני תחרות. מצד שני הוא לא רוצה לבדוק כל מקרה לגופו – אלא למצוא קטגוריות שהן לא רחבות מידי ולא צרות מידי.
למה כללים זה ממש ממש חשוב?
מאוטנר מסביר את זה מנק' מבט של יעילות, צריך לשים לב לעלויות ההפעלה של המשפט. היתרון של כללים ברורים והוא לא רק בהוזלת ההתדיינות אלא בהפיכת התדיינות למיותרת. במיוחד בהקשרי קניין – ודאות אומרת שאפשר להשקיע. בעולם הגלובלי השקעה מחפשת מקומות ודאיים. ערכים נוספים:
חירות – כללים מאפשרים לבני האדם לתכנן את הפעילות שלהם. ודאות אינה ערך אבל היא משרתת ערכים אחרים. החירות היא מפני שק"ד של השופט.
צדק חלוקתי – כללים מאפשרים לשחקנים החד-פעמיים/עניים להקטין את הייתרון של השחקנים הרב-פעמיים/עשירים.
ככל שהמאבק המשפטי יותר מורכב כך יש לרב-פעמיים/עשירים יתרון. בנוסף, משטר כללים הוא יותר שוויוני כי אין לשופט שק"ד להכניס לתוכו במוסתר דיעות קדומות.
כמעט כל השופטים שותפים לעמדה של מאוטנר שדיני תחרות צריכים לעבוד בכללים ברורים. הכללים ניזונים משיקולים נורמטיביים שאותם מעצבים מחוקקים ושופטים ומופעלים בקטגוריה משפטית באופן דווקני. השופטים אינם בודקים כל פעם מחדש את השיקול הנורמטיבי אלא את הכללים. במילים אחרות אלה כללי קירוב נורמטיביים.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה