תאגידים - פס"ד אייזנברג ודרין

אייזנברג

בקצרה: אייזנברג עשה הסכם בע"פ למכירת מניות לאחים יסלזון. הוא הסתיר את היותם בעלי עניין והעסקה אושרה. ביהמ"ש אמר שזה לא בסדר.

באריכות:

ערד היא חברה ציבורית. ערד החזיקה, בין היתר, במניות של ישרס בשיעור של למעלה מ^-20%. אייזנברג, המערער, כיהן כיושב ראש דירקטוריון ערד וכן כיושב ראש דירקטוריון ישרס. המערער היה מבעלי השליטה בערד באמצעות שותפות (קבוצת אג"ש) שנוצרה בינו לבין גזונדהייט ושפיצר (ג"ש) – אשר החזיקה בלמעלה מ^-53% ממניות ערד. נוסף על כך החזיק המערער באמצעות חברה שהייתה בבעלותו ובשליטתו – חברת אשרת– ב^-7.5% ממניות ערד (להלן – מניות אשרת). קבוצת אג"ש הייתה אפוא בתקופה הרלוונטית בעלת השליטה בישרס באמצעות השילוב שבין החזקתה הישירה במניות ישרס (הקבוצה החזיקה בלמעלה מ^-30% מן המניות) לבין ההחזקה העקיפה, באמצעות מניות ערד. נוסף על כך החזיק המערער עצמו בכ^-10% ממניות ישרס.

הקשר בין המערער לבין גזונדהייט ושפיצר, שהביא ליצירת השותפות ביניהם, נוצר באמצעות ספיר, מנהל תיקי ניירות ערך, שהיה הנאשם השני בתיק. ספיר זה היה נציגם של גזונדהייט ושפיצר במשך שתים עשרה שנים ושימש כמיופה כוחם, כמנהל עסקיהם וכאיש אמונם. כפועל יוצא מכך הוא שימש במועדים הרלוונטיים דירקטור בחברות שבשליטת קבוצת אג"ש, לרבות ערד וישרס, וכן היה חבר בוועדת הביקורת של ערד.   

פסק דינו של בית המשפט המחוזי עוסק בהליכי אישור של עיסקה שנערכה בין ערד לבין אג"ש. המערער הורשע בביצוע שורה של עבירות פליליות שנועדו להביא לאישור העיסקה. עמו הורשעו ספיר וחברת ערד באישומים שיוחסו להם בגין חלקם באירועים שיפורטו להלן.

עיסקת אג"ש-ערד והנפקת הזכויות

בסוף שנת 1996 הגה המערער מהלך עסקי שנועד להרחיב את בסיס ההון של ערד ולהפוך את ערד מחברת החזקות ללא פעילות ממשית לבעלת השליטה בישרס. כן נועד המהלך לארגן מחדש את החזקות קבוצת אג"ש באופן שבו ההחזקה של קבוצת אג"ש בכל הנכסים הציבוריים בישראל תהיה באמצעות ערד בלבד. לכן ביקש המערער לגייס הון מן הציבור באמצעות מהלך דו^-שלבי: בשלב הראשון תמכור קבוצת אג"ש לערד את החזקותיה בישרס. בדרך זו תהפוך ערד לבעלת השליטה בישרס, כבעלת החזקה מצרפית של 50.5%. בשלב השני, כך על פי המתוכנן, תבצע ערד הנפקת זכויות לכל בעלי מניותיה וקבוצת אג"ש תשלם עבור רכישת המניות החדשות באמצעות מכירת דבוקת השליטה במניות ישרס לערד (החלפת מניות) ולא באמצעות תשלום במזומן. הנפקת הזכויות בערד נועדה לגייס מן הציבור הון רב לערד, של כמאה מיליון דולר. שני השלבים – עיסקת אג"ש-ערד והנפקת הזכויות – היו שלובים זה בזה: רכישת מניות ישרס על ידי ערד הייתה מותנית בכך שיינתן לערד, על ידי רשות ניירות ערך, היתר לפרסום תשקיף הנפקת הזכויות.

סעיף 96לא לפקודה (בתוקפה אז), שכותרתו "התקשרות נושא משרה עם החברה", קובע בסעיף קטן (ב), כי:  "חברה רשאית לאשר את התקשרותה עם נושא משרה בהתאם לקבוע בתקנונה ובלבד שנושא המשרה פועל בתום לב וההתקשרות אינה פוגעת בטובת החברה; היתה העיסקה חריגה, טעונה היא גם אישור בהתאם לקבוע בסעיפים 96לג ו^-96לו".

אין חולק כי עיסקת אג"ש-ערד הייתה בבחינת "התקשרות נושא משרה עם החברה": מדובר בעיסקה בין חברה ציבורית לבין קבוצת אג"ש שהחזיקה ביותר מעשרים וחמישה אחוזים ממניות ערד. חברי הקבוצה היו "נושאי משרה" בחברה, בהיותם דירקטורים בערד. אין חולק אף כי עיסקת אג"ש-ערד הייתה "עיסקה חריגה" כהגדרת סעיף 96כד לפקודה, לאמור: "עיסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, או עיסקה שאינה בתנאי שוק, או עיסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות התאגיד, רכושו או התחייבויותיו", וזאת נוכח תנאיה ונסיבותיה.

הסדר האישור המיוחד לעיסקאות בין החברה לבין נושא משרה המחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מאמצעי השליטה בחברה, הוא אפוא בן שלושה שלבים: אישור ועדת הביקורת של החברה (סעיפים 96טז, 96לג(א) לפקודה); לאחריו אישור דירקטוריון החברה (סעיף 96לג(א) לפקודה); לבסוף, אישור האספה הכללית של החברה, והדרישה היא כי מניין קולות הרוב באספה הכללית יכלול לפחות שליש מקולות המצביעים שאינם בעלי "ענין אישי" בעיסקה (סעיף 96לו לפקודה). לענייננו: עיסקת אג"ש-ערד אושרה בוועדת הביקורת של ערד ובדירקטוריון החברה. כדי להכשירה נדרש אישורה על ידי האספה הכללית, שכינוס שלה נקבע. המערער התרשם כי רוב המשקיעים המוסדיים צפוי להתנגד לעיסקת אג"ש-ערד מטעמים עסקיים ואחרים, וכי הוא עשוי אפוא להיתקל בקושי לגייס את התמיכה הדרושה של שליש מן הקולות הלא נגועים בעניין אישי בהצבעה באספה הכללית.

 קבוצת אג"ש קבעה את מחיר המכירה של מניות ישרס לערד בהסתמך על חוות דעת שהוכנה על ידי מעריך חיצוני בתוספת פרמיית שליטה (היינו תוספת למחיר המשתלמת בגין מכירת דבוקת שליטה). ביקורת נמתחה על תמחור העיסקה, הן משום שנעשה בהסתמך על הערכת השווי האמורה, שהייתה גבוהה בהרבה משווין של המניות בבורסה,; הן משום שבפועל לא חל שינוי בשליטה. על אף האמור הדגיש בית המשפט כי אין הוא נדרש לשאלת יעילותה של עיסקת אג"ש-ערד וכדאיותה, כמו גם לשאלה אם עיסקה זו מיטיבה עם קבוצת אג"ש על חשבון בעלי מניות המיעוט.

במסגרת המאמץ לגייס משקיע פוטנציאלי במניות ערד הועלה שמו של בנימין יסלזון. בפגישה משולשת הציע המערער ליסלזון לרכוש ממנו את מניות אשרת, ותהיה לו זכות למנות דירקטור מטעמו בערד. בפגישה הועלה שמו של אחיו של יסלזון, מייקל, כשותף אפשרי לרכישת מניות אשרת. בעקבות הפגישה המשולשת הגיעו הצדדים להסכמות, אלא שהסכמות אלה לא הועלו על הכתב. עיסקת המכירה של מניות אשרת לאחים יסלזון לוותה בהסכם הצבעה שלפיו התחייבו האחים יסלזון להצביע בעד עיסקת אג"ש-ערד באספה הכללית. לאחים יסלזון ניתנה אופציית פוט בקשר לרכישת מניות אשרת על ידיהם, ובמסגרתה הובטח להם כי אם יחפצו בכך, יוכלו למכור חזרה את מניות אשרת, וכי במקרה כזה יוחזרו להם הסכומים ששילמו עבור המניות, בתוספת כל נזק שייגרם להם מרכישתן. לאחר הפגישה המשולשת, התקשר יסלזון לאחיו וקיבל את הסכמתו להשתתף עמו ברכישת מניות אשרת ולהצביע בעד אישור העיסקה באספה הכללית הראשונה, ובלבד שיתווסף לאופציית הפוט תנאי נוסף בדבר כיסוי מלוא הוצאות המימון בגין רכישת המניות.

בהצבעה הם הסתירו באמצעות ייפוי כח את זהות המצביעים, טענו שאינם "בעלי עניין" וההחלטה התקבלה ברוב הנדרש בחוק. אילו היו מניות אלה מסווגות כמניות הנגועות בעניין אישי, אישור עיסקת אג"ש-ערד לא היה מתקבל ברוב הנדרש לפי סעיף 96לו לפקודת החברות.

בבדיקת תשקיף שעשתה הרשות לני"ע כל המעורבים התחמקו מהודאה שהיו בעלי עניין.

בהמשך לכך שונתה מעט העסקה והיתה עוד הצבעה, שהתנהלה כמו הראשונה.

בינתיים החליטו האחים יסלזון שלא ליטול חלק בהנפקת הזכויות והודיעו על כך לספיר ולמערער. ואכן, בפגישה המרובעת אישר ספיר לאלון כי ניתנה ליסלזון התחייבות כאמור, לרכוש ממנו את המניות שרכש ללא הפסד אם יחליט שלא לממש את הזכויות בהנפקה. מטרתו המרכזית של המערער בפגישה המרובעת הייתה ניסיון לטשטש את דבר קיומה של אופציית הפוט, וזאת על ידי שכנועם לממש את הזכויות בהנפקת ערד באופן חלקי.

פסה"ד:

גם אם לא היו עדויות שנכרת הסכם הצבעה בע"פ, הייתה מתבקשת המסקנה כי במקרה דנן נכרת הסכם, משום שגם מקום שבו טוענים הצדדים לקיומו של "הסכם ג'נטלמני" שאינו יוצר חיובים שבדין, הרי שההנחה הכללית, כשמדובר בחוזים מסחריים, היא שכוונת הצדדים הייתה ליצור יחסים משפטיים.  ההכרעה בדבר קיומו של הסכם אשר הצדדים לו אינם מעוניינים כי דבר קיומו ייוודע ומכחישים את עצם כריתתו, מלאכה קשה היא. בדרך כלל יצטרך בית המשפט להסתפק בקיומן של ראיות נסיבתיות\

היום, בחוק החברות, נעשתה הפרדה בין עיסקאות הכרוכות בעניין אישי של נושא משרה לבין עיסקאות הכרוכות בעניינו האישי של בעל שליטה. עיסקה המנויה בסעיף 270(4) צריכה לעמוד במנגנון האישור הקבוע בסעיף 275 לחוק. סעיף זה החליף את סעיף 96לו לפקודה נושא דיוננו.

בדיונים שקדמו לחקיקת תיקון מס' 4 לפקודה נשקלה, בין השאר, האפשרות לאסור כליל עיסקאות

המונח "ענין אישי" נזכר במקומות שונים בפרק ד'1 (סעיפים 96ל(א), 96לא(א), 96לג(ג), 96לו). הוא מוגדר בסעיף 96כד. המחוקק בחר במכוון בהגדרה פתוחה הצופה פני עתיד ואשר נועדה להתמלא תוכן ממקרה למקרה. גם בחוק החברות לא נקבעה הגדרה ממצה למונח (סעיף 1). גם כאן נעשה שימוש במילה "לרבות" כדי שיהיה ניתן ליצוק למונח תוכן על דרך הפרשנות.

הליך האישור המעוגן בסעיף 96לו נועד לאפשר התמודדות אפקטיבית עם הקושי המובנה בעיסקה שבין החברה לבין בעלי השליטה בה. קושי זה אינו אלא אחד מפניה של הבעיה המרכזית של דיני החברות הציבוריות – "בעיית הנציג".  על רקע התכליות שפורטו ניתן לקבוע כי כל זיקה אישית שיש לבעל מניות לעיסקה הנדונה הנוספת על הזיקה שיש לבעל המניות בחברה בתור שכזה, עשויה להיחשב ל"ענין אישי" של בעל המניות בעיסקה הנדונה. הזיקה אכן יכולה, אך אינה חייבת, להיות טובת הנאה כלכלית לכיסו הפרטי של בעל המניות. יש לפרש את המונח באופן מידתי, המביא בחשבון את משקלה של הזיקה העודפת לעיסקה הנדונה על רקע שאר נסיבות המקרה, ולאפשר לגוף המברר "לנקות" מניות המוכתמות לכאורה ב"ענין אישי" מקום שבו ייקבע כי משקלו של עניין זה קל וזניח

משנקבע כי בין האחים לבין המערער נכרת הסכם הצבעה, וכי האחים הצביעו באמצעות מיופי כוחם בהתאם להסכם זה – אין מנוס מן הקביעה כי מניותיהם הוכתמו בעניין אישי. מדובר בדוגמה מובהקת להטיית מנגנון ההצבעה, שאותה ביקש המחוקק למנוע באמצעות הליך האישור המיוחד. הסכם ההצבעה איין את שיקול דעתם: הם לא בדקו את כדאיות העיסקה עם קבוצת השליטה, לא שקלו את טיבה כשאר בעלי המניות. מלגבי אפוציית הפוט - הסרת הסיכון מעל לתוצאות הרכישה של המניות, הבטחת ההחזר של עלות הרכישה, כשהבטחה זו אינה ניתנת בתמורה כלשהי, וכשמצטרפת לה גם ההסכמה על החזר הוצאות המימון, הופכת את האחים יסלזון לזרועו הארוכה של המערער. מעורבותם היא בבחינת פריזמה שקופה, נטולת סיכון, שדרכה משתקפים האינטרסים של המערער,

אשר למניות לקוחות ספיר –ספיר לעצמו היה עניין אישי בעיסקה, על סמך שורה של ראיות ובהן טיבו של הקשר בין ספיר לבין חברי קבוצת השליטה, תפקידו ומעורבותו בניהול החברות שבשליטת קבוצת אג"ש, מודעותו לעיסקת אג"ש-ערד החל משלביה הראשונים ותרומתו המכרעת לגיבושה ולקידומה של העיסקה. כדי להגשים את תכליותיו המתוארות של הליך ההצבעה יש לברור מבין כלל המצביעים את הקולות הטהורים, המשקפים בחינה סובייקטיבית ועצמאית של העיסקה המובאת לאישור. מקום שבו מיופה כוח מנהל את חשבונות לקוחותיו בנאמנות עיוורת ונהנה משיקול דעת מוחלט בעניין הפעלת זכות ההצבעה, בדיקת העניין האישי חייבת להתמקד במיופה הכוח כמי שחולש בפועל על זכות ההצבעה.

המערער ידע שספיר הוא שהפעיל את שיקול הדעת בנוגע להצבעת מניות לקוחותיו.

דרין:

בקצרה: לבעל מניות בחברה יש אפשרות עקרונית לתבוע את בעלי השליטה על עסקה לא מוצלחת, אבל מעשית – אין לו.

באריכות: המערער הוא משקיע מן הציבור. בין השקעותיו הוא מחזיק במניות של המשיבה 1, דסק"ש, שהינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה. עובר להתרחשויות שעוררו פרשה זו החזיקה דסק"ש במניות של חברת יש.אייצ'. ל^-יש.אייצ' חברה^-בת, ישקר בע"מ, שהינה חברה פרטית רווחית. ביום 3.8.1997 הודיעה דסק"ש על מכירת כל החזקותיה ביש.אייצ' (וכתוצאה מכך גם בישקר) ובשתי חברות קטנות נוספות לורטהיימר, שהיו בעלי השליטה ביש.אייצ'. בתמורה קיבלה דסק"ש מוורטהיימר סכום כסף נכבד וכן מניות רבות של אי.די.בי. שהיא בעלת השליטה בדסק"ש. לטענת המערער, בעיסקה זו ביקשו למעשה בעלי השליטה בדסק"ש, השולטים גם ב^-אי.די.בי. באמצעות חברת אל^-ים, לזכות בשליטה אפקטיבית באי.די.בי. ובדסק"ש באמצעות רכישת מניות אי.די.בי. שהוחזקו על^-ידי ורטהיימר. לשם כך, טוען המערער, ויתרו בעלי השליטה בדסק"ש – ובהם דירקטורים בחברה – על החזקתה הרווחית ביותר, מניות ישקר, לטובת ורטהיימר. בצמוד לתביעה הגיש המערער לבית^-המשפט בקשה לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית, לפי פרק ט'1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, שהיה אז בתוקף. בית^-המשפט המחוזי דחה את בקשת המערער לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית.

פסה"ד:

השיקולים המצדיקים להתיר לתובע הייצוגי לכלול בתביעתו עילות מחוץ לדיני ניירות ערך גוברים על השיקולים התומכים בעקרון "ייחוד העילה". כיום אף מעוגנים הדברים בחוק החברות (סעיף 207(ב)). יוצא שטענתו הראשונה של המערער מתקבלת, וממילא מתבטלת מחיקתן של יתר עילות כתב^-התביעה, אשר מקורן מחוץ לחוק ניירות ערך. השאלה המהותית העומדת להכרעתנו בערעור זה הינה אפוא אם עלה בידי המערער לבסס בעובדות כתב^-התביעה שהגיש עילת תביעה אישית בגדר דיני ניירות ערך או מחוצה להם.

בגדר דיני ניירות ערך ביקש המערער לבסס את תביעתו על סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. סעיף 52יא מקים אחריות בגין נזקים שנגרמו למחזיק בניירות ערך עקב הפרה של חוק ניירות ערך או התקנות שהותקנו מכוחו. לטענת המערער, קמה לו עילת תביעה לפי סעיף זה כלפי המשיבים עקב הפרת הוראות רבות בתקנות ניגוד עניינים, שהיו תקפות בעת קרות האירועים (כיום עומדות תחתן תקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה), תשס"א-2001 והוראות חוק החברות בדבר אישור עיסקאות חריגות). בכתב^-התביעה המערער מייחס למשיבים (החברה המנפיקה ומנהליה, בעלי השליטה) הפרה של תקנות 6 ו^-12 (אישור האספה הכללית לעיסקה חריגה שלבעל השליטה עניין אישי בה) ושל תקנות 11, 13, 16, 17 ו^-18 (מסירת מידע על העיסקה) לתקנות ניגוד עניינים. כ

מו כן הוא טוען כי קמה לו עילת תביעה כלפי המשיבים כולם מכוח תקנה 5 לתקנות ניגוד עניינים, שעניינה זכות החברה לביטול התקשרות פגומה ולפיצויים בגין נזקים שנגרמו לה עקב ההתקשרות. תקנה 5 אינה מעניקה זכות לבעל מניות. כל כולה דנה בזכותה של החברה.

כדי שתקום עילת תביעה מכוח סעיף 52יא, עקב הפרת הוראות התקנות, תנאי חיוני הינו כי נגרם למחזיק בניירות הערך נזק. זאת ועוד, יש להראות שהנזק שנגרם לתובע הוא מסוג הנזקים שבשלם נקבעה האחריות ונוצרה העילה. לא כל נזק שיטען לו מחזיק בניירות ערך, הוא נזק המקים עילת תביעה לפי סעיף 52יא. על התובע להראות שהנזק נגרם לו, כלומר שזהו נזק אישי, שנגרם לו בהיותו מחזיק בניירות ערך של המנפיק.

הנזק שהמערער טוען לו הוא בירידת שווי החזקותיו בדסק"ש עקב מכירת ישקר, לפיכך השאלה הנשאלת היא אם אמנם נגרם נזק אישי לבעל מניות בשל פעולות שעשו אורגנים של החברה. התשובה היא, ככלל, בשלילה. הסיבה לכך הינה שהנזק מן העיסקה – ככל שאמנם התקיים – נגרם בראש ובראשונה לחברה שהנכס שלה הוא שנמכר במחיר הפסד. הזכות להטבת הנזק, ועמה עילת התביעה, מצויות בידי החברה. אכן, אפשר שבעקבות העיסקה נפגע שווי ההחזקות שבידי בעלי המניות מן הציבור. אלא שנזק זה, ככל שאמנם התקיים, הוא באופן טיפוסי נזק משני. זהו נזק אשר נגזר מנזקה של החברה. הוא אינו עומד בפני עצמו כנזק המקים עילת תביעה אישית על^-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. זהו נזק משותף לכל בעלי המניות כולם (ובהם חלק מן המשיבים), וככזה הוא אינו מייחד דווקא את בעלי המניות מן הציבור. ברגיל, הנזק יוטב באופן אחיד אם וכאשר תתבע החברה את נזקיה היא ותזכה בפיצויים. הפיצוי לחברה אמור להביא לעלייה בשוויין של מניות החברה. אכן, לא כל "נזק" במציאות הכלכלית הוא "נזק" בר^-תביעה במובן המשפטי .

ביסוד הגישה השוללת עילה אישית מבעל המניות כלפי מזיקים לחברה בגין נזק משני עומדים שלושה טעמים עיקריים: ראשית, עקרון היסוד של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (סעיף 4 לחוק החברות), הכורך עמו את עקרון אי^-ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה. מסך ההתאגדות של החברה פועל "בשני הכיוונים": מצד אחד, הוא מזכה את בעלי המניות בהגבלת אחריות; מצד אחר, הוא שולל מבעלי המניות את היכולת להיפרע מנזקים שנגרמו לחברה.

עם זאת הדין מכיר בהליך התביעה הנגזרת, שבו בעל מניות מגשים את זכות התביעה של החברה. במצב זה בעל המניות הופך להיות, לעניין התביעה הנגזרת, אורגן של החברה, המוסמך מטעמה לתבוע בגין הפרת זכותה. אפשרות זו עולה על הפרק עת מנהלי החברה נמנעים שלא בצדק מהפעלת כוח התביעה שלה. כיום מוסדר הליך התביעה הנגזרת בסעיפים 206-194 לחוק החברות. הליך זה מהווה את "דרך המלך" להתערבות מותרת של בעל מניות בעמידה על זכויות החברה מקום שאלה מופקרות על^-ידי מנהליה. אכן, זהו הכלי שהדין מקנה לבעל המניות לקידום תביעה שעניינה נזק שנגרם לחברה.

שנית, החשש הכבד לריבוי בלתי סביר של תביעות. ריבוי שכזה יאיים לאיין את מסך ההתאגדות החוצץ בין בעלי מניות לנושאי משרה. מדובר בנושאי משרה, אשר קביעת חבות אישית מצדם כלפי בעלי המניות עקב פעילויות עסקיות שביצעו במסגרת החברה, עלולה להרתיע אותם מפני נטילת סיכונים, שהינם סיכונים רצויים. 

שלישית, הקניית עילת תביעה אישית לבעלי המניות עלולה גם לשמש אמצעי להעדפה לא הוגנת של בעלי מניות על פני החברה עצמה, ובעיקר על פני נושיה של החברה, הנהנים, ברגיל, מקדימות בחלוקת דיבידנד. לנושים אלה ציפייה לגיטימית כי זכויות התביעה של החברה ימוצו על^-ידיה כך שפירותיהן יבטיחו את כושרה הכלכלי ואת יכולתה לפרוע חובות, ולא יופנו ב"מסלול עוקף" היישר לכיסי בעלי המניות.

2טעמים אלה חלים אף בענייננו. עוסקים אנו בחברה ציבורית גדולה, שלה בעלי מניות מן הציבור שהם רבים מספור ואלמונים מהכר. באופן טיפוסי, הבעלות במניות כאלה אינה מתבטאת ביכולת שליטה אפקטיבית בהחלטות המתקבלות בחברה, אלא בסיכויי הרווח מן המסחר בהן בשוק המשני, אשר אמור להתנהל על בסיס מידע מלא וללא מניפולציות. הפרשה העובדתית העומדת ביסוד התביעה – טענה בדבר מכירת נכס במחיר הפסד – הינה מקרה טיפוסי למצב שבו הנזק הנטען וזכות התביעה שהוא מקים משויכים לחברה עצמה.

באופן דומה ביהמ"ש דחה את עילות הרשלנות, הפרת ח"ח, הפרת חוזה, ע"ע – גם אם יש נזק הוא של החברה ולא של המערער.

המערער טוען כי מעשיהם של בעלי השליטה והמנהלים בדסק"ש עולים כדי קיפוח חלק מחבריה (בעלי המניות מן הציבור, שהוא נמנה עמם), כאמור בסעיף 235 לפקודת החברות (כיום סעיף 191 לחוק החברות). על בסיס עילה זו מבוקש כי בית^-המשפט יורה על הדרכים לתיקון הקיפוח שנגרם בעיסקה, בין בדרך של ביטול העיסקה ובין בדרך אחרת. אמנם, נדמה כי טענת הקיפוח היא הטענה היחידה מבין הטענות המופיעות בכתב^-התביעה המבטאת מיסודה זכות של בעלי מניות המיעוט עצמם, ולא גילום כזה או אחר של זכויותיה הראשוניות של החברה. עילת הקיפוח היא עילה שעניינה אופן הניהול הפנימי והארגון של החברה והשפעתו על בעלי המניות בה. עניינה ביקורת על הפעלת כוח השליטה של הרוב כלפי המיעוט. היא עשויה לקום במקרה שבו מתקבלות בחברה החלטות או נעשות פעולות הפוגעות בזכויותיהם המקוריות של חלק מחבריה. אין זו הטענה במקרה שלפנינו, שעניינו תקיפת פעולה עסקית בנכס מנכסי החברה.  

בצר לו ניסה המערער לטעון בפנינו כי נוסף על היותה תובענה ייצוגית ניתן לקרוא את תביעתו גם כתובענה נגזרת, הבאה בשמה של דסק"ש.. תביעה נגזרת היא תביעה בשם החברה ולפי זכותה שלה. לא תיתכן "תחלופה" בין התביעות לפי שיקול^-דעתו של בית^-המשפט, שהרי כל אחת מיוסדת על עילות שונות, המזכות תובעים שונים בסעדים שונים. אמנם, ניתן להעלות על הדעת תביעה ייצוגית שבצדה תביעה נגזרת – מקום שבו בעל המניות תובע הן את זכותו שלו הן את זכותה של החברה שבה השקיע בד בבד.