בנק אוצר החיל נ' אהרונוב
שניים טוענים לזכות בקרקע חקלאית: גרושתו של הבעלים הרשום (להלן – האישה), מכוח זכותה לפי הסכם גירושין שאושר כהסכם ממון לפי חוק יחסי ממון או לחלופין למחצית הזכות מכוח הילכות השיתוף והבנק, נושהו הבלתי מובטח של הבעל, שהוא הבעלים הרשום של הקרקע, מכוח עיקול שהטיל על המקרקעין. מי מבין השניים גובר? על-פי ההסכם, התחייב הבעל להעביר את המקרקעין לבעלותה המלאה של האישה. בני-הזוג התגרשו אך המקרקעין לא הועברו על שמה של האישה ואף לא נרשמה הערת אזהרה על זכויותיה. לאחר הגירושין, הגיש הבנק תביעה כספית כנגד הבעל, בגין חוב שנוצר – לטענת הבנק – בעת שבני-הזוג היו נשואים ולפני שנחתם הסכם הגירושין ביניהם. מדובר בשני צדדים תמי-לב.
שט"כ:
על-פי תפיסת חוק המקרקעין, הרישום הוא בעל ערך קונסטיטוטיבי עליון ואילו בידי הקונים רק התחייבות לקבל זכות במקרקעין. החוק החדש חולל שינוי יסודי בדיני מקרקעין. סעיף 161 לחוק החדש קובע, ש'מתחילתו של חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק'. אין ספק בכך, שהמחוקק התכוון לנתק דיני מקרקעין בישראל מדיני היושר האנגליים.
הילכת בוקר הבהירה, כי המצב ששרר במשפטנו בטרם חוקק חוק המקרקעין, שונה. השינוי נבע מביטול הזכויות שביושר. על-פי דיני היושר, נחשב מי שבידיו התחייבות חוזית למכור לו את המקרקעין, כבעל "זכות קניין שביושר", ותווית קניינית זו העניקה לזכותו תוקף כלפי צדדים שלישיים, למעט כלפי רוכש בתמורה ובתום-לב, ואילו עם ביטולן של הזכויות שביושר הופשטה ההתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין מסממניה הקנייניים והיא הפכה להיות זכות חוזית גרידא. ככזו, אין להתחייבות שלא קיבלה ביטוי במרשם תוקף כלפי צדדים שלישיים. כל עוד בידי הרוכש זכות אובליגטורית בלבד, הנכס הוא בבעלות המוכרת, נושיו של האחרון רשאים לעקלו והעיקול עדיף על זכותו של הרוכש.
הרציונל של הילכת בוקר, המקיימת משטר קיצוני של רישום, הוא בחיזוק מעמדו של המרשם, ביצירת יציבות וודאות גבוהה ביחס למצב הזכויות בנכס, המשתקף ברישום בלבד ובדאגה לביטחון מסחרי כלכלי . חוק המקרקעין מבטא את רצונו של המחוקק הישראלי לקיים שיטה מחייבת ומקיפה של רישום מקרקעין. רציונל אחר, המצדיק הכרעה בתחרות על-פי רישום הוא, בעיקרו, שיקול של יעילות כלכלית. על-פי שיקול זה, יש להטיל את האחריות על מי שיכול היה למנוע את הנזק בצורה היעילה והזולה ביותר. על-אף הרציונל העומד בבסיס הילכת בוקר, אין היא מקובלת עליי.
הביקורת על הילכת בוקר
לעניין ההנמקה - עדיפותה של התחייבות מוקדמת לעשות עיסקה במקרקעין על פני זכות מאוחרת, מושרשת עמוק בקרקע המשפט הישראלי ועל-כן גם אם נותקה הזיקה הפורמאלית לדיני היושר על-פי סעיף 161 לחוק המקרקעין, אין מניעה ליצור דיני יושר "תוצרת הארץ". דיני יושר "תוצרת הארץ" יכולים להתבסס על סעיף 9 לחוק המקרקעין ויכולים להתבסס על מוסד הנאמנות הקונסטרוקטיבית, ומכוחם יש להעדיף את הזכות האובליגטורית על פני העיקול המאוחר.
הילכת בוקר גררה עמה תוצאה קשה. טול למשל אדם שרכש דירה, השקיע בה את מיטב כספו ואף קיבל בה חזקה וגר בה. לאחר זמן, בא נושה של המוכר ומטיל עיקול על הדירה ומוחק באחת את זכויותיו של הרוכש בה והוא נותר ככלי ריק ללא כספו ששולם למוכר, וללא הדירה. במציאות, חלק גדול מבעלי זכויות אובליגטוריות במקרקעין אינם יכולים לעגן את זכותם ברישום. מבחינה רעיונית, אין הצדקה להעדיף את המעקל, שלוֹ זכות דיונית בלבד ואין הוא מסתמך על הרישום לעניין מתן האשראי, על פני בעל הזכות האובליגטורית. כמו כן, יש להגן על בעל ההתחייבות האובליגטורית – "הצרכן הקטן" – בהתמודדותו אל מול נושה, שהוא לרוב מוסד כספי שעיסוקו מתן הלוואות.
הערת אזהרה – סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין
לאחר שנפסקה הילכת בוקר, תוקן את חוק המקרקעין, באופן שתינתן הגנה לקונה שרכש את הנכס בהתחייבות שלא נרשמה, קודם לעיקול. הגנה זו מוקנית לו אם רשם הערת אזהרה קודם להטלת העיקול. אם עשה כן, יזכה לעדיפות על פני המעקל. אך הדברים אינם כה פשוטים. לא תמיד ניתן הרישום לביצוע ולא תמיד ניתן הוא לביצוע מהיר ויעיל. רישום הערת אזהרה בעייתי במיוחד בזכויות הנובעות מיחסי ממון בין בני-זוג, בין לפי הילכות השיתוף ובין מכוח חוק יחסי ממון בין בני זוג. המחוקק קבע בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, כי בעל התחייבות שרשם הערת אזהרה מוגן מפני מעקל, נושה של הבעלים הרשום. האם משתמע מכאן שמי שלא רשם הערת אזהרה אינו מוגן מפני מעקל? במילים אחרות, האם יוצר סעיף 127(ב) הסדר שלילי, שלפיו הרוכש הראשון בזמן, שלא רשם הערת אזהרה לטובתו, נדחה מפני מעקל שני בזמן? נראה לי שלא כך הוא. תכליתו של סעיף 127(ב) הייתה לתקן את המצב הבעייתי שנוצר על-ידי הילכת בוקר ולתת בידי בעל זכות אובליגטורית במקרקעין כלי יעיל, על-מנת להבטיח – בדרך קלה יחסית – את זכויותיו כנגד המעקל. סעיף זה לא בא לפגוע בזכויות העומדות בזכות עצמן כנגד המעקל לפי כל דין, ככל שקיימות זכויות כאלה, גם ללא הערת אזהרה. לפיכך, את הפתרון לתחרות בין התחייבות אובליגטורית קודמת שלא נרשמה לבין עיקול מאוחר שנרשם בתום-לב יש למצוא מחוץ לסעיף 127(ב).
בענייננו אין מדובר בדירת מגורים וההנחה המוסכמת היא שהבנק-המעקל היה תם-לב. כמו כן מבקשת האישה את מלוא הזכויות במקרקעין מכוח הסכם הממון ולא רק את מחצית זכויותיה בדירת מגורים מכוח הילכת השיתוף. מצבה איננו שונה ממצבו של כל רוכש אחר המחזיק בידו התחייבות אובליגטורית בלבד, המתעמת עם נושה של המוכר שהטיל עיקול על המקרקעין. מכאן, שעל ענייננו חלה לכאורה הילכת בוקר, הקובעת את עדיפותו של המעקל.
בהתחשב בביקורת שהושתה על הילכת בוקר ובתוצאות הקשות שנבעו ממנה, נשאלת השאלה אם יש לדבוק בהילכת בוקר או שמא ראוי לסטות ממנה.
יש המעגנים את התפיסה, שלפיה זכותו החוזית של הרוכש גוברת על זכותו המאוחרת של המעקל במוסד הנאמנות, לאמור: החייב מחזיק בנכס בנאמנות קונסטרוקטיבית בעבור הרוכש, ולפיכך לא יכול נושהו של החייב לעקל נכס המוחזק בנאמנות. חוק הנאמנות נחקק לאחר שנפסקה הילכת בוקר ולאחר שנחקק סעיף 127(ב). סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע, כי מתחילת החוק אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק. מכאן ניתן אולי להסיק, כי יש זכויות במקרקעין לפי חוק אחר כלשהו. אם נכיר ביחסי מוכר-קונה כיחסי נאמן-נהנה, תישלל מן הנושה של המוכר (הנאמן) הזכות לעקל נכס המוחזק בידי המוכר בנאמנות בעבור הקונה (הנהנה). על רקע הקשיים שביישום מוסד הנאמנות על מכר מקרקעין שלא הושלם ברישום, נראה לי, כי עדיפה קביעה משפטית בדבר הענקת עדיפות לרוכש מכל הטעמים שיובאו להלן, בלי להיזקק לקונסטרוקציה המשפטית של נאמנות קונסטרוקטיבית.
יש הרואים בסעיף 9 את העיגון המשפטי לעדיפותה של ההתחייבות הראשונה הבלתי רשומה, בתחרות בינה לבין העיקול המאוחר שנרשם בתום-לב. תפיסה זו מעוגנת בתפיסה הכללית של המשפט, שלפיה בתחרות בין שתי זכויות שוות ונוגדות, גוברת הקודמת בזמן. ניתן ללמוד, כי למרות האמור בסעיף 161 לחוק בדבר שלילת זכויות שביושר, מכיר חוק המקרקעין בהתחייבות אובליגטורית, שהיא זכות בלתי רשומה במקרקעין, ומקנה לה מעמד איתן. עם זאת, אין אני סבורה, כי הפתרון לתחרות בין התחייבות קודמת שלא נרשמה לבין עיקול מאוחר שנרשם בתום-לב, גלום בסעיף 9. מהותו של הסעיף להסדיר רק את התחרות בין שתי זכויות שוות במהותן. עם זאת, מהווה סעיף 9 מקור השראה לפתרון, באשר הוא מגלם הכרה בזכות בלתי רשומה במקרקעין, במשטר של רישום, ומעדיפה על פני זכות רשומה במקרקעין מאוחרת בזמן, אלא אם המאוחרת נרשמה בתום-לב ובתמורה.
ביטולן של הזכויות שביושר לא שמט את הקרקע מתחת להתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין. גם לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין, עומדת היא איתנה על רגליה, מכוחו של החוק. סעיף 9 ממחיש זאת.
סיווג הזכות – כזכות אובליגטורית, קניינית, "מעין-קניינית" או "קניין שביושר (ישראלי)" – איננו מטרה בפני עצמה והדברים צריכים להיבחן תוך התייחסות לשאלה הספציפית העומדת לדיון ומתוך עימות עם הזכויות המתחרות.
אל מול בעל הזכות האובליגטורית, מצויה זכות המעקל. עיקול הוא במהותו זכות חלשה במידרג הזכויות. העיקול חל על הנכס במצבו ליום הטלת העיקול. היינו, כשם שאם בידי החייב נכס פגום, העיקול חל על הנכס על פגמיו, כך במקרה שבו נערכה עיסקה מוקדמת בנכס, עיקול הנכס כפוף להתחייבות המוקדמת שקיבל על עצמו החייב בנוגע לנכס. כיוון שהעיקול במהותו הינו כלי דיוני שבאמצעותו יכול הנושה לגבות את חובו והוא אינו יוצר זכות מהותית בנכס הספציפי דווקא, אין הצדקה להעדיפו על פני הקונה – אף שלא רשם הערת אזהרה – שלו אינטרס בנכס הספציפי.
המעקל איננו נמנה עם המסתמכים הפוטנציאליים על המרשם לשם עשיית עיסקה היוצרת את ההתחייבות כלפיו. התנהגותו של הקונה שלא רשם הערת אזהרה או קניין איננה יוצרת כלפי הנושה תוספת סיכון המצדיקה העדפתו של המעקל על פניו. הנושה חשוף ממילא לסיכון שהנכס הרשום על שם המוכר-החייב ביום מתן האשראי או היווצרות החוב, לא ייוותר בידיו במועד מאוחר יותר אם וכאשר יפתח הנושה בהליכים לגביית החוב שלא נפרע. לאור מהותן ומשקלן של הזכויות המתחרות, יש להעדיף את בעל הזכות החוזית על פני המעקל.
העדפתו של בעל ההתחייבות על פני המעקל מוצדקת גם מן ההיבט של מאזן הנזקים ושל מדיניות משפטית ראויה. כיוון שלרוכש יש אינטרס בנכס עצמו ואילו לנושה אין אינטרס ספציפי בנכס מושא המחלוקת, נזקו של הרוכש רב יותר, ולפיכך יש הצדקה להעדיפו על פני הנושה, היכול אולי להיפרע מנכס אחר. במקרה של בנק נושה מול רוכש דירה למגוריו, הרוכשים הם בדרך-כלל ה"צרכנים הקטנים" העושים עיסקאות של רכישת דירה למגוריהם ואילו הנושה-הבנק עוסק במתן הלוואות, שאותן הוא יכול להבטיח בשעבודים, דבר שלא נעשה. מלווה שזהו עיסוקו מפיק בדרך-כלל רווחים מעיסוק זה, ובמסגרתו מביא הוא בחשבון אפשרות של אי-פירעון. לעומת זאת, הרוכש משקיע לעתים את כל הונו כדי לרכוש דירת מגורים, והוא עלול להפסיד אותה לנושה של המוכר. מאזן הנזק נוטה בבירור לטובת הרוכש.
ברק:
מסכים, אך ספק בעיניי אם הקונסטרוקציה המשפטית שעליה מבססת חברתי השופטת שטרסברג-כהן את פסק-דינה מספיקה לביסוס מסקנתה.
ביסוד עמדתה של חברתי עומדת הקביעה כי המעקל אינו יכול "לתפוס" יותר ממה שיש לחייב בנכס. אם הקונה הוא אך "בעל זכות אובליגטורית", במה הוא שונה מנושה רגיל? אם זכותו של הקונה היא אובליגטורית אין לו לקונה דבר בנכס ולחייב יש קניין מלא בנכס. כמו חברתי אף אני סבור כי לקונה בעיסקת מכר "זכויות מהותיות בנכס מסוים" - עתה עליי לבסס עמדתי זו.
שני מקורות עיקריים, מבססים את האינטרס של הקונה בנכס עצמו: דינים בדבר עיסקאות נוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין, ומקבילו סעיף 12 לחוק המיטלטלין); דיני הנאמנות הקונסטרוקטיבית
הפרופוזיציה שאותה אבקש לבסס היא זו: כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זוהי זכות "מעין-קניינית". היא פועלת כלפי צדדים שלישיים. מכוחה של זכות זו ניתן לומר כי יש לקונה "זכויות מהותיות בנכס מסוים". כתוצאה מכך נשלל מנושה – בין נושה מכוח עיסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס – הכוח לממש את זכותו כלפי החייב-המוכר באמצעות הנכס הנמכר. על-כן, מתגבר הקונה על נושה של המוכר, המטיל עיקול על הנכס. לעניין זה, אין כל נפקות לרישום העיקול במרשם המקרקעין. פרופוזיציה זו אינה מוגבלת אך להקנייתה של זכות הבעלות. היא חלה על הקניה של כל זכות אחרת במקרקעין או במיטלטלין. אניח כי הקונה שילם את מלוא המחיר.
מוכר מתחייב להקנות בעלות בנכס לקונה. מהי זכותו של הקונה? האם היא זכות אובליגטורית או קניינית? כי הכול מותנה בהקשר שבו מתעוררת השאלה. עלינו להתמקד במהות ולא ב"מדבקה" הפורמאלית הניתנת
השאלה שאותה יש להציג בערעור זה הינה אפוא השאלה הספציפית הבאה: האם נושה של מוכר זכאי לעקל את הנכס שהמוכר התחייב למכור לקונה? תשובתי לשאלה זו הינה, כי בהתחייבות למכירת נכס (מקרקעין או מיטלטלין) רוכש הקונה זכות שביושר המעניקה לו "זכות מהותית בנכס מסוים". המאפיין זכות זו הוא כי היא פועלת כלפי "כולי עלמא".
הנה-כי-כן, כדי להשיב על השאלה אם הנושה של המוכר-החייב רשאי להטיל עיקול על נכס שאותו התחייב המוכר למכור לקונה, עלינו לבחון את זיקתם של המוכר ושל הקונה לאותו נכס. עלינו להשיב על השאלה, אם הנכס מושא ההתחייבות הוא "של" המוכר או "של" הקונה.
לדיני עסקאות נוגדות משמעות כפולה: ראשית, זכותו של הקונה הראשון כלפי המוכר עדיפה על זכותו של הקונה השני כלפי המוכר, גם אם הקונה השני רכש בעלות בנכס, ובלבד שבעת רכישת הבעלות הוא ידע על זכותו של הקונה הראשון; שנית, בכוחו של הקונה לאכוף את זכותו לנכס, בין שהנכס מצוי בידי המוכר ובין שהנכס מצוי בידי הקונה השני. המסקנה היא זו: לקונה הראשון זכות שביושר בנכס מושא ההתחייבות למכר. יש לו אינטרס בנכס; הקונה השני אינו יכול לרדת לנכס שבידי המוכר ולהיפרע ממנו. עם זאת, קניינו של הקונה הראשון אינו שלם. הוא אינו בעלים. זכותו היא "זכות שביושר" בלבד. מכיוון שהקונה השני אינו יכול לאכוף את זכותו ולקבל הנכס מידי המוכר, הוא גם אינו יכול לעקל את הנכס. אין כל חשיבות לעובדה, שהקונה השני רשם העיקול במרשם המקרקעין. אם הקונה השני אינו יכול לעקל את הנכס שבידי המוכר, פשיטא שנושה "סתם" – אשר כלפיו לא התחייב המוכר כלל למכור לו הנכס ואשר אינו יכול לגבור על הקניין שביושר של הקונה הראשון – אינו יכול לעקל את הנכס שבידי המוכר.
כוחו של קניין שביושר גדול מכוחה של זכות אובליגטורית, שכן הוא פועל גם כלפי מי שקנה הנכס בעיסקה נוגדת, ובמקרקעין, הוא פועל גם כלפי קונה אשר הפך להיות בעל המקרקעין בשל רישום במרשם המקרקעין, ובלבד שבעת הרישום הוא לא פעל בתום-לב. להבדיל מקניין "מן השורה" שעליו ניתן להתגבר רק באמצעות רכישה בשוק הפתוח – ניתן להתגבר על קניין שביושר גם בלא רכישה בשוק הפתוח. די במימוש התחייבות המוכר כלפי קונה שני, שנעשתה בתמורה בתום-לב (ובמקרקעין מוסדרים – ברישום).
אין לגרוס כי מקום שקונה לא שילם את מלוא המחיר, יש לראות במוכר כבעלים שביושר כדי החלק שלא שולם. לדעתי, עם כריתתה של העיסקה (במקרקעין או במיטלטלין) עבר הקניין שביושר לידי הקונה. המוכר הופך להיות נושה של הקונה כדי חלק המחיר שלא שולם
סעיף 9 לחוק המקרקעין מעמיד זכויות שביושר "תוצרת הארץ".
התיקון שהוכנס בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין הוא בעל היקף מוגבל. הוראה זו מיותרת עתה. גם בלא הערת אזהרה, חסין הקונה הראשון מפני עיקול של הנושה.
בנק המזרחי נ' רוזובסקי
האם הערת אזהרה, שעניינה בהתחייבות לרשום משכנתא על נכס מקרקעין שבבעלות חברה, חייבת ברישום רשם החברות, בנוסף לרישומה במרשם המקרקעין?
החובה לרשום שיעבודים שיצרה חברה בנכסיה בפנקס שיעבודי החברה אצל רשם החברות, יסודה בסעיף 178לפקודת החברות. כדי להכריע בערעורים שלפנינו עלינו לבחון אם הערות האזהרה שנרשמו במרשם המקרקעין באות בגדר המונח "שעבוד", ב"שעבוד נכס מקרקעין" ובין כשיעבוד "ענין בנכס" (כלשון הוראת סעיף-קטן (א)(2), שהיא הנדרשת לענייננו).
סעיף 1לפקודת החברות מגדיר "שעבוד" כ"משכנתה וכל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה". הערת האזהרה לעולם אינה עולה לכלל משכנתא של ממש, וזאת גם אם עניינה בהתחייבות לרשום משכנתא על הנכס לטובת בעל ההערה.
המונח "משכנתא" מייצג זכות פלונית בנכס המקרקעין, זכות המוגדרת בסעיף 4לחוק המקרקעין. הקניית זכות המשכנתא היא בבחינת "עסקה במקרקעין", במובן סעיף 6לאותו החוק, וככזו היא טעונה רישום. כל עוד לא נגמרה עיסקת המשכנתא ברישום, הרי היא בגדר התחייבות לעיסקה (סעיף 7). הערת האזהרה נרשמת כאשר העיסקה טרם הושלמה ברישום והמשכנתא עצמה עדיין לא נוצרה.
"ערובה" היא בטוחה לקיום חיוב כלשהו, והיא באה לשפר את מצבו של הנושה ולהגביר את סיכוייו לממש את זכותו. הערובה מיועדת לחזק את מעמדו של הנושה, ממעמד של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח. לנושה מובטח יש זכויות בעלות גוון קנייני בנכס. במובן זה מוקנית אפוא לנושה המובטח זכות חפצית בנכס, וזכות זו מחייבת כלפי כולי עלמא
מהותה של הערת האזהרה:
ניתן למיין את הדעות השונות שנשמעו בעניין זה ולחלקן לשתי עמדות בסיסיות: (א) הערת האזהרה אינה בבחינת "זכות במקרקעין", שכן פועלה הוא שלילי-מניעתי ואין לה תוכן קנייני משלה. בעמדה זו צידדו כבוד השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק. (ב) הערת האזהרה משקפת זכות של ממש, אם לא קניינית אז מעין קניינית.
הקושי בניסיון לעמוד על טיבו של מוסד הערת האזהרה יסודו בשניות המתגלה בהוראות סעיפים 127(א) ו-127(ב) לחוק המקרקעין. בכל אחת מן ההוראות באה לידי ביטוי גישה שונה בעיצוב מוסד הערת האזהרה: בעוד סעיף 127(א) יוצר הוראה טכנית-מניעתית, אשר נועלת את פנקסי המקרקעין בפני רישום עיסקאות סותרות, קובע סעיף 127(ב) את עדיפותו המהותית של בעל ההערה על פני נושים אחרים של החייב, בהבטיחו כי זכויותיו של הראשון לא תיפגענה בשל עיקול מאוחר או בשל חדלות פירעונו של החייב.
לכאורה, זכות העקיבה אכן מתקיימת בהערת האזהרה, שהרי ככל שהותנה המכר כאמור, ההערה עומדת גם כלפי הרוכש המאוחר, ומכאן שקיומה וכוחה אינם תלויים בזהות הפרסונאלית של בעל הקרקע. עם זאת, אין לשכוח כי תכונת עקיבה זו, המתגלה בהערת האזהרה, היא בבחינת "זכות דה-פקטו" בלבד, תוצאת המחסום הרישומי שיוצרת ההערה, אשר תלויה בהתנאה מתאימה בין הבעלים לבין הרוכש המאוחר.
זכות העדיפות - הערת האזהרה מעניקה למי שנרשמה לטובתו זכות עדיפה על פני הנהנה מכוח הזכות המאוחרת. אולם גם כאן אין המדובר בעדיפות מהותית, הנוצרת בעצם רישום ההערה, אלא בעדיפות דה-פקטו בשל המחסום הפרוצדוראלי שיוצרת ההערה. לעומת זאת, בקרות אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב) לחוק, מקימה הערת האזהרה לבעליה עדיפות מהותית על בעלי זכויות אחרים, וזאת מכוחה היא ובעצם רישומה. עדיפות זו – גוון קנייני בולט לה, שכן מידת עמידותה של הזכות במצבי חדלות פירעון היא אחד המבחנים החשובים והקובעים בשאלת קנייניותה.
אין לחפש, על-כן, אחר הגדרה גורפת וממצה, שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה ולכל עניין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת, על-פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת. סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון.
.במקרה זה: אפשר שההערה היא בבחינת "צורה אחרת של מתן נכסים כערובה", ההופכת את הזכאי על פיה ל"נושה מובטח". בהתאם לכלל שקבענו כי ההערה נבחנת על-פי ההקשר המתאים והעניין הנדון, הרי בתשובה לשאלה אם הערת האזהרה הופכת את הזכאי על פיה לנושה מובטח, נודעת חשיבות מיוחדת לפועלה ולתוצאותיה במצבים של חדלות פירעון. סעיף 127(ב) מורה כי במצבים כאלה לא נפגעות הזכויות הנובעות מההתחייבות נושא הערת האזהרה. במובן זה, ההערה "מייחדת" את נכס המקרקעין, בראש ובראשונה, להבטחת זכותו של בעליה, ובכך מעניקה לו עדיפות על שאר נושי החייב, שפשט רגלו או שנפתחו הליכים לפירוקו. במקרים המתאימים, היתרון המתגלם בהערת האזהרה יבוא לכלל מימוש ברישום הזכות נושא ההערה, כלומר, בהשלמת הזכות הקניינית המובטחת, וזאת גם אם התרחש אירוע מפקיע כמפורט בסעיף 127(ב). גם אם תימכר הקרקע לאחר (וזאת בכפוף להערה, כפי שהובהר), דמי המכירה שישתלמו ישקפו גם את פדיון ההערה או הזכות המובטחת בה, ועל-כן יפחתו בהתאם .ההערה מבטיחה את הזכאי על פיה במצבי חדלות פירעון ומתוך כך, כפי שיובהר מיד, מעניקה לו עדיפות על כלל נושי החייב. יתרון ממשי זה די בו כדי לשוות לבעל ההערה מעמד של נושה מובטח.
המכריע הוא אופייה הבטוחתי, אשר בא לידי ביטוי, כפי שהובהר, דווקא ובמיוחד במצבי חדלות פירעון.
כספי נ' נס
ביום 20.8.1998 נחתמו בין המערערים לבין החברה שני הסכמים: בהסכם ההלוואה התחייבו המערערים להעמיד לחברה הלוואה בסכום של 240,000$. מתוך סכום זה שולם לחברה סך של 198,000$ שלושה ימים לאחר מכן. בהסכם התחייבו המערערים לשלם לחברה את יתרת סכום ההלוואה בתוך חודש מהיום שהחברה תקבל בו היתר בנייה. להבטחת פירעון ההלוואה התחייבה החברה להעביר למערערים את הבטוחות האלה: את זכויותיה בדירה, ערבות בנקאית, שטר ביטחון וערבות אישית של בעל השליטה בחברה. בהסכם האופציה, שהוכתר "זיכרון-דברים", העניקה החברה למערערים אופציה לרכישת דירה בבניין שנבנה על-ידי החברה, תמורת סך של 240,000$. בזיכרון-הדברים הוצהר כי המערערים מעוניינים לרכוש דירה מס' 3 בבניין. כן נקבע בזיכרון-הדברים כי חוזה בין הצדדים לרכישת הדירה ייחתם תוך 45 יום מחתימת זיכרון-הדברים. נקבע כי הסך של 198,000$, אשר שולם לחברה יקוזז ממחיר הדירה.
ביום 9.1.2000 נתן בית-המשפט, לבקשת החברה, צו להקפאת הליכים. המערערים הגישו לנאמן הוכחת חוב בסכום של 235,222$. בהוכחת החוב נאמר כי היא מוגשת מטעמי זהירות בלבד, הואיל ודרישת המערערים היא לקבל דירה. הנאמן לא הכיר בתוקפו של הסכם המכר וקבע כי ההתקשרות בהסכם היא מעשה של העדפת נושים שלא כדין. הנאמן נימק את החלטתו בכך שההסכם נחתם בסמוך למועד שהחברה הגישה בו בקשה למתן צו להקפאת ההליכים, ובכך שהחברה לא קיבלה מהמערערים תמורה כלשהי עם החתימה על ההסכם.
פסה"ד:
הסכם המכר העניק למערערים זכות "חזקה" מן הזכות שעמדה להם נגד החברה טרם עריכתו. לפני חתימת הסכם המכר היו למערערים, לפי הסכם ההלוואה, זכות אובליגטורית נגד החברה לתשלום חובה להם וכן ערבות אישית של בעל השליטה בחברה לתשלום החוב, ואילו בהסכם המכר קיבלו המערערים התחייבות מאת החברה להעביר להם את הבעלות באחת הדירות בפרויקט ולרושמה על שמם. כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. הילכת אהרונוב חלה על כל מצב של תחרות על הנכס בין קונה לבין נושה אחר של המוכר באופן ש"אם קונה שני, שעשה עיסקה עם המוכר באשר לאותו נכס, אין בכוחו לתפוס את הנכס, פשיטא שנושה מנשייה שאין לה כל קשר לנכס, לא יוכל לתפוס את הנכס. הקניין שביושר בנכס עובר לידי הקונה במועד עשיית הסכם המכר . יש לראות בהסכם המכר "העדפה" של המערערים כנושים על פני יתר נושי החברה, והשאלה היא אם העדפה זו היא העדפת נושים שלא כדין, שהיא "העדפת מרמה" ולפיכך בטלה.
גנז נ' בריטיש וקולוניאל
בריטיש רשומה כבעלים של מקרקעין. בריטיש מכרה את המקרקעין לנוטריקון. המכר לא נסתיים ברישום. נוטריקון מכרה את המקרקעין (ב-1976) לגנז (המערער בפנינו). המקרקעין לא נרשמו על שמו, והוא לא גילה בהם כל עניין במשך למעלה משבע-עשרה שנים. הוא לא ידע כלל על קיומה של בריטיש. אנו מניחים כי גנז מילא את כל התחייבויותיו על-פי ההסכם.נוטריקון מכרה (ב-93) את המקרקעין לקיבוץ אפק. הוא עיבד את המקרקעין עשרות שנים. חלקות סמוכות נרכשו על-ידיו במישרין מבריטיש. בעת כריתת החוזה בין נוטריקון לאפק פעל אפק בתום-לב, בדק את הרישום במרשם ונוכח לדעת שהמקרקעין הם של בריטיש ואין עליהם כל טענת זכות. בהסכמת נוטריקון ובריטיש נרשמה הערת אזהרה לטובת אפק. אפק מילא את חלקה בהסכם. בטרם הסתיים הליך הרישום פנה גנז לבית-המשפט וביקש פסק-דין הצהרתי כי הוא זכאי להירשם כבעל המקרקעין.
ברק:
עניין לנו בעיסקאות נוגדות אשר נוטריקון ערכה. עיסקאות הן נוגדות כאשר הן קשורות בנכס, ולא ניתן לקיים את האחת בלא להפר את האחרת. חלה על העניין שלפנינו הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. לא היה כל קושי אם נוטריקון הייתה בעלת המקרקעין. אך כידוע, העיסקה בין בריטיש לנוטריקון לא הסתיימה ברישום, על-כן אין לה לנוטריקון בעלות במקרקעין. לנוטריקון יש זכות "מעין-קניינית".
תחולתו של סעיף 9 נקבעת על-פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין. תחולתו של סעיף 9 נקבעת על-פי מובנה של התחייבותו ולא על-פי היקף זכויותיו. סעיף 9 אינו דורש כי המתחייב יהיה בעת ההתחייבות בעל המקרקעין. נוטריקון התחייבה לבצע עיסקה במקרקעין כלפי גנז ולאחר מכן חזרה והתחייבה לבצע אותה עיסקה במקרקעין כלפי אפק. אין קושי לנוטריקון לבצע, הלכה למעשה, כל אחת משתי העיסקאות הללו, שכן בריטיש משתפת עמה פעולה, והיא תהא מוכנה לכל שינוי רישום שיידרש.
הפעלתו של הכלל הבסיסי בענייננו מובילה למסקנה כי בהתנגשות בין זכותו של גנז כלפי נוטריקון לבין זכותו של אפק כלפי נוטריקון ידו של גנז על העליונה.
הנפגע אינו זכאי לאכיפת החוזה אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין" (סעיף 3(4) לחוק התרופות). אין להתחשב בשיקולי הצדק של בעל העיסקה השנייה.
בפרשה שלפנינו היה בעל העיסקה הראשונה (גנז) יכול לרשום הערת אזהרה. בעל העיסקה השנייה (אפק) בחן את מצב הזכויות במרשם. הוא רשם הערת אזהרה. בנסיבות אלה, היש למנוע אכיפת זכותו של בעל העיסקה הראשונה (גנז) בשל מחדלו ברישום הערת אזהרה?
כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום-לב. השאלה מה היקף השפעתו של עקרון תום-הלב על הפעלת זכויות לפי סעיף 9. הזכויות (במובן הרחב) המוענקות על-פי הכלל הבסיסי לבעל העיסקה הראשונה ולבעל העיסקה השנייה צריכות להיות מופעלות בתום-לב. בעל העיסקה הראשונה זכאי לכל הזכויות המוענקות לצד לחוזה שהחוזה עמו הופר. הזכות העיקרית העומדת לו – ושלעניינה נקבע הכלל הבסיסי – היא זכות האכיפה. זכות זו של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה על בעל העיסקה הראשונה להפעיל בתום-לב.
עקרונית, תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה. בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שנייה. בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעיסקאות הנוגדות. גישה זו אינה מטילה נטל כבד מדי על בעל העיסקה הראשונה. היא מקטינה את הסיכון להתרחשותה של "תאונה משפטית" בדמות עיסקאות נוגדות. היא מבטיחה הגינות בחיי המסחר.
לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב חריגים: אין לרשום הערת אזהרה כשאין כל אפשרות בדין לרשום הערת אזהרה; בעל עיסקה ראשונה שנטל על עצמו התחייבות בחוזה עם המוכר לא לרשום הערת אזהרה עד שיבצע פעולות מסוימות; בנסיבות העניין קיימים שיקולים כבדי משקל של מדיניות משפטית המצדיקים אי-רישומה של הערת אזהרה (בני-זוג השותפים במקרקעין מכוח הילכת שיתוף הנכסים).
במצבים אלה ואחרים עשויה התנהגותו של בעל העיסקה השנייה לשלול ממנו את הטענה כי בעל העיסקה הראשונה פעל כלפיו שלא בתום-לב, עם זאת אינני סבור כי הימנעותו של בעל העיסקה השנייה מלרשום הערת אזהרה – היא ורק היא – שוללת ממנו את זכותו לאכיפה כלפי בעל העיסקה הראשונה (להבדיל מבעל עיסקה שלישית, אם התרחשה כזו).
עקרון תום-הלב עשוי למנוע במקרים מסוימים מבעל העיסקה הראשונה מלממש את זכות האכיפה כלפי בעל העיסקה השנייה. יהא עליו אפוא להסתפק בתביעת פיצויים בגין הפרת חוזה כלפי המוכר.
שט"כ:
דרישת תום-הלב, ככל שהדבר נוגע לבעל העיסקה הראשונה, וקביעה כי ככלל אי-רישום הערת אזהרה לטובתו הוא חוסר תום-לב מצדו, מעוררות קשיים לא מעטים. ערה אני לכך כי עקרון תום-הלב הוא עקרון-על, אלא שככל שמדובר בסעיף 9, עקרון תום-הלב לא נשכח מלבו של המחוקק. הוא מוצא ביטוי מפורש בסעיף 9 עצמו בהתייחס לבעל העיסקה השנייה. החלת עקרון תום-הלב על בעל העיסקה הראשונה וייחוס חוסר תום-לב לו משום שלא רשם הערת אזהרה טומנים בחובם חשש מפני אי-ודאות, אי-אחידות ואי-יציבות ביחס לכלל הקדימות הקבוע בסעיף 9. גם אם נניח כי היה ניתן לרשום הערת אזהרה, ומשום מה לא נרשמה כזו על-ידי בעל העיסקה הראשונה, ספק אם מחדל כזה הוא מן הבחינה המשפטית חוסר תום-לב. רשלנות ותום-לב יכולים להיות שני מצבים נפרדים ולא בהכרח משולבים זה בזה. גם אם נניח כי אי-רישום הערת אזהרה הוא חוסר תום-לב, האומנם הסנקציה של שלילת הזכות לקבל את המקרקעין שרכש ראשון, הינה סנקציה הולמת ומידתית?
ככלל, אי-רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העיסקה הראשונה אינו מחדל המעיד כשלעצמו על חוסר תום-לבו. במקרה זה, גנז נמנע מלרשום הערת אזהרה במשך שבע-עשרה שנים. הוא לא הראה מניעה לרישום הערת אזהרה, ואף לא הבהיר מדוע לא רשם הערת אזהרה באופן שיהיה ניתן לומר כי אי-הרישום לא פגע בתום-לבו. לעומת זאת אפק, בעל העיסקה השנייה, עיבד את המקרקעין כחלק ממשבצת חקלאית המעובדת על-ידיו במשך עשרות שנים. בנסיבות אלה אף אני בדעה כי אי-רישום הערת אזהרה על-ידי גנז היא חוסר תום-לב, וכי בשל חוסר תום-לב זה אין להעדיפו על פני אפק.
לוין:
לפי המקובל בישראל, נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי. לדברים אלה יש להוסיף גם שבמקרים אלה אי-רישום הערת אזהרה במשך שנים רבות, כמו במקרה שלפנינו, יש בו משום הפרת חובה אובליגטורית כלפי ה"שני" המשתיקה את בעל העיסקה הראשונה מלטעון לקיומה של זכות מכוח סעיף 9.
פרוקצ'יה:
אבקש להסתייג מנקודת המוצא השוללת מלכתחילה אפשרות כי בעל העיסקה השנייה יזכה בעדיפות על פני הראשון, מכוח קיום דרישות סעיף 9 סיפה. החלת כללי התחרות של סעיף 9 מחייבת התאמתם, בשינויים המחויבים, לעיסקאות הנוגדות המעין-קנייניות שבהן המוכר אינו בעלים רשום.
דרישות סעיף 9 צריכות להיות מותאמות, לפי העניין, לטיב העיסקה שמדובר בה: קניינית או מעין-קניינית. יש לראות את בעל העיסקה השנייה המעין-קניינית אשר רכש את זכותו בתום-לב ובתמורה, כמי ש"שכלל" את זכותו המעין-קניינית על-ידי רישום הערת אזהרה בדבר זכותו במרשם המקרקעין, הפתוח לעיון הציבור והינו הצהרה קבל עם על זכותו.
אנגלרד:
מצטרף לחוות-דעתו של ברק על הנמקתו.
בדבר הרעיון המוצע על-ידי פרוקצ'יה: אין בית-המשפט יכול ליצור הסדר בדרך שיפוטית אשר יפחית מן הדרישה הפורמאלית של רישום עיסקה שנקבעה על-ידי המחוקק. רישומה של הערת אזהרה אינו יכול לבוא במקום רישום העיסקה.
מצא:
מסכים להכרעתו של ברק וכן לעיקרי הנמקתו. מתנגד לפרוקצ'יה.
מבקש להימנע מקביעת כלל שלפיו, כדברי חברי, "עקרונית, תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין". אכן, חובת תום-הלב מטילה על הקונה הראשון את הנטל לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע "תאונה משפטית" בינו לבין קונה שני פוטנציאלי, אלא ש"תאונה" כזאת ניתנת למניעה בדרכים מגוונות, והערת אזהרה היא רק אחת מאלו. למשל, אם הקונה הראשון תפס חזקה בנכס באופן האמור להיות גלוי לעיניו של כל קונה שני סביר אשר יטרח לבקר בנכס קודם לרכישתו.
ריבלין:
בנסיבות החריגות של המקרה – ובהן מעבר הזמן עד לעריכת העיסקה השנייה בלא רישום הערת אזהרה מצדו של הקונה הראשון, וכן העובדה שהקונה המאוחר החזיק במקרקעין לאורך זמן ושינה מצבו לרעה – עשוי בעל העיסקה הראשונה שלא ליהנות מזכות העדיפות הנתונה לו בסעיף 9 לחוק. מששתק ונמנע מליתן ביטוי לזכויותיו בנכס, בין היתר בדרך של רישום הערת אזהרה, תימנע ממנו אכיפת זכותו בנכס. מי שמציג מצג שווא מנוע מלהתכחש לאמיתותו אם מקבל המצג פעל על-פיו ושינה מצבו.
היתרון בשימוש בכלל השתק ע"פ ת"ול, הוא שמאזן של "השתקים" מאפשר אמת-מידה אחידה – אובייקטיבית – להשוואת דרכי ההתנהגות של הצדדים.
