עסקאות בעלי עניין
עד כאן דיברנו על הסדרים אזרחיים – ההנחה היא שאם תנאי ההסדר לא ימולאו בעלי המניות מהציבור יתבעו. כיוון שבישראל בעלי שליטה מחזיקים אחוזים מאד ניכרים מהחברה, רשות ני”ע החליטה לאכוף את הסדר עסקאות בעלי ענין, כך שיש אכיפה פלילית.
הלכת אייזנברג
המודל: בחוק העונשין, ס' 415 – נטילת דבר במרמה, 425 – הפרת אמונים בתאגיד. אלה סעיפים שפעם לא היו משתמשים בהם הרבה, כי יסודות העבירה לא מספיק מוגדרים, וזה נחשב לא הוגן. היום אלה הסעיפים העיקריים בפס"ד של צווארון לבן.
רשות ני"ע החליטה שהיא אחראית על אכיפת ההסדר. כאשר בעל שליטה מפר במודע או תוך שיתוף אחרים (דירקטורים, נושאי משרה) את ההסדר, המטרה שלו היא שהעסקה תאושר. ברגע שהיא מאושרת, בגלל שהוא צד לעסקה הוא מתעשר. לכן הוא קיבל דבר במרמה. זה חידוש של אייזנברג ומופיע כם בפס"ד הורוביץ. מייחסים לבעל שליטה כוונה מלכתחילה להפר את ההסדר כדי להגיע להתעשרות עצמית. מה לגבי הדירקטורים/נושאי המשרה שעזרו לו ואישרו את העסקה? הם לא התעשרו, לכן מאשימים אותם בביצוע בצוותא/קשירת קשר/סיוע. בפס"ד מל"מ האשימו את עו"ד בסיוע. צריך להדגיש שהמודל הזה מאד מפחיד.
למה לא ידעו שיש הפרה של ההסדר? במהלך השנים, בעלי השליטה ידעו שהם צריכים את השליש הבלתי תלוי. התחיל תהליך של חיפוש השליש הזה ו"סידור" שלו – מביאים חברים וקרובי משפחה יקנו מניות. באייזנברג הביאו ברוקרים שיקנו מניות רק כדי להשתתף בהצבעה באסיפה הכללית.
באותו מקרה, קבוצת אג"ש היתה בעלי מניות שליטה, שכללה את איזנברג. אג"ש החזיקה מניות גם בישרס וגם בערד. אייזנברג החליט שההחזקה המפוצלת לא טובה ויזם את העסקאות הבאות:
אג"ש יעבירו את כל המניות מישרס לערד, ויקבלו בתמורה מניות של ערד
ערד תגייס כסף מהציבור – הציבור יקנה מניות
זאת עסקה לא שיוויונית – אג"ש מכניס מניות ומקבל מניות, הציבור מכניס כסף ומקבל מניות. ברגע שיש עסקה לא מאוזנת ברור שיש עסקת בעלי עניין. הוא מצא את הברוקרים והציע להם לקנות 10% ממניות ערד כדי להצביע באסיפה הכללית. אחרי ההצבעה הם יוכלו למכור לו את המניות בחזרה – אופציית פוט – במחיר שבו הם קנו אותן.
רשות ני"ע עלתה על זה והתחילה חקירה. הנקודה החשובה היא מי ראוי להחשב כבעל עניין אישי?
ברור שאייזנברג הוא בעל ענין אישי, הוא גם לקח הרבה כסף לכיסו הפרטי. האם הברוקרים גם? כן – הם עשו הסכם הצבעה, הביאו אותם במיוחד לצורך העניין. זה לא חוכמה גדולה, והיה אפשר לפתור את זה בקלות. הבעיה היא שביהמ"ש המחוזי החליט שמי שנגוע בענין אישי הוא מי שיש לו "זיקה עודפת" לעסקה, וכל בעל מניות שיש לו אינטרסים מעבר לאינטרסים של יתר בעלי המניות. הזיקה לא חייבת להיות טובת הנאה כלכלית לכיס הפרטי.
מה לעשות שבישראל כולם חברים, אז מה, כולם בעלי ענין? כל המשק נכנס להיסטריה. רשות ני"ע החליטה שהיא תפרש מה זה ענין אישי. ב-2004 היא פרסמה את המבחנים (חלופיים):
לבעל המניות יש יחסים פיננסים, עסקיים או משפחתיים עם בעל השליטה.
לשותף של בעל המניות יש יחסים כנ"ל
ההשפעה השולטת – מישהו כ"כ תלוי באדם אחר עד שהוא עושה מה שאומרים לו
רכישת המניות היתה מחוץ לבורסה אחרי שבעל המניות גילה על העסקה
הסכם הצבעה
ס' 1-2 אינם מאד ברורים, זה ניסיון להתמודד עם ה"טובות" שהבכירים במשק עושים אחד לשני.
ס' 3 מתיחס לעובדים, לקשרי עסקים, לחולשה של אנשים.
ס' 4 מטפל בקנוניה, כאשר קונים את המניות כדי לבצע את העסקה.
הצורה שבה יישמו את המבחנים היא מאד מפחידה.
פס"ד הורוביץ – סדרה של פעולות שעשה בעל השליטה שנראו כמו הלוואות שנותנת החברה לכל מיני גורמים, כאשר הכסף בסוף הגיע לבעל השליטה. הרשיעו לא רק את בעל השליטה אלא גם דירקטור.
פס"ד אלגום – מחוזי – קבוצה של בעלי שלטה קנו את החברה מכור. חלק מתנאי העסקה היה תשלום דמי ניהול לבעלי השליטה. דמי הניהול לא פיצו את בעלי השליטה אפילו על חלק מההוצאות, כי היה מדובר בחברה שצריך להעביר אותה הליכי הבראה. השותף האנגלי של אלגום היה מומחה לזה והם באמת מאד הצליחו להבריא את החברה אבל זה עלה להם מלא. הם הניחו שהסכם דמי הניהול, שפעל לטובת כור, ימשיך לחול גם לטובתם. למזלם הרע, אחרי שהם קנו את השליטה עוה"ד שלהם אמר להם שאי אפשר להמשיך את ההסכם בגלל חוק המחאת חיובים: חייב רשאי להמחות את החוב שלו רק בהסכמת הזכאי. יש צורך לקבל מחדש את הסכמת החברה. התוצאה היא הסדר עסקאות בעלי עניין. התברר שאין תמיכה. הם החליטו שככה הם לא יכולים להבריא את החברה ושהם צריכים משקיע ידידותי שייתן להם אוויר לנשימה. הם הביאו חבר של השותף שייפה את הכח של עו”ד שץ. שץ הצביע בעד אישור דמי הניהול. המשקיע נשאר שנתיים בחברה ותוכנית ההבראה הצליחה. הכל טוב חוץ מזה שרשות ני"ע החליטה להכנס בהם.
זה מראה את הבעייתיות שבהכנסת האכיפה הפלילית לעניין הזה. לכן מנסים לפתח כלי אכיפה אחרים.
ס' 53(ה) לחוק ני"ע – הפרת חובות דיווח. אם לא היה דיווח יש הפרה ויש על זה אחריות פלילית.
מבחן הזיקה העודפת המהותית – פסה"ד אושר ע"י העליון בעניין אייזנברג אבל ההלכה שלו יותר מצומצמת מהמחוזי. פסה"ד הוא מאוחר למבחנים של רשות ני"ע. משקלה של הזיקה הנוספת הוא חשוב. צריך לפרש את המונח באופן מידתי יחית לעסקה ועל רקע הנסיבות. אם המשקל קל וזניח זה לא ייחשב עניין אישי.
הצעה של חביב-סגל – מתי נגיד שהזיקה מהותית? אנחנו מחפשים אורגן בלתי-תלוי שייצג את האינטרסים של החברה. האורגן הבלתי תלוי הוא מי שאין לגביו חשש שהוא יטה את שק"ד. כלומר, הקשרים הפיננסיים והאישיים אינם אינדיקציה, צריך לעשות בדיקה כלכלית ולראות אם יש חשש מהותי להטיית שק"ד. בהתעשרות עצמית מהותית, ברור שהיתה הטיית שק"ד. בפס"ד אלגום בעל השליטה בכלל לא ידע מה העו"ד שלו עושה, ולכן ברור ששק"ד שלו לא היה מוטה.
מבחן חשש ההטיה של שק"ד בא לידי ביטוי בניסוח של המבחנים של רשות ני"ע. למשל, ס' 1 מדבר על יחסים שצפויים באופן סביר להשפיע על הצבעתו באופן אחר מזה שהיה מצביע אם היה לוקח בחשבון רק את טובתו כבעל מניות. יש גם שתי החלטות עדכניות של הרשות שמקבלת את העמדה הזאת.
לסיכום – דרושה זיקה עודפת לפי אחד המבחנים של הרשות + חשש להטיית שק"ד. במצב של ייפוי כוח, תמיד בוחנים את מיופה הכח (ברוקר/עו"ד).
חביב-סגל ממליצה במקרה של ספק לבקש חוו"ד מרשות ני"ע לפני ההצבעה.
תרגול
הקשר בין תכלית החברה להדחייה
הדחייה – מאפשרת לביהמ"ש לשנות את סדר הנשייה בפירוק. מתי נשתמש בהדחייה? כשבעלי מניות נותנים הלוואה לחברה; כאשר יש נושים מובטחים שיצרו יותר מידי הסכמי שליטה. למה זה מוצדק לפי אמות המידה של גושן? נותנים את זכות השליטה לגוף האחרון בתור. אם היינו נותנים את זכות השליטה לנושה מובטח, הוא היה דואג רק לאינטרס המיידי של קבלת הזכות. בעלי המניות צריכים להמשיך להתאמץ כי יש להם רק זכות שיורית.
מקרים שמצדיקים הדחייה הם שנוצרת שליטה לא יעילה.
יש חוקים שמסדירים את היחס של החברה לסביבה (עובדים, צרכנים וכו') אבל לא בהכרח הם חלק מהתכלית.
עילות תביעה
איך בעלי המניות ממשים את הזכויות שלהם?
1. תביעה אישית
ס' 352 נותן סעדים. על בסיס ההנחה שאם התקנון לא אומר אחרת, חלים ההסדרים של חו"ח.
ס' 190 – הזכות לקבל דיבידנד, אם החברה החליטה לחלק אז כל בעלי המניות יקבלו בהתאם לערך היחסי הנקוב.
ס' 184-187 - זכות למידע.
ס' 188 – זכות להצביע באסיפה הכללית.
אלה הדברים הפשוטים ולא צריך לעשות שום דבר כדי לממש אותם.
הליך קיבוצי – תובע אחד מייצג אינטרסים אחרים.
לבעל המניות אין שום מעמד בניהול החברה. בגלל שיש הרבה בעלי מניות קטנים, הנזק מפוזר על הרבה מאד אנשים. לכל אחד מהם אין אינטרס ללכת לעו"ד. זאת אדישות רציונלית. הסכנה היא שהם לא יממשו את הזכויות שלהם.
פס"ד דרין – משפחת רקנאטי החזיקה מניות בחברה פרטית אל-ים. אל-ים היא בעלת שליטה בIDB שהיא ציבורית. IDB מחזיקה בדסק"ש שהיא ציבורית. דסק"ש מחזיקה 25% מיש אייץ'. יש אייץ' מחזיקה את ישקר. 75% מיש אייץ' נמצאת בהחזקת ורטהיימר. חברות ציבוריות חייבות לפרסם דוחות כספיים. יש כללים גם על פרסום דוחות של חברות בת של חברות ציבוריות ושל חברות מסונפות (אם החברה האם מחזיקה 25% ממנה). לכן דסק"ש צריכה לפרסם דוחות על יש אייץ' וישקר. ורטהיימר לא רצו לפרסם את הדוחות של ישקר.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה