25 בפבר׳ 2010

רווחה - שיעור 1+2

האתגרים של מדינת הרווחה

1. שינויים במבנה התא המשפחתי – משפחות חד הוריות נוטות להיות עניות יותר

2. שינויים במודל ההעסקה – מדינת הרווחה נבנתה סביב המודל שאדם מתחיל לעבוד וממשיך כל חייו. היום המודל למשתנה – אנשים לא מצפים להשאר באותה עבודה, פחות יחסי עובד-מעביד, פחות משרה מלאה.

3. גידול באבטלה ובעוני- נמשך באופן ממוצע

4. פערים חברתיים וכלכליים מתרחבים

5. הזדקנות האוכלוסיה – אנשים שלא עובדים

6. הוצאות המימון של מדינת הרווחה גדלות. חלקן נובע מהסיבות 1-5 וחלק מכך שמחירים של שירותי הבריאות עולים (עם התקדמות הטכנולוגיה), אחזקת משרדים הופכת ליותר יקרה (מחשבים).

7. גלובליזציה – משנה את היחסים בין מדינת הרווחה לסקטור העסקי (למשל סוגיית מיסים). מעלה שאלות האם יש אחריות של המדינה כלפי עובדים זרים, למשל.

כל זה מציב אתגרים ודורש חשיבה מחודשת.

מדברים על השגה (=הקטנה) של מדינת הרווחה, שאנחנו עוברים ממודל סוציאל-דמוקרטי למודל ניאו-ליברלי. שקצבאות אוניברסליות הופכות להיות שיוריות, שמדינת הרווחה קמצנית, שפחות מהאוכלוסיה נהנית ממדינת הרווחה ויותר מאיתנו משלמים עליה. אלה טיעונים נגד מדינת הרווחה שנבין מה הם. זה טיעון עם אלמנטים אידיאולוגיים פוליטיים ואסטרטגיים.

האלמנט הפוליטי הוא דיון על היקף האחריות של המדינה אל מול הפרט. האם העובדה שאדם איבד עבודתו נובעת מכך שהוא עצלן וזב"שו או שמתיחסים למצב אבטלה כרונית כבעיה מוסדית שיש עליה אחריות חברתית.

אלמנט אחר של הדיון הוא היקף מעורבוטת המדינ בשוק הפרטי – עד כמה היא צריכה להגביל חוזים בין עובד למעביד, שוכר לבעל דירה וכו', עד כמה היא צריכה להיות מעורבת ברגולציה על מחירים בשוק. השאלה הבאה היא איך המדינה צריכה לעשות את זה – שאלת העיצוב המוסדי.

מהן תוצאותיה הרצויות של מדיתנ הרווחה? מה היא צריכה להשיג? זאת חזרה לדיון הפוליטי.

הגדרת מדינת הרווחה

האייק - קשה לתקוף את מדינת הרווחה כי הוא לא יודע מה זה. הוא יודע איך לתקוף סוציאליזם.

1. הגדרה צרה – המערך המסורתי של מיסוי וקצבאות – תשלומי העברה TAX AND SPEND. מכוונים לרווחה כלכלית של האזרח. זהות בין מדינת הרווחה למערך הבטחון הסוציאלי (ביטוח לאומי). השירותים והגמלאות מועברים ישירות מהמדינה לפרטים. המטרה היא להגן עליהם מפני סכנות חברתיות וכלכליות.

2. הגדרת ביניים – כל מה שקשור לזכויות חברתיות. כולל גם חינוך, דיור, ביטוח בריאות.

3. ההגדרה הרחבה – תפקיד המדינה הוא הסדרת השוק הכלכלי. כולל גם את המשפט הפרטי – דיני חוזים, משפחה, עבודה ועוד. למשל, הסוגייה כיצד תו"ל יכול להיות כלי חלוקתי.

בקורס נעסוק ב-3 ההגדרות. כמובן שיש כאן הרבה שאלות אידיאולוגיות, למש להאם ראוי שחוקי מגן הם אמצעי חלוקתי ראוי.

חשוב להבין שמדינת הרווחה לא מחלקת רק כסף אלא גם כח פוליטי, חברתי, שעות פנאי, תפיסות של עצמאות מול תלות.

הקשר מדינת הרווחה

מדינת הרווחה היא לא בהקשר סוציאליסטי אלא קפיטליסטי-דמוקרטי.

מרשל הוא אחד מתומכיה הגדולים של מדינת הרווחה הרחבה. הוא כתב על ההיסטוריה של הזכויות החברתיות, ומסביר שמדינתהרווחה התפתחה ע"מ לשכך את הקונפליקט המעמדי. לקפיטליזם יש תופעות לוואי -אנשים שנזרקים מהמרוץ. המנגנון החלוקתי המרכזי הוא שוק העבודה ולא כולם מצליחים להשתלב בו. כאשר אותם מעמדות קיבלו זכות בחירה התחיל חשש שהמבנה הקפיטליסטי מאויים ע"י מי שנפגעים ממנו. מדינת הרווחה נועדה במקור לשכך את הקונפליקט – לא הפיכה מעמדית או שאיפה לשיוויון כולל. לכן הקפיצות הגדולות במדינת הרווחה היו סביב משברים כלכליים גדולים. משברים כלכליים יוצרים תחושה שהקפיטליזם לא יציב מספיק ומסוכן. נוצר הצורך ליצור ולהרחיב את מדינת הרווחה. בחברה סוציאליסטית אין צורך בזה כי אין שוק חופשי.

בקורס נשאל את השאלה שמרשל שואל – האם מדינת הרווחה עדיין מנסה לשכך קונפליקט מעמדי, או שהיא משנה את המבנה הבסיסי של הקפיטליזם? שיוויון מלא הוא לא המטרה, אבל מה הפוטנציאל החלוקתי שיש למדינת הרווחה בהנתן שהשוק הוא המנגנון המרכזי המארגן? הטענה הביקורתית של מרשל היא שמדינת הרווחה נותנת לגיטימציה לרמה מסויימת של אי שיוויון, נתפסת כהכרחית ורצויה.

האייק אומר שכדי שתהיה תחרות, חייבים אי שיוויון – זה המניע הכלכלי של הקפיטליזם. שיוויון מלא פוגע בחירות של הפרטים להגיע למקומות שהקפיטליזם יכול לקחת אותם.

עמדות לגבי מדינת הרווחה

מרשל והאייק מבטאים תפיסות שונות ביחס לשאלה מהי חירות כלכלית ושוק חופשי. הויכוח הוא לא על קיומה של מדינת הרווחה – שניהם מסכימים שמדינת שומר הלילה אינה רלוונטית. השאלה היא איך המדינה צריכה להתערב. שניהם במסגרת דמוקרטיה ליברלית קפיטליסטית והשאיפה היא להגדלת חירות הפרט.

1. מהם הסיכונים שהמדינה צריכה להגן על האזרח מפניהם? למשל האם המדינה צריכה לנקות ממס הוצאות טיפול בילדים.

2. איך המדינה צריכה להבטיח את רווחת התושבים? מהם המנגנונים הראויים להשלמת השוק החופשי? אלה גם דיונים על הפרטה.

מרשל מספר איך החברה באירופה עברה משוק חופשי פרוע לכיוון שיוויוני באמצעות מתן זכויות והרחבת מדיתנ הרווחה. הוא חושש מכך שהמדינה תפעיל פטרנליזם גדול מידי ותגביל את זכויות האזרח, בעיקר של החלשים. הפתרון לכך הוא מתן זכויות אזרחיות ופוליטיות. סטטוס אזרח יכול להגן על הפרט, והוא הפתרון לחשש מעריצות השוק. בחברה הפיאודלית מערך היחסים היה מבוסס על סטטוס, עם הליברליזציה החוזה תפס את מקום הסטטוס. מעמדם של אנשים לא תלוי בסטטוס שאיתו הם נולדו, אלא הם יכולים לקדם את עצמם באמצעות חוזים. מרשל אומר שהמעבר הזה חזק מידי, וצריך להחזיר את הסטטוס של האזרח שהוא שיוויוני. שיוויון בסיסי (זכויות אזרחיות, פוליטיות וחברתיות) ע"ב כלכלת שוק. ברור לו שזה יוצר אי-שיוויון שיורי.

האייק רואה בשוק החופשי את המקום לחירות של האדם. זה המנגנון החלוקתי הטוב ביותר. המחיר של דברים מאפשר לאנשים לבטא את העדפותיהם באופן אופטימלי. ניסיון להגביל את המחיר הוא פוטנציאל להגבלת חירות. החשש העיקרי שלו הוא מעריצות המדינה, ולכן הוא רוצה להגביל את התערבותה בשוק. המדינה צריכה להתמקד רק בטובין ציבוריים – כאשר יש כשל שוק כתוצאה מבעית פעולה משותפת.

תכליות מדינת הרווחה

יש הרבה תכליות ואין מדיניות אחת קוהרנטית. מה שיוצר משטרי רווחה שונים הוא הדגשים בין התכליות השונות.

נהוג להבחין בין תכליות חיצוניות לפנימיות.

פנימיות – נובעות מקונטקסט פוליטי. למשל – קצבאות ילדים ככלי לחיזוק הילודה היהודית.

חיצוניות – נורמטיביות שיש עליהן קונצנזוס בכל מדינות הרווחה. מדינות הרווחה משתמשות בהן לקבל לגיטימציה לפועלן. מדינת הרווחה מעוצבת הרבה פעמים כפשרות בין הערכים האלה.

1. קידום יעילות כלכלית -

1. בד"כ יש מתח בין יעילות לחלוקה. שוק חופשי בד"כ מביא לריכוז של ההון ולא לפיזור שלו. בד”כ מדברים על “יעילות פרטו” - הגדלת הרווח החברתי המצרפי כאשר אף אחד לא ייפגע (יש רעיון יעילות שאומר שגם אם מישהו נפגע אבל התוצאה מגדילה את העוגה, זאת יעילות). יש הנחה שכאשר מגדילים את העוגה לכולם יהיה יותר טוב. הגישה הזאת בהחלט מקבלת תפקידים מסויימים של מדינת הרווחה (כמו שהאייק אומר).

2. אם תכלית מדינת הרווחה היא יעילות כלכלית, היא צריכה להכנס לפעולה רק אם יש כשל שוק. לכן היא מוטרדת משתי השלכות של מדינת הרווחה:

1. עיוות תמריצים – למי שמקבל דמי אבטלה, וגם למי שמשלם המון מיסים, אין תמריץ לעבוד. זה מעוות את מנגנון המחיר.

2. חשש מהמחיר של המנגנון והבירוקרטיה – בחירה באמצעים חלוקתיים לא יעילים. זה מוביל לשאיפה למדינה שמעסיקה מעט אזרחים, כי זה יותר זול.

2. הפחתת עוני

1. לסייע לאנשים שנמצאים מתחת לקו העוני. המטרה היא להבטיח את הצרכים הבסיסיים של כל תושב. המדינה יכולה להיות נדיבה יותר או פחות – קובעת שכל אזרח זכאי לרמת חיים מסויימת.

2. עולה השאלה מהו עוני. מקובל להגדיר עוני כמחסור במשאבים למלוא צרכים בסיסיים באופן מספק. מהם צרכים בסיסיים ומהו אופן מספק? לשאלות אלה גישות שונות (בג"צ הבטחת הכנסה):

1. העמדה המינימליסטית (המדינה ודעת הרוב) – אחריות המדינה היא להישרדות פיזית של האזרח. אוכל, ביגוד, מחסה. עדיין נשארת שאלת האופן – איזה אוכל בדיוק?

2. צרכים יחסיים (העותרים) – צריך לבדוק את רמת המחייה של אנשים. עוני היום הוא לא כמו בשנות ה-50 או באפריקה. אי נגישות למחשב יכול להיות סממן של עוני.

3. צרכים אינסטרומנטליים – אנחנו בוחנים את התפקיד החברתי הרחב של אנשים. עד כמה יש להם משאבים להשתתף בחיי הקהילה? זהו עוני חברתי ולא בהכרח כלכלי.

3. בבג"צ הבטחת הכנסה העותרים טוענים שהקיצוץ בהבטחת הכנסה פוגע בכבוד האדם. המדינה טוענת שהיא מבטיחה השרדות באמצעות כלים נוספים מעבר להבטחת הכנסה. דעת הרוב מקבלת את העמדה הזאת. הסטנדרט הוא "מחסור בלתי נסבל". לוי בד' מיעוט טוען שהזכות היא ל"תפקוד סביר בחברה בה האדם חי".

3. קידום שיוויון חברתי –

1. גישות שונות מהו שיוויון

1. שיוויון הזדמנויות (פורמלי) – נק' פתיחה

2. שיוויון בתוצאות (מהותי)

3. שיוויון מורכב – יש אי שיוויון מסויים בקפיטליזם, אבל יש נושאים בהם נדרוש שיוויון בתוצאות.

2. בג"צ הבטחת הכנסה לא מדבר על שיוויון אלא על הפחתת עוני.

4. קידום סולידריות חברתית ומניעת ריבוד

1. השאלה אינה קשורה להכנסה של אדם אלא תפקיד חברתי. יש סיכונים של האדם שבהם המדינה רוצה להשתתף. למשל – קצבאות ילדים – המדינה מסייעת לאנשים בגידול ילדיהם. הלאום כמשפחה.

2. שאלת הסיכונים היא פוליטית. יש שתי גישות מרכזיות בתכלית זו:

1. תפיסה קהילתנית – המדינה רוצה לחזק את המוסדות החברתיים הקיימים. למשל, את מוסד המשפחה, ע"מ שהם יקדמו סולידריות בחברה.

2. תפיסה ריכוזית – המדינה צריכה לקחת על עצמה את התפקידים של החברה המרכזית. תפקידים שהיו באופן מסורתי של המשפחה/הכנסייה/ארגון העובדים וכו'. תפיסה זו מאמינה כשאשר הגישה הקהילתנית היא דומיננטית, הרבה פעמים יש שעתוק של הדרה חברתית. למשל, כאשר מחזקים מוסדות דת זה פוגע בנשים.

3. בבג"צ הבטחת הכנסה אפשר לתאר את מנגנון הבטחת הכנסה כמערך של סולידריות. אבל היא נכנסת לתמונה רק כאשר המערכות האחרות כשלו.

. קידום רשת ביטחון כלכלית ויציבות חברתית

1. כאשר המשפחה או השוק נתפסים כלא מסוגלים לתמוך באדם כלכלית. הכוונה היאלא בהכרח למצב כלכלי קשה, אלא למשל קצבת זקנה או דמי אבטלה – אין קשר להכנסה קודמת. כל אשה מקבלת קצבת לידה.

2. המטרה ליצור איזון בחייו של האדם העובד. יש לו תקופות בהן יש לו יותר משאבים וכאלה שבו יש לו פחות, ומערכת הבטחון הסוציאלי יוצרת איזון (כמו ביטוח). זה פטרנליסטי – דוגמת צו הפנסיה שמחייב אנשים לחסוך.

3. יש השתתפות עצמית.

6. קידום אוטונומיה והפחתת תלות בשוק ובמשפחה

1. האייק מסביר שהתפקיד של מדינת הרווחה הוא לקדם את האוטונומיה ולאפשר לאנשים עוד בחירות.

2. כדי להתקיים מבחינ כלכלית אדם תלוי במנגנון – שוק כלכלי, שוק עבודה, משפחה. מדינת הרווחה מנסה לשחרר את האדם מהתלות המוחלטת שלו במנגנונים האלה. למשל, לאפשר לנשים לאחר הלידה לקחת כמה חודשים לטפל בתינוק. גם דמי אבטלה הם דוגמה.

3. דה-קומודיפיקציה – הפחתת תלות האנשים בשוק הכלכלי (קומודיטי – מצרך), כך שהם יהיו יותר "אנשים" ופחות "מצרכים".

4. דה-פמליאליזיציה – הפחתת התלות במשפחה. מדברים על זה בעיקר בהקשר של נשים, מתוך הנחה שהמשפחה היא מקום שמחליש אותן.

5. לפי התפיסה הזאת המדינה ולא גופים פרטיים (=השוק הפרטי) צריכים לנהל את מנגנוני הרווחה. זאת צריכה להיות זכות בלתי מותנית (באמצעים, בסיטואציה) אלא בעצם האזרחות/תושבות.

באופן אישי היא לא אוהבת את המונח "קידום אוטונומיה" ומעדיפה "הפחתת תלות". הסיבה היא שהרבה פעמים משתמשים באוטונומיה לתאר אדם עובד (לא תלוי במדינה), ויש לזה תוכן אידיאולוגי.

תפקיד ביהמ"ש ביחס למדינת הרווחה

ביקורת של שר האוצר: השופטים לא מתיחסים להיבטים כלכליים של החלטותיהם.

תפקידו הפוליטי-מוסדי של ביהמ"ש – הפרדת רשויות

יש לביהמ"ש פוטנציאל למתן תא העוצמה של סוכנויות מדינת הרווחה להוות כלי בידי הפרט למיצוי הזכויות החברתיות שלו. פניה לביהמ"ש נותנת עוצמה בדיון הפוליטי. זה מוקד המחלוקת – האם ביהמ"ש צריך להיות המקום למי שהפסיד בתהליך ה"דמוקרטי"?

מי הגוף הראוי לנהל את מדיניות הרווחה? היא מעוצבת ברובה ע"י הרשות המחוקקת והמבצעת. השאלה מהן מגבלות התפקיד של ביהמ"ש. השורה התחתונה של מונדלק היא שהחלק משנת 2000 ביה"מש מופך לאחד השחקנים המוסדיים החזקים שמעצבים את מדינת הרווחה. זה מאתגר את הפרדת הרשויות הקלאסית ומעורר ביקורת.

מהם מוסדות?

אנחנו נתיחס לשוק, משפחה, ביהמ"ש, כנסת וכו' כאל מוסד. מוסד הוא סוג של הסדר חברתי שנולד מתוך מאבקים ופשרות. זה לא משהו "טבעי" שיש לו צורה אחת. האופן שבו הם נראים משקף את המשאבים והעוצמה של מי שיצר אותן ומשפיע על חלוקת המשאבים והעוצמה בחברה. מרגע שהם נוצרים הם משפיעים על איך אנחנו רואים את החברה. שינויים מוסדיים הם תמיד קשים ובד"כ איטיים.

פנייה לבימ"ש

הפונים מגלים שהם לא חלק ממעגל הנהנים. בד"כ מדובר בפונים שאין להם ולא נשמעו בהליך הפוליטי. במקום כח השוק או כח חברתי שאיפשר לקבוצות אחרות להשמע, הם פונים לביהמ"ש. ברגע שהם פונים לביהמ"ש הם הפוכים אותו לשחקן שיכול להחליט איך לפעול (האם להתערב בכלל).

היתרונות בפניה לביהמ"ש

- יש לו כח מוסדי

- אמור להיות ניטרלי

- נגיש

- יכול להיות יותר מהיר מחקיקה

- דרך זולה להשמיע את האינטרסים של העותרים

חסרונות:

- סיכויי הצלחה לא גדולים

- כאשר ביהמ"ש אומר שהוא לא מתערב יש חשש ללגיטימציה של החלטות המדינה גם אם זאת לא כוונת ביהמ"ש.

- התקשורת היא הדרך היחידה של אנשים לדעת מה קורה בדיון והיא יכולה לעוות

- הציבור לא מעורב בדיון

- הלקוחות פסיביים – עוה"ד מובילים את הדיון

- שיח משפטי הוא מוגבל

ביה"ד לעבודה ובג"צ

- חוק ביה"ד לעבוד 69 מעניק לו את הסמכות הייחודית לדון בעתירות נגד הביטוח הלאומי (ביה”ד האזורי עם זכות ערעור לארצי). במותב יושב שופט ו-2 נציגי ציבור (של עובדים ושל מעבידים). בהרבה מאד נושאים של ביטוח לאומי יושב שופט בלבד, אבל בערעור יהיו נציגי ציבור.

- בג"צ – עתירות נגד המדינה או נגד ביה"ד הארצי (התערבות מוגבלת בהחלטותיו). התנאים להתערבות בג"צ הם טעות משפטית מהותית בעלת השלכות כלליות וטעמים שבצדק שמחייבים את תיקונה.

המאמר של מונדלק

בעשורים הראשונים למדינה, האופן שבו התפתח מערך הבטחון הסוציאלי הוא כמו שאר יחסי העבודה- שוק העבודה הוא המנגנון החלוקתי המרכזי ולכן יש קשר לבטחון הסוציאלי. ניתנה אוטונומיה חלקית בהסדרת המתחם הזה לחברה האזרחית – ארגוני עובדים ומעסיקים. המדינה נותנת תוקף משפטי להסדרה התנאית של הארגונים האלה. המדינה היא שותפה במו"מ כלל ארצי (קורפורטיזם). מדיניות הרווחה מעוצבת ע"ב דיאלוג פוליטי – זה לא הליך משפטי.

- המדינה לא לקחה על עצמה את כל השירותים החברתיים – ביטוח בריאות, פנסיה – הוסדרו ע"י ארגוני העובדים.

- תהליכי קביעת הבטחון הסוציאלי כוללים נציגי עובדים ומעסיקים (למשל מבנה הדירקטוריון של הביטוח הלאומי). העברת סוגיית הבטחון הסוציאלי לביה"ד לעבודה היא עוד דוגמה לכך – כי יש שם נציגי ציבור.

- המשפט נתפס ככלי עזר שמעלה את הפרשות על הכתב.

בשנות ה-90 וה-2000 זה מתחיל להשתנות. הסיבה היא ירידת הקורפורטיזם – החלשות ההסתדרות, שינויים בסולידריות החברתית. ביהמ"ש הופך להיות שחקן מוסדי חשוב בעיצוב יצירת מערכת הרווחה. זירה שבה מכריעים בסכסוכים פוליטים. נק' המפנה היא בחוק ההסדרים של שנת 2002. אפשר לראות את השורשים עוד קודם – חוק בריאות ממלכתי (המדינה לקחה אחריות לביטוח בריאות), קיצוצים בדמי אבטלה. בחוק ההסדרים המדינה סטתה מכללי המשחק – עשתה שינוי מהותי במדינת הרווחה באופן חד-צדדי (בלי לערב את ההסתדרות והמעסיקים). היה מהפך ניאו-ליברלי מתוך תפיסת עולם כלכלית שאומרת שמדינת הרווחה לא מקדמת את הכלכלה הישראלית.

התגובה של החברה האזרחית – לא רק ההסתדרות אלא בעיקר עמותות וארגוני זכויות אדם. הם עתרו נגד חוק ההסדרים. כדי שביהמ"ש יוכל להתערב היה צורך בתשתית חוקתית: חוקי היסוד + נכונות להכיר בזכויות שאינן מנויות אך נגזרות מהזכות לכבוד.

מונדלק מתאר מגמה כפולה של בג"צ:

- הכרה בזכויות חברתיות בלתי מנויות כנגזרות מהזכות לכבוד

- העדר עמדה שיפוטית ברורה לגבי גבול החבות שהן יוצרות – על מה מגנה הזכות? מה היא אומרת? יש הרבה דרכים לשמור על זכותו של אדם. מותר למדינה לבטל בכלל את הבטחת הכנסה, כל עוד נשארת הזכות לכבוד.

התוצאה היא התערבות מאד מצומצת בזכויות החברתיות.

-

התגובות לכך היו שביהמ"ש הוא של האליטות, הוא מוכן לבטל חוקים רק בשביל העשירים. היא רוצה להציע דרך אחרת לחשוב על הסוגיה – האם יש סוגיות שבהן לא ראוי שביהמ"ש יתערב.

זוהי שאלת גבולות השפיטה – סוגיות פוליצנטריות (המאמר של פולר).

פולר אומר שסוגיות פוליצנטריות אינן מתאימות להליך שיפוטי מבחינה מוסדית. סוגיה פוליצנטרית היא כמו רשת של קורי עכביש. שינוי של נקודה אחת משפיע במידה רבה על הרבה נקודות אחרות. ביהמ"ש יכול לדון בבסוגיות כאשר מופיים בפניו הצדדים הרלוונטיים ולהציג טיעונים. בסוגיה פוליצנטרית זה לא רק שיש הרבה צדדים וצורך במהירות תגובה, אלא גם שאין נק' אחיזה אחת לשיקולים. כל סוגיה משפטית היא בעלת היבטים פולצינטריים – לכן זו שאלה של מידה. חלוקת משאבים ומדיניות כלכלית הם נושאים פוליצנטריים.

הדרכים לקבל החלטה בסוגייה פוליצנטרית:

- שק"ד מנהלי – פקידים אולי אינם מושלמים אבל יש להם יכולת לשמוע יותר צדדים, ללמוד את השוק, יש להם ניסיון ומומחיות

- הסכמה הדדית חוזית – כך השוק קובע מחירים.

מדיניות הרווחה הישראלית אכן עוצבה בדרך זו. פולר גם לא חושב שההליך הדמוקרטי הוא המתאים לבעיות האלה, הן מורכבות מידי להצבעה של כן ולא.

כאשר ביהמ"ש מכריע בסוגיה פוליצנטרית, אז:

- או שזה יהיה כשלון (המדינה לא תיישם)

- או שביהמ"ש יסטה מההליכים השיפוטיים (למשל נשיא ביה"ד לעבודה שהופך להיות בורר בסכסוכי עבודה). יש כאלה טוענים שכל מבנה ביה"ד לעבודה הוא הבנה שמדובר בסיטואציה פוליצנטרית.

- או שיש אדפטציה של הסוגיה כך שתתאים להכרעה שיפוטית – למשל דורנר ב”הבטחת הכנסה”. היא דרשה מהמדינה לקבוע מה זה קיום כבוד. כך ניתן יהיה לבדוק האם המדינה עמדה בו או לא. כשדורנר פרשה ברק ביטל את הדרישה שלה.


23 בפבר׳ 2010

עבודה - פס"ד סרוג'י



במשך כחמש וחצי שנים הועסקה המערערת אצל המוסד לביטוח לאומי לסירוגין, כ"מתנדבת" וכעובדת, עד לפיטוריה. השאלות העומדות לבחינתנו בערעור זה הן אלה: האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין המוסד לבין המערערת גם בעת שהועסקה כ"מתנדבת"; האם נפל פגם בפיטוריה ואם כן מהו הסעד לו היא זכאית.
יחסי התנדבות - המסגרת הנורמטיבית
ככלל, נקבעים יחסי עובד - מעביד לפי המבחנים שבהלכה הפסוקה, כ"מסקנה משפטית הנלמדת ממערכת עובדות מסוימות" אשר עמדה בבסיס מערכת היחסים בין הצדדים.
בדרך כלל סממני המתנדב הם שהוא בא לעבודה מרצונו. הוא מבצע עבודה בלא תמורה כספית. הוא אינו צד לחוזה עבודה. הוא אינו קשור במסגרת מחייבת של שעות עבודה או ימי עבודה. הוא אינו מחויב לתקופת עבודה מוגדרת ורשאי לחדול מלעבוד בכל עת שיחפוץ. הוא אינו נתון למרות המעסיק.
הסכמתה, כביכול, לעבוד כ"מתנדבת" נעשתה בכורח הנסיבות ושלא מרצונה החופשי.
העסקה ב"חוזה מיוחד"
העסקה בעבודה לא צמיתה לתקופה לא מוגבלת בזמן כך שהתקופה היא צמיתה, היא העסקה של עובדים בדרך שיש בו חוסר תום לב. היא באה להסיר מעובדים אלו את הגנת משפט העבודה.
הליך הפיטורים
אפילו הייתה המערערת במעמד של עובדת לפי חוזה מיוחד, לא ניתן היה לפטר אותה תוך התעלמות מזכות הטיעון העומדת לה.
זכות הטיעון העומדת לעובד וחובת קיום השימוע המוטלת על המעביד, הן שתי פנים של זכות יסודית עליה יש להקפיד הקפדת יתר, ובמועדה. הליך השימוע צריך להיות כן ואמיתי ואין לקיימו כדי לצאת ידי חובה.
בפיטוריה של המערערת נפל פגם מהותי בכך שנשללה ממנה הזכות היסודית והבסיסית לטעון ולהישמע, במהלך עבודתה ובמיוחד עובר לסיומה, בטרם תתקבל החלטת הפיטורים.
סעד של אכיפה
לבית הדין מוקנה שיקול דעת לאכוף יחסי עובד מעביד, תוך העדפת סעד האכיפה על תשלום פיצויים, במקום בו מדובר בפיטורין של כדין, בשירות המדינה.

20 בפבר׳ 2010

רווחה - קריאה לשיעור 1


מהי מדינת הרווחה? ומהן תכליותיה

1. Selections from T. H. Marshall "Citizenship and Social Class" in: Class, Citizenship and Social Development (1949) [From: Welfare State Reader, Christopher Pierson and Francis G. Castles eds. P. 32-41 (2000)].


אזרחות ניתנת לחלוקה ל-3 אלמנטים:

1. אזרחי – הזכויות שמאפשרות חופש ליברלי, כולל הזכות לצדק. מקושר למוסדות ביהמ"ש. החלו להתגבש במאה ה-19 (בעיקר לגברים).
2. פוליטי – הזכות להפעיל כח פוליטי. קשור לפרלמנט וממשלה. הזכויות שהוכר בהן קודם (האזרחיות) הפכו לנחלת הכלל, אך הזכויות הפוליטיות עדיין נחשבו פריבילגיה. במאה ה-20 הן החלו להחשב בנפרד ולא כתלויות בזכויות האזרחיות.
3. סוציאלי – הזכות לרווחה. קשור למוסדות החינוך והסיוע. "חוק העניים" הפך את הזכויות האלה למעין ההפך מזכויות אזרחיות ולא נגזרת שלהן.

במאה ה-20 התחילו להבין שהאנשים שמרכיבים את החברה הם אלה שיקבעו איך היא תראה. לכן התחיל חוק חינוך חובה.
יש קונפליקט בין קפיטליזם (שהוא מעמדי) לאזרחות (שמדגישה שיוויון בין האנשים). הרי לא יכולים להיות עשירים אם אין אף אחד עני. התפתחות ה"מצפון החברתי" אמנם שיפרה את תנאי החיים של העניים אך השאירה את שיטת המעמדות.

לעניים היה אמנם כח פוליטי אבל הם לא ידעו להשתמש בו.

כיום המגמה היא יותר של שיוויון ופחות של הטבת מצבם של מי שבתחתית. המידה שבה שיוויון מושג ע"י מערכת הרווחה תלויה ב-4 גורמים:

- האם הסיוע מוצע לכולם או לחלק

- האם מדובר בכסף או בתשלום

- האם המינימום הוא גבוה

- כיצד מגייסים את הכסף לשלם


2. F. von Hayek, The Meaning of the Welfare State, in: Class, Citizenship and Social Development (1949) [From: Welfare State Reader, Christopher Pierson and Francis G. Castles eds. P. 90-96 (2000)]


אין הגדרה טובה לקונספט של מדינת רווחה. אין מדינה מודרנית שהיא "מינימלית", וכולן מסייעות למסכנים ברמה כזו או אחרת. אין טענה טובה שיכולה להבדיל בין פעולות כופות של המדינה שהן רצויות לכאלה שפוגעות יותר מידי בחופש האישי – אם מכירים בכך שלמדינה מותר להפעיל כפייה למען מטרות שהיא בוחרת. קשה למצוא טיעונים נגד מדינת הרווחה כי לא ברור מה היא בכלל.

יש מטרות של מדינת הרווחה שניתן להשיג בלי לפגוע בחופש ויש כאלה שלא.

יש הבדל בין מתן נמינימום שווה של הכנסה לאדם לבין מתן הכנסה שחושבים שראוי שלכל אדם תהיה. כאשר המדינה מפלה בין פרטים ע"פ מה שהיא נותנת להם, היא דורשת "צדק חברתי" ומדרדרת לסוציאליזם.

הבעיה היא שברגע שמכירים בלגיטימיות של מטרה, נראה שכל האמצעים כשרים. הדרך הכי אפקטיבית להגיע למטרה היא להפנות את כל המשאבים לפתרון הבולט לעין. אסור לתת למדינה כח מונופוליסטי לפתור את הבעיות של העניים, כי ייבחרו פתרונות קצרי טווח.

ברגע שהצרכים של האזרח הם תחת מערכת אחת בירוקטרטית, זה טיפשי להניח שהדמוקרטיה תשמור על החירויות.


3. Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, 92 Harv. L. Rev. 353 1978] read: 353-354, 393-404.

מדובר במאמר על בעיות פוליצנטריות (ע"ע תורת המשפט) – בעיות כאלה הן מורכבות מהמון רכיבים, כמו רשת של קורי עכביש, וכל דבר משפיע על כל דבר. לכן ביהמ"ש אינו המקום המתאים לפתור אותן.


4. גיא מונדלק "חמישים שנה להפעלת חוק הביטוח הלאומי — החגיגות יתקיימו בבית המשפט" בטחון סוציאלי 67 83 (2004). קראו: 83-96, 102-107.


כאשר הוקמה המדינה, מערך הביטוח הסוציאלי הוקם מתוך מחשבה שהמדינה תתן תוקף להסדרה העצמית של ההסתדרות הכללית, ושהמערך יוקם תוך מו"מ בין המדינה להסתדרות ולארגוני העובדים. הבניית מערך הבטחון הסוציאלי לא נחשב לסוגיה משפטית אלא ערכית. המשפט התמקד בפירוש החוקים עם חקיקתם.

לאחר 50 שנה מערכת המשפט הפכה לחשובה יותר ביצירת מערכת הבטחון הסוציאלי. זהו כלי להכרעת סכסוכים פוליטיים וכלכליים. נקודה חשובה היא חוק ההסדרים ב-2002, שניסתה לקדם סדר יום לאומי ניאו-ליברלי.

בתחילת שנות ה-90 החלה מגמה של פיחות בזכויות הסוציאליות. אבל ב-2002 התחילה רפורמה יותר חזקה. חוק ההסדרים מאפשר להעביר חוקים למעשה בלי הסכמה חברתית אלא רק ע"ב כח פוליטי. כיוון שכך, אפשר לתקוף אותו רק לאחר מעשה – בביהמ"ש. יש צורך להכנס לנושא של פגיעה בזכויות חוקתיות. לא ברור האם קיימת הזכות לבטחון סוציאלי ואם כן – מה היא אומרת. עמדת הדין שנויה במחלוקת.

2002-2004 – גל התדיינויות משפטיות בביהמ"ש העליון, של עמותות, נגד הכנסת/האוצר. הדיון החשוב ביותר היה על קיצוץ בקצבאות הבטחת הכנסה, מפני שהוא קשור לאידיאולוגיה של איך להתמודד עם האנשים שצריכים אותן. נקבע שהמדינה חייבת לשמור על מינימום של כבוד. באופן כללי, ביהמ"ש היה איטי ומהוסס.

השלכות המישפוט החדש על עיצוב דמותו של הביטוח הלאומי – קשה להגיד מהן.

הן כוללות את: מרכיב התקפה = חקיקה שמטרתה לעקוף את השיח הציבורי.
ואת מרכיב המגננה = שימוש בכלים משפטיים בכנסת/ביהמ"ש. המשפט מנסה לתת את הכח לאלה שאין להם כח שוק/חברתי/השכלתי וכו'. בהערכת מרכיב זה צריך להתחשב לא רק בעתירות (שלא כ"כ הצליחו) אלא בעצם הדיון והעלאת הנושא לשיח הציבורי. הבעיה היא שבהימ"ש לא רוצה להתערב בחקיקה, וזה נתפס בציבור כהכשרת החוקים עצמם. בנוסף לזה ביהמ"ש מאד איטי. הזירה המשפטית היא בעייתית, כיוון שלא מערבת מספיק את הציבור.


5. בג"ץ 366/03 עמותת מחוייבות לשלום וצדק חברתי ואח' נ' שר האוצר ואח' (פורסם 30.11.2004).,


ברק (בייניש מסכימה):
כלל לא נתבקשנו במסגרתן להורות למדינה לקיים את חובתה להגן על כבודו של אדם זה או אחר. כל שביקשו העותרים היה כי נקבע, שבקיצוץ בגמלאות הבטחת הכנסה היה כדי לפגוע בכבוד. את זאת אין בידינו לקבוע. כאמור, הפגיעה בזכות לקיום בכבוד – כלומר, הפרת החובה להגן על הכבוד – נבחנת בבחינה תוצאתית; ובעתירות אלה לא הונחה תשתית עובדתית. לא הוכחה פגיעה בזכות לכבוד.
בפסיקתנו זו אין כדי לסתום את הגולל על עתירות שעניינן זכות האדם לקיום בכבוד. זוהי זכות חוקתית, שיש לקיימה בכל שדרות המשפט הציבורי. בתי המשפט מוסמכים לאכוף אותה.

לוי:
לא כל קיצוץ בגמלאות הבטחת הכנסה ייחזה כפוגע בזכות לקיום אנושי בכבוד.
כל עוד חוק הבטחת הכנסה הוא הכלי המרכזי שנבחר לשמש בהבטחת הזכות לקיום אנושי בכבוד, כי אז על קיצוץ בגמלאות המשתלמות מכוחו להיבחן בנתון לתכליתו זו. ככל שהקיצוץ בגמלה המשתלמת לזכאים מתיישב עם תכלית החוק, וככל שסכום הגמלה לאחר הקיצוץ – כשהוא לעצמו או בצירוף אמצעים חיצוניים לחוק – מוסיף לאפשר קיום אנושי בכבוד, הרי שהקיצוץ בגמלה לגיטימי ומותר.
אני סבור, כי מכלול החומר שהוצג בפנינו מאפשר לקבוע כי הזכות החוקתית לקיום אנושי בכבוד נמצאה נפגעת כתוצאה מן הקיצוץ ולמצער, כי עלה בידי העותרים לעורר ספק ממשי בשאלת יכולתם של מקבלי הגמלאות לקיים עצמם בכבוד.
הוכחה לכך יש בתצהירי העותרים (למרות שהם לא מעודכנים).
למעשה גם לפני הקיצוץ לא ברור האם המדינה הבטיחה תא הזכות לקיום בכבוד.
חובתם של המשיבים בהיבט זה הנה להראות כי בבחינה כוללת, זכותו של האדם לכבוד אנושי נשמרת. המשיבים לא הרימו את נטל ההוכחה.
המדינה חייבת למצוא דרך לכמת את הזכות לקיום בכבוד. זוהי זכות יסוד חוקתית.

28 בספט׳ 2009

לקראת השנה החדשה - אוסף לינקים שימושיים

לצערכם אני לא אהיה כאן בסמסטר א' לסכם... אבל כרגיל אם מישהו מעוניין לחלוק חומרים אני מוכנה להעלות לפה.
לחיפוש פס"ד בעברית -
http://nevo.co.il/serve/home/index.asp

לחיפוש פס"ד באנגלית -
http://www.tau.ac.il/lawlib/lexis2.html

לחיפוש מאמרים באנגלית -
http://heinonline.org/
http://scholar.google.com

לכניסה לכל אותם מקורות בחינם-
http://www.tau.ac.il/lawlib/access.htm

לבנק הבחינות -
http://www.lawstudent.co.il/testsbank/

ליישום מגניב שעוזר לתאם פגישות -
www.scheduleonce.com

3 ביולי 2009

קניין - מצגת בטוחות


בטוחה – שימוש בנכס תוך מתן זכויות בו על מנת להבטיח חיוב. כלומר זכות של הנושה לשם הבטחת חיובו של החייב . בטוחה ניתנת כחלק מחוזה הלוואה כאשר המלווה איננו מסתפק בחיוב אובליגטורי של הלווה, אלא מעוניין בזכות חזקה יותר , זכות קניינית בנכס.
השלכות קיומה של הבטוחה:
מבחינת הלווה - אם לא יפרע את החוב, המלווה יקבל את חלקו דרך הנכס;
מבחינת המלווה – קבלת זכות חזקה יותר מזכות אובליגטורית;
מבחינת כדאיות העסקה – כאשר הלווה מצוי בהליכי חדלות פירעון, המלווה הוא נושה מובטח (ראשון בסדר הנשייה);

נניח שקיימים שני צדדים (א' – מלווה , ב' –לווה) והשאלה הראשונית שיש למשפט להתמודד עמה הינה מהן הדרכים המשפטיות שבהן המלווה יכול להחזיר לעצמו את ההלוואה שנתן, פרט לפעולות לא משפטיות שניתן לבצע (הפסקת ביצוע עסקים עם הלווה, איומים וכן הלאה).
הדרך המרכזית שיש למלווה להשיג את פרעון החוב זה ירידה לנכסיו של הלווה:
עיקול – אם ניתן להוכיח את קיומו של החוב (שטר, פסק דין וכן הלאה) , אז ניתן להטיל עיקול על נכסיו של הלווה , להביא למכירתם ולפרוע את ההלוואה.
הליכי פשיטת רגל וחדלות פירעון – המלווה יכול לנקוט בהליך קולקטיבי של הבאת הלווה למצב של חדלות פירעון ופירוק. ההבדל המרכזי בין הליכי פשיטת רגל לבין הליכי הוצאה לפועל, הוא שבעוד שהאחרונים הם הליכים אינדבדואלים, הליכי פשיטת רגל הם הליכים קולקטיביים וממונה גורם שאחראי לפירעון כל חובותיו של אותו לווה (נושים מובטחים, נושים בדין קדימה, נושים רגילים).
מהו הדין במצב שבו קיימים מספר מלווים (הנושים) במסגרת גביית החוב? בהנחה כי ללווה (ב') יש נכס אחד
אשר שוויו 100 ויש לו שלושה מלווים : א - 50 , ג- 70 , ד - 70 . המשפט אומר לנו את הדבר הבא (גם בפשיטת רגל וגם
בהוצאה לפועל): היחס בין הנושים הוא יחס שוויוני – כל אחד מהנושים יקבל פירעון באותו יחס כמו השאר. אין עדיפות לאף אחד מהנושים על פני השני, בכפוף לחריגים שנדון בהם בהמשך. יחס פרו-רטה.
ההשפעה של בטוחות של מערכת היחסים בין הצדדים:
ההשפעה של לקיחת בטוחה הסכמית על יחסיו עם הלווה – אין צורך להוכיח את קיומו של החוב באמצ עות פסק
דין. כמו כן, אני לא צריך להוכיח קיומו של שטר, אלא פשוט ניתן לפנות להוצאה לפועל, לטעון שיש לי בטוחה
ולבקש שיפריעו עבורי אותה. חשוב גם לציין את עניין הפחתת הסיכונים - במועד מתן ההלוואה, יש גם למלווה
וגם ללווה יש אינטרס שיהיו כמה שפחות סיכונים. לכן, אם הדין יוצר אפשרות להקטין את סיכוני האשראי
(באמצעות בטוחות), אז מחיר האשראי יהיה נמוך יותר (ריבית נמוכה יותר) וזה יפחית את מחיר העסקה.
ההשפעה של לקיחת בטוחה הסכמית על יחסיו עם שאר הנושים –הבטוחה מאפשרת לתת עדיפות לנוש האחד על
פני נושים אחרים. מדוע העדיפות הזאת טובה לצדדים? מדוע למשל שהלווה יהיה מעונין לתת עדיפות לנושה
אחד ביחס לשאר הנושים. הרי על פניו זה יוזיל את העלויות של ההלוואה מ -א', אבל זה ייקר את העלויות של
ההלוואה מ -ג' ו -ד'. עולה השאלה מדוע מערכת המשפט מסכימה ומאפשרת ללווה לקבוע סדר בין הנושים שלו?
אלו ההצדקות העיקריות לכך:
שיקולי יעלות וגיוון בשוק האשראי – יש לנו רצון לאפשר גיוון בשוק האשראי ושכל עסקה תתומחר בהתאם
לרצון של המלווה והלווה לפי הגדרות סיכון שונות. על כן , יש לאפשר מערכת משפטית הדוגלת ברמות שונות
של סיכון.
תרומה לשוק האשראי – ברגע שמלווה לוקח בטוחה זה עושה שירות לשוק האשראי, מאחר שהמלווה
יוצר מנגנוני פיקוח על הלווה. לעיתים מדובר על פיקוח ישיר ולעיתים על פיקוח עקיף (אני מאותת לשק
האשראי שהוא צריך לקחת בחשבון שיש נכס אחד לאותו לווה שהוא משועבד) וזה כמובן ישפיע על
עסקאותיו העתידיות.
סוגי בטוחות
שעבוד צף
הגדרה: התפיסה הבסיסית היא ששעבוד צף הינו מצב שבו אני לא משעבד נכסים קיימים של החברה, אלא יש
מעין "ענן" שרובץ מעל נכסי החברה והשעבוד הזה נכנס לתוקף ומתגבש כאשר האירוע המגבש קורה (כגון:
תחילת הליך פירוק). ומכאן, שאין לנושה זכות קניינית בנכסים וזה יוצר בעיה גם בענייננו. גישה נוספת מדברת
על שעבוד צף כמצב של שעבוד מותנה. לפי גישה זו, מרגע שיצרתי את השעבוד הצף, כל הנכסים חלים עליו וזה
כמו שעבוד קבוע. יחד עם זאת, בנוסף לתפיסה המיידית של כל הנכסים תחת השעבוד, נוצר ייפוי כוח להוציא
נכסים מהשעבוד לחברה.
מה היתרון של שעבוד צף?
• היתרון המרכזי הוא ששעבוד צף יכול להיות הן על חובות קיימים והן על חובות עתידיים.
• במקרה של פירוק, השעבוד הצף יתפוס את הנכסים, ולכן לנותן האשראי תהיה עדיפות על המפרק ובסופו
של דבר על המעקלים.
• שעבוד צף לא תלוי ברצון של בית העסק. כלומר, בית העסק לא יכול להתחמק מהשעבוד הצף.
מה הבעייתיות באפשרות של שעבוד צף?
הבעיה המרכזית היא סוגיית הנושים בדין קדימה. יש קבוצה של נושים שזוכים על פי פקודת החברות
לעדיפות: עובדים, משכירים ורשויות המס (עד סכום מוגבל). הנושים הללו לא גוברים על הנושים המובטחים,
אבל הם גוברים על שעבוד צף.

עכבון
הגדרה: מושג העכבון מוגדר בסעיף 11 ל חוק המיטלטלין. סעיף 11 לחוק המיטלטלין איננו
מקנה זכות לעכב, אלא קובע רק מה הדין החל במקרה של קיומה זכות עכבון (זכות לאחוז
במיטלטלין עד שיפרע החיוב). כלומר, מדובר בשעבוד של נכס להבטחת החוב, אבל הכוח שניתן
לבעל העכבון שונה מהותית מזה של בעל המשכון – בעל העכבון רשאי לשמור בידיו את החזקה
בידיו עד לפירעון. ההבדל בין עכבון למשכון הוא בכוח שניתן לבעל השעבוד. משכון נותן את
הכוח למכור את הנכס ולהיפרע מהתמורה והעכבון נותן את הכוח להחזיק ולעכב את הנכס
בלבד.

עכבון מיוחד: מצב בו הזכות לעכב נכס כבטוחה ניתנת כנגד חוב שקשור לאותו נכס. בד"כ חוב
שנוצר בקשר להשבחה של אותו נכס. כלומר מי שרשאי לעכב הוא אדם שיצר חלק מהערך של
הנכס שאותו הוא מעכב.

עכבון כללי: יש זכות לעכב נכס, אבל אין קשר בין הנכס המעוכב לבין החוב. הנושה לא תרם
בשום צורה להיווצרות הערך של אותו מעוכב. דומה לשעבוד צף.

פס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס: מדובר בחב' מעוף שיש בבעלותה 4 מטוסים. התעשייה האווירית מחזיקה
בהם לאחר שנמסרו לה כדי לבצע בהם עבודות תיקונים. התעשייה האווירית דורשת שישולם לה חוב שמורכב
חלקו מן התשלום בעבור השיפוץ שבגינו הם נמצאים בהחזקתה, נניח 20 אלף דולר, ובחלקו בגין עבודות
תיקונים קודמות שהיא ביצעה במטוסים האלה ושעדיין לא שולמו לה – 70 אלף. התעשייה האווירית טוענת
שהיא רשאית לעכב את המטוסים בגין כל החוב, 90 אלף דולר. הכרעת בית המשפט אומרת שמרגע שהיה שחרור
של המטוסים בגין התיקונים הקודמים , פקעה זכות העכבון , ולכן בגין 70 אלף הדולר, אין זכות עכבון, בעוד שעל
התיקון האחרון עוד לא היה שחרור, ולכן העכבון רק על החלק הזה. ההלכה: גם אם החברה הייתה סולוונטית,
אפשר היה לעכב רק כנגד 20 אלף דולר. ולכן – אם חברת מעוף תשלם 20 אלף דולר, המטוסים ישוחררו.

פס"ד שלדות מפעלי מתכת - שם יש מוכר וקונה של רכב, הקונה נשאר חייב למוכר סכום כספי בגין התמורה,
של כ- 9000 דולר. באיזשהו שלב הקונה החזיר את הרכב למוכר כי יש בו ליקויים ומבקש תיקון. העלות של
התיקון כ- 1000 דולר. המוכר, מעכב את הנכס נגד תשלום יתרת דמי המכר – 9000 דולר ו עוד כ - 1000 דולר.
הקונה אומר שהוא מ וכן לשלם רק בעבור יתרת דמי המכירה, ועל התיקונים הוא לא מוכן לשלם כי לטענתו זה
במסגרת האחריות של המוכר. מגיעים לבית המשפט, והשאלה היא האם העכבון כדין ביחסים בין הצדדים. בית
המשפט אומר שכנגד יתרת דמי המכר אין זכות עיכבון כי הנכס שוחרר בעבר, ולעומת זאת, על החיוב של
התיקונים הייתה זכות עכבון. המשמע ות של ההלכה שאם הקונה היה מוכן לשלם את העלות התיקון המוכר
היה מעכב שלא כדין והיה חייב לשחרר את הנכס.

משכונות – בטוחות מסוג שעבודים
משכון - בטוחה מסוג שעבוד. נושה מקבל זכות בנכס החייב או צד ג' ויכול להיפרע
ממנו במקרה שהחוב לא הוחזר. המשכון עוסק בנכסים מסוג מיטלטלין או זכויות,
וכפוף להוראות חוק המשכון. על משכון של חברה יש חובת רישום אצל רשם
החברות, בכדי שיהיה לו תוקף כלפי נושי החברה, המפרק וכולי.

משכנתא - משכון על נכס מקרקעין. כמו כל עסקה במקרקעין, גם משכנתא כפופה
לחובת רישום בפנקסי המקרקעין.

ההסדרים הקוגנטיים בחוק המשכון

פומביות – ס' 4 לחוק המשכון מדבר על שכלול משכון לטובת צדדים שלישיים. זה הסדר שבעסקאות אחרות
אמור להיות מוחלף בהסדרים הרלוונטיים לגבי הפומביות שניתנת להם.

זכות הפדיון – זכות הפדיון היא הזכות של החייב לשחרר את המשכון בתשלום החוב. זכות הפדיון מוגנת בשתי
תקופות בצורה שונה :
• כל עוד לא הגיע מועד פירעון ההלוואה, עוד לא הגיע הזמן לשלם את החוב, החייב יכול לפדות את
המשכון על -פי חוק המשכון, אבל ההוראה הזאת הינה דיספוזיטיבית. כלומר, הצדדים יכולים בהסכם
המשכון לקבוע שהחייב לא יכול לפדות את המשכון עד מועד פירעון ההלוואה. מדוע? מה האינטרס
הלגיטימי שלהם לקבוע את זה? הריבית. למלו וה יש אינטרס לגיטימי לקבל את הריבית ש נקבעה בהסכם
הלוואה.
• לאחר מועד פירעון ההלוואה, זכות הפדיון הופכת לקוגנטית, אי אפשר להתנות עליה. כאן כבר הטענה
שלאחר הפירעון אין אינטרס לגיטימי למלווה שלא לאפשר פדיון (אפשר לפדות את המשכון עד השלמת
המכירה בהוצל"פ.)
הסדר המימוש – מה הדרך הכי אינטואיטיבית לממש משכון? מימוש עצמי. הנושה ייקח את הנכס וימכור
אותו. בדין האמריקאי מימוש עצמי הוא אפשרי. חוק המשכון, ככלל, אוסר על כך. המימוש שחוק המשכון
מתיר הוא באמצעות רשות מוסמכת. אם המשכון שוכלל אפשר לממש או בהוצל"פ או באמצעות בית משפט.
חוק המשכון מגן על החייב אך לא הגנה מוחלטת, אלא בעיקר לחשש שבעל המשכון ימכור את הנכס בפחות משוויו
האמיתי. הבעיה נובעת מבעיית נציג.

הסדרים נוספים בחוק המשכון
סעיף 5 ל חוק המשכון –תקנת השוק במשכון - אם החייב ממשכן נכס שהוא לא בעליו או לא זכאי
למשכן אותו אך הגיע אליו בהסכמת הבעלים (שכירות, שאילה וכו') המשכון יהא יפה כלפי הנושה,
אם הנושה פעל בתו"ל. כלומר בניגוד לתקנת השוק במיטלטלין או מקרקעין אין דרישת תמורה.
סעיף זה מרע עם הנושים המקוריים של בעל הנכס וניתן להתנות עליו בהסכם בין הצדדים.

סעיף 6 לחוק המשכון – משכון מסדר שני - נכס אחד יכול להבטיח כמה משכונות (לדוגמא,
כאשר הוא שווה יותר משווי המשכון הראשוני). מספר מצבים אפשריים: כשהנושה הראשון לא
אישר את המשכון השני – זכויותיהם של הנושים ישתוו, אלא אם כן ערכו ביניהם הסכם המסדיר
חלוקה שונה; כאשר הנושה השני כלל לא ידע על קיומו של משכון ראשון – תתקיים תחרות.

תחולת חוק המשכון על עסקאות מיוחדות
סעיף 2(ב) לחוק המשכון:
הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב יהיה כינויה של העסקה אשר יהא.
השאלה שהתעוררה בפסיקה בהקשר זה היא האם הסעיף מאמץ את התפיסה הקניינית שאומרת שיש
רשימה סגורה ולא משנה מה הצדדים ניסו לעשות יש לסווג את העסקה כעיכבון או כשעבוד צף או
כמשכון.
יש כאן מתח ברור בין חופש החוזים וחופש העיצוב של העסקאות המימוניות לבין הוראות חוק המשכון.
עולה השאלה מהן עסקאות הבטוחה האחרות שניתן לעשות? הרי שלתת רשימה ממצה אי אפשר, יש די
הרבה עסקאות שונות ממשכון שמוכרות לנו. עולה השאלה באיזה מובן הן יהיו שונות ממשכון?
סוגי עסקאות בטוחה שאינן יוצרות משכון או שעבוד
עסקת שימור בעלות – היצרן רוצה לתת אשראי לסוחר. והיצרן רוצה להבטיח את האשראי הזה, נניח באמצעות
הסחורה. מה הוא יכול לעשות? הוא יכול לקבל משכון על הסחורה. אין מניעה שהיצרן יגיד לסוחר, רשום משכון
לטובתי , ואם לא תשלם אני אממש את המשכון. הבעיה היא שזה קשה ולא יעיל - על כל משלוח צריך לרשום את
המשכון מחדש וכולי. מנגד, ניתן לעשות עסקה שהיצרן ימסור את הסחורה, כלומר יעביר את החזקה, אבל
הבעלות תישאר אצלו עד התשלום. הסוחר יוכל בינתיים לסחור בסחורה. איך יוכל למכור? באותו רגע של
המכירה יהיה ויתור על בעלות, או שהמכירה של הסוחר תהיה כשלוח: יהיה לו ייפוי כוח להעביר לצד שלישי,
אבל התמורה תהפוך לתמורה של היצרן. כלומר, זה שימור בעלות בנכס ובמה שמחליף את הנכס (הכספים).

עסקת קונסיגנציה (משגור) – בעסקה כזאת אין העברת בעלות, אלא יש העברת חזקה. כלומר, מבחינת המבנה
הקנייני שלה, עסקת קונסיגנציה מזכירה עסקת שימור בעלות. היצרן עושה עסקה עם הסוחר, על -פיה תהיה
הפרדה בין העברת החזקה והעברת הקניין. הקניין יישאר בידי היצרן, ואילו החזקה תועבר לסוחר. ההסדר יהיה
שרגע לפני המכירה, הבעלות תעבור לסוחר. לעומת זאת, בעסקת שימור בעלות, הבעלות על הנכס תמיד בידי
היצרן.

עסקת שכר-מכר (ליסינג מימוני) – נניח שיש לנו יבואן רכב ולקוח שאיננו מעוניין לרכוש מכיסו את הרכב, אלא
הוא רוצה שחברת ליסינג תממן את העסקה. דרך המלך לעשיית העסקה היא שהמוכר והקונה יעשו עסקת מכר,
הקונה והגורם המממן יעשו עסקת הלוואה, ולהבטחתה ישועבד הרכב נשוא העסקה. ברם, התפתחה טכניקה
אחרת של עשיית העסקאות הללו: הקונה פונה למממן ואומר לו באיזה נכס (למשל , רכב) הוא מעוניין; המממן
קונה נכס זה מהמוכר במישרין; הגורם המממן עושה עסקה עם הקונה, והעסקה היא לפחות לפי ההגדרה
המשפטית שלה הסכם שכירות.

מכר מותנה – עסקה מסוג בטוחה שמגיע המלווה ללווה ואומר לו שיארגנו עסקה שבצורה שונה מהצורה
המקובלת, כלומר שהעסקה תראה לא כעסקת הלוואה אלא כעסקת מכר. כאשר הסכום שנותן המלווה יירשם
כתשלום ראשון על חשבון הממכר, אלא אם כן הכסף יוחזר בתוך פרק זמן מסוים, אזי הסתיימו היחסים. אחרת,
עסקת המכר תצא אל הפועל . הרעיון הוא שהאפשרות לקבל את הבעלות בנכס היא המשמשת כבטוחה. הדוגמא
הבולטת היא שלבית המשפט העליון מפסק דין דורנבאום, (נחום נ' דורנבאום), הסיפור המתואר: יש לווים
פוטנציאליים, אנשים שצריכים אשראי כדי לקנות מספר ירוק למונית . יש להם דירה הכפופה למשכנתא. הדירה
(בהתחשב במשכנתא) שווה משהו כמו 60,000 דולר. הם מבקשים הלוואה מן הבנק , והבנק לא רוצה לתת. לכן
הם הולכים לשוק האפור. המלווה בשוק האפור לא רוצה משכנתא שנייה על הנכס. הוא מעוניין בבטוחה אחרת.
מה הבטוחה שהוא רוצה? התחייבות למכור לו את הנכס (הדירה המשועבדת) במחיר של 60,000 דולר (מחיר
הלוקח כאמור בחשבון את המשכנתא על הדירה). אם תוחזר ההלוואה ( 30,000 שקל) אז המכר לא יצא אל
הפועל ; אם לא תוחזר ההלוואה, אז ה 30,000- יהיה תשלום ראשון על חשבון הדירה. זאת לא עסקת משכון
בהגדרתה הגרעינית, כי למלווה שהוגדר כקונה במסגרת ההסכם, אין אפשרות ללכת למכור את הדירה ולהיפרע
מתוך התמורה. למלווה יש אפשרות לקבל את הדירה תמורת יתרת התשלום. זה היתרון שיש לו אם ההלוואה לא
נפרעת.

חשבון בנק – טענות קיזוז.

מכר חוזר – חכירה ומכירה מחדש.

פס"ד קולומבו
רקע: עסקה בין קולומבו (היצרן) למאמא יוקרו (הסוחר) של העברת צעצועים. קולומבו ידעה שמאמא יוקרו
בקשיים כלכליים והוכנסה תניית שימור בעלות בחוזה. כך קולו מבו לא מסכנת דבר והנושים האחרים לא יכולים
לרדת לנכסים. בך קבע כי עסקת שימור הבעלות מטרתה שיעבוד של נכס כערובה לחיוב - הפעיל את ס' 2(ב) לחוק
המשכון. המשמעות היא שהבעלות בצעצועים היא של מאמא יוקרו וקולומבו רק מקבל משכון ולא בעלות.
הבעיה: המשכון לא נרשם ולא תקף כלפי צדדים שלישיים וכעת קולמבו הופכת לנושה ללא עדיפות קניינית.
ההלכה הזו פורשה באופן רחב מאד כך שכל הסכם שיצר בטוחה כפוף להוראות הקוגנטיות של חוק המשכון
וספגה ביקורות רבות. הטענה הראשית בעד ההלכה היא אפקט הפומביות - הגנה על נושים.
הביקורת:
• הלכת קולומבו לא הייתה מוכרת וקמעונאים קטנים לא מכירים בה כי לא נעזרים בסיוע משפטי.
• אין זה נכון להגן על הנושים באופן זה כי נושים רציניים לא יסתמכו על מראה עיניים בלבד.
• אפקט של כדור שלג שיותר צדדים נפגעים ולא בטוח שיש להגן על נושי הקונה ולא נושי המוכר (הגנה אקס
פוסט).
שאלת המדיניות: האם ניתן תוקף לעסקאות אלו?
הגישה הקיצונית הראשונה היא גישת הבטוחה: זאת הגישה שפסק הדין של קולומבו. פסק הדין הזה קבע כי כל
עסקה שמטרתה הבטחת חוב באמצעות נכס היא עסקת משכון. אין חופש עיצוב בדיני בטוחות. הטענה המרכזית
של השופט בך שנתן את פסק הדין אומרת שברגע שהצדדים עשו את העסקה בדרך בלתי מוכרת, הם רצו לברוח
מתחולת חוק המשכון, ואת זה לא צריך לאפשר. יש הוראות בחוק שהן קוגנטיות, למשל אלה בדבר מימוש
משכון, ואי אפשר להתחמק מהן באמצעות הסדר העסקה בצורה אחרת. למשל, אי אפשר לברוח מכך שהמכירה
צריכה להיות על ידי רשות מוסמכת. הגישה הזאת הופעלה בקולמבו לעניין מיטלטלין, ובמהלך הזמן היא
הופעלה על ידי בית המשפט העליון לגבי כמעט כל סוגי העסקאות שהוזכרו. יש אם כן, 3 הסברים לגישה זו:
הגנה על צדדים שלישיים - רצון למנוע עסקאות שיוצרות סיכונים והחצנות לצידים שלישיים. מצד
אחד, ניתן לטעון כי הדרישה לרישום היא דרישה רצויה מאד. מנגד, חשוב להבין שמדובר באמצעי קיצוני
למדי. אנחנו מאד מגבילים את יכולת הצדדים לקבוע את ההסדר שהם מעוניינים בו. עולה השאלה האם
מדובר במחיר מוצדק. כלומר, האם בשביל פומביות כדאי להגביל את חופש הגיוון .
הגנה על החייב – ישנו חשש שעסקאות אלו יביאו לעושק החייב. זאת הנקודה החשובה ביותר ויש לבדוק
היטב שהבטוחה איננה משמשת כמסווה לעושק החייב. השאלה היא האם הדרך של החלת חוק המשכון
היא הדרך האופטימאלית להגנה הזו?
אין הסדר משפטי מספק לכל אחד מסוגי העסקאות האלו - מדובר בשיקוליי נוחות. מדובר בטיעון חלש
למדי ובדין הישראלי להרבה עסקאות אין הסדר משפטי מובהק (למשל Joint Venture).

פס"ד קידוחי הצפון
רקע: פסק הדין עוסק גם הוא באותה עסקה שקולומבו עוסק בה, בשימור בעלות. מדובר בסיטואציה ושאלה
האם הוראה שהיצרן אומר שהבעלות תישאר בידיו עד שהוא יקבל את התמורה היא הוראה לגיטימית? בית
המשפט מבטל את הלכת קולומבו בנוגע לשימור בעלות. בית המשפט למעשה נותן תעודת הכשר לדפוס העסקה
של שימור בעלות ו ומר, לא רק משכון ועיכבון הן עסקאות לגיטימיות, גם שימור בעלות למרות שאין הסדר
סטטוטורי מקיף שעוסק בשימור בעלות.
ההנמקות המרכזיות של פסק הדין, לפחות אלה של השופט שלמה לוין שנחשבות כמרכזיות, הן שתיים:
• הנמקה מהותית – עסקת שימור בעלות היא עסקה מסחרית הוגנת. בעסקת שימור בעלות מה שקורה הוא
שהמלווה מביא את הבטוחה שמגנה על האשראי שלו, הוא מגדיל את מסת הנכסים של הלווה, ולכן זה
הוגן, צודק, ראוי ולגיטימי שהוא יהיה מובטח בה. הנוש ים האחרים לא נפגעים מזה. זה מזכיר עקרון לגבי
שעבוד צף. אם יש שעבוד צף עם הגבלות הוא מונע שעבודים שנופלים לשעבוד הצף אבל הוא לא מונע ממי
שמימן את רכישת הנכס לשעבדו לטובת עצמו (שסל"ן – שעבוד ספציפ לרכישת נכס ).
• הנמקה פרקטית – מבחינת המציאות הכלכלית והעסקית אין דרך מעשית זולה ויעילה שספקים יכולים
להבטיח את עצמם, אלא באמצעות שימור בעלות. ספקים יכולים תיאורטית לקחת משכון או שעבוד צף
אבל זה לא יעיל, זה לא מעשי, זה לא נעשה. פרופ' לרנר פרסם מאמר שבו הוא עשה מחקר אמפירי מה קרה
אחרי קולומבו, וראה שלא קורה שספקים לוקחים משכון . הם לא יכולים לעשות את זה, סחורתם
מתחלפת, הם לא יכולים לרשום משכון על כל משלוח, שעבוד צף הם לא מקבלים אף פעם, והדרך שלהם
להבטיח את עצמם היא שימור בעלות.
מי הנפגע הגדול של פס"ד קידוחי הצפון? קיטונות של ביקורת הושמעו כנגד פסק הדין בכך שבית
המשפט פגע ביכולת של הסוחרים לקבל אשראי בנקאי. שהרי אם עד קידוחי הצפון יכלו הבנקים
להסתמך על המלאי של הספק, כיום הם כבר לא יכולים לסמוך על האשראי הזה (מאחר ועסקת
שימור בעלות אושררה ולא ניתן לדעת למי המלאי שייך – האם לסוחר או שמא לספק?) . יש להבחין
בין שתי תקופות שונות:
התקופה שעד פסק הדין קידוחי הצפון – הבנקים טוענים שהסתמכו על הלכת קולומבו.
מפס"ד קידוחי הצפון ואילך – הבנקים יכולים להגן על עצמם בדרכים שונות. הם יכולים
לדרוש מהלקוח שיראה קבלות על כך ששילם עבור הסחורה אם הוא רוצה שהבנק ישתמש
בהם כבטוחה.
התמודדות המשפט עם הלכת קידוחי הצפון
סייג עובדתי-הסכמי – זאת דרך המלך של להפעיל את קידוחי הצפון. זה הפתרון הנוח ביותר,
לקבוע שאין תניית שימור בעלות ביחסים החוזיים בין הצדדים. אם אין תניה כזאת , אז אין שום
בעיה והלכת קידוחי הצפון לא רלוונטית. ככלות הכול, ההלכה לא אמרה שתמיד יש שמור בעלות
היא קבעה שאם יש אז צריך לתת לה תוקף. אפשר לקבוע שאין בהסכם תניית שימור בעלות. אם יש
חוזה מפורש חתום בין הצדדים הקובע שימור בעלות אז כמובן שדרך זו לא מעשית.
הסייג העובדתי הקנייני - כאן נמצאים כבר בתחום אפור, בנתיב התנגשות חד עם קידוחי הצפון.
יש פסקי דין בהם ביהמ" ש המחוזי לא מסתפק בכך שנקבעה תניית שימור בעלות בחוזה, הוא דורש
לראות במציאות יישום פרקטי לשימור הבעלות. כלומר, יש דרישה לראות שהיצרן שומר על זיקה
לסחורה, שהוא עוקב אחריה, שהוא מבקר במקום אחסנתה.

הנכס מושא עסקת השעבוד
רקע: נדון במקרה של הבטחת עסקה במקרקעין בשלב החוזי-אובליגטורי. נתייחס לסיטואציה מסוימת: יש בעל
מקרקעין, בעל המקרקעין עושה עסקה עם רוכש מקרקעין, על פי העסקה הוא צריך להעביר לרוכש את זכותו
במקרקעין באיזשהו שלב עתידי. מי שרשום כבעלים של הדירה זה הקבלן או היזם שהקים את הפרויקט. עד
שהיזם משלים את הליכי הרישום של הקרקע על שמו של הרוכש, עובר זמן רב. עולה השאלה מה קורה כאשר
קונה הדירה רוצה לקחת הלוואה מהבנק לרכישת הדירה. מה תהיה הבטוחה שיכול הקונה לתת לעסקת
ההלוואה. הרי הרוכש צריך לשלם לו לפחות חלק מהתמורה לפני שהוא מקבל את הזכות הקניינית במקרקעין .
לרוכש אין מספיק כסף, ולכן הוא לווה: ויש נותן אשראי (מלווה), העושה הסכם עם הלווה ומעמיד לו את
האשראי לצורך מימ ן הרכישה. מה שמטריד אותנו מבחינה משפטית זה השאלה איזו בטוחה יכול הרוכש לתת
לבנק? נמנה מספר בטוחות אפשריות במקרים מסוג זה:
• מתן הזכות האובליגטורית עצמה כבטוחה – האם חוזה הרכישה יכול לשמש כבטוחה? אם כן, זה לא נכס
מסוג מקרקעין, אלא מסוג זכויות אובליגטוריות, ונותן האשראי מקבל משכון על זכויות אובליגטוריות.
האם זה אפשרי? איך ממשכנים את חוזה הרכישה? איך יוצרים משכון על זכות אובליגטורית? עושים
הסכם. חשוב להבין שיש כאן בעייתיות משום שהנכס המשמש כבטוחה במקרה דנן הוא זכות
אובליגטורית, כאשר ערך הבטוחה תלוי באיכותן של זכויות אלה. מרגע שרק חוזה המכר הוא הבטוחה, יש
בכך סכנה מסוימת, משום שהזכויות בחוזה המכר כפופות גם למוכר הדירה.
• מתן הקרקע כבטוחה לעסקה – הבנק יכול לדרוש לא את חוזה המכר אלא בטוחה במקרקעין עצמם.
הקושי במקרה זה הינו בכך שמדובר בבטוחה שאינה בבעלות הרוכש, אלא בבעלותו של צד ג' (המוכר).
עסקת קומבינציה הנעשית בא מצעות ליווי פיננסי
• העסקה: הקבלן יבנה על הקרקע, ואת המבנה שיוקם, בעל הקרקע והקבלן יחלקו ביניהם.
לדוגמא : אם כתוצאה מן הבנייה יהיו 8 דירות, אז 5 י קבל בעל הקרקע, ו 3- יקבל הקבלן והוא
יוכל למכור אותן. בשלב הזה העסקה בין הקבלן לרוכשים לא מעניינת אותנו.
• הקבלן צריך לממן את הבנייה, והוא יכול לעשות זאת (וזאת הדרך שהפכה למקובלת בעשור
האחרון) באמצעות לקיחת ליווי פיננסי מבנק מלווה בנייה. הבנק מעמיד לקבלן את האשראי
לצורך הפרויקט. הבנק רוצה כמובן לקבל בטוחות לאשראי שהוא מעמיד. אילו בטוחות יכול
הקבלן לתת לבנק?
• אפשרות אחת היא להעניק כבטוחה את הקרקע. הבעיה היא שזה תלוי בהסכמת היזם (בעל
המקרקעין) שלא בטוח מעוניין לתת את המקרקעין כבטוחה. בטוחה נוספת יכולה להיות
החוזים של רוכשי הדירות עם הקבלן .
• ההבחנה הבסיסית אם כן זה בין נכס שמבטיח את ההלוואה לבין הסכם שמבטיח את
ההלוואה.
מוכר אל מול רוכש דירה – בעל מקרקעין, שהוא בעל דירה פרטית, עושה עסקה למכירת הדירה. בחלק גדול
מהעסקאות האלה העברת החזקה והבעלות בדירה לא מבוצעת מיידית. מה יכול רוכש הנכס לתת לנותן
האשראי?
משכנתא – משכון להבטחת חיוב של אחר. זאת הדרך הפשוטה, לרשום משכנתא על המקרקעין. זה שעבוד של
נכס השייך לבעל המקרקעין, ולא ללווה. האם זה אפשרי? חוק המשכון מכיר באפשרות לשעבד נכס של צד שלישי
להבטחת ההלוואה. הדוגמא הפשוטה היא בן או בת שרוצים הלוואה מהבנק, וההורים מוכנים להעמיד נכס
שלהם כערובה להתחייבותם. חוק המשכון מכיר בזה בס' 12, בו נקבעה התבנית המשפטית של המצב: בעל הנכס
הופך להיות לערב מסוג מיוחד, ערב בנכס לחוב. כלומר, אי אפשר להיפרע מן ההורים את החוב באופן אישי,
אבל, מה שאפשר לעשות הוא להיפרע מתוך הנכס שלהם. אפשר להביא למכירת הנכס אם הבן או הבת לא
משלמים את החוב; לתפוס את נכס המקרקעין של ההורים, ולממש אותו בהליכי מימוש משכון. מכאן שאין
מניעה עקרונית לשעבד נכס של בעל המקרקעין להבטחת חובו של הלווה. מה הבעיה המהותית? שהבעלים לא
יסכים. בניגוד להורים שרוצים לעזור לבן שלהם לקבל את ההלוואה ומוכנים להיות ערבים להתחייבויות, בעל
המקרקעין לא רוצה במקרה הרגיל להיות ערב להתחייבויות של הרוכש ממנו כלפי צד ג'.
התחייבות למשכנתא שנותן המוכר - בעל המקרקעין נתן התחייבות למשכנתא לנותן האשראי. בעל המקרקעין
חותם על מסמך בו הוא מתחייב שאם הוא עד התאריך החוזי לא יצליח , הוא ייתן משכנתא לנותן האשראי
במועד עתידי. בעסק אות כאלה נותן האשראי הרבה פעמים דורש שבעל הקרקע יחתום על התחיבות מסוימת.
האפשרות הגרועה היא התחייבות ישירה שאם עד התאריך החוזי לא תועבר הבעלות תרשם בכל זאת משכנתא
על שם הבנק. על ההתחייבות של בעל המקרקעין בנוגע למקרקעין אפשר לרשום הערת אזהרה. אבל זה לא מה
שאנחנו עוסקים בו כעת, אלא אנו עוסקים ביכולת של נותן האשראי להיפרע על סמך ההתחייבות הזאת. למה
שזה יקרה? יש לבעלים אינטרס שהלווה יקבל את הכסף, מעבר לאינטרס החוזי; בעל הקרקע לא מודע למה
שהוא עושה. זה יוצר התחייבות רחבה יותר ממה שהוא חייב כלפי הלווה.
המחאות חיובים
המחאה מוחלטת
המחאה על דרך השעבוד
פקטורינג
ניכיון שקים