יצירת הזכות קשורה ברצון לדאוג לאלמנה בנישואי מרות (כאשר היא נשארת קשורה למשפחתה) בלי שהבן יאבד את זכויותיו בנכס.
יצירת זכות אכילת הפירות:
- ויתור במשפט - כרוך בתשלום (זאת מכירה)
- שיור - מוכרים את הנכס בהנחה תמורת השארת הזכות אצל הבעלים הקודם
- כאשר בן במרות, אשר קיבל את הכנס מגורם חיצוני, משתחרר - האב מקבל שליש מערך הנכס אבל מוותר על זכות אכילת הפירות.
- מות בעל הזכות
- מתקיים התנאי שנקבע בזמן יצירת הזכות (זמן/חתונה/אחר)
- בעל הנכס הופך לבעל הזכות - מיזוג
- אי שימוש בזכות למשך שנה (מטלטלין) או שנתיים (מקרקעין) ע"פ עקרון החזקה הממושכת (לא כולל אם משתמשים בקרקע להשכרה)
- שינוי במעמד האישי של בעל הזכות - עבדות או איבוד אזרחות
- שינוי מהותי באופיו של הנכס - הבעלים יכול לפעול ע"מ לסיים את הזכות
- ויתור במשפט בהסכמת שני הצדדים (תמורת תשלום כמובן)
- USUS - זכות השימוש- פחותה מאכילת הפירות. מותר להנות מהפירות לשימוש אישי ומשפחתי בלבד. זהו נכס שאינו ניתן לחלוקה. נוצרה בעיקר בצוורה והשאר דומה לאכילת הפירות.
- זכות המגורים - מוענקת בד"כ בצוואה, ניתנת לאנשים קרובים. בד"כ הוענקה לעל החיים. שינוי במעמד האישי (למעט שינוי אזרחות) לא גרם לפקיעתה.
- הזכות להנות מעבודת עבדים/בהמות - בד"כ נוצרה מצוואה. פקיעתה לא היתה מותנית במות הבעל הזכות אלא במות העבד/בהמה. לבעלים היה אסור למכור את העבד/בהמה.
משפט קונטיננטלי
הקודקס האזרחי האיטלקי נערך ב-1942, זה בעצם הקודקס של מוסוליני. המלומדים האיטלקים הצליחו לא להכנע יותר מידי לאידיאולוגיה הפשיסטית בשם הוודאות במשפט. זה בניגוד לגרמנים למשל.
שיעבודים אישיים
ראינו שזכות אכילת הפירות במשפט הרומי היא מאד רחבה, כלומר לבעל הזכות היה הרבה. בקודקס האיטלקי, הזכות הזאת יחד עם זכויות דומות נתפסות כבעלות מוגבלת.
הזכות למחוברים – עקרון יסוד במשפט הרומי ובאיטלקי הוא שכל המחובר לקרקע תפל לקרקע (הופך להיות בבעלות בעל הקרקע). בדין האיטלקי יש גם זכות למחוברים – ניתן להיות בעלים של מבנה המצוי על אדמתו של אחר, אבל רק כאשר בעל הקרקע הוא זה שמעניק את הזכות לבנות מבנה שיהיה שייך לאחר או את הזכות להיות הבעלים של מבנה קיים. הזכות יכולה להיות ניצחית או קצובה בזמן. עם פקיעתה, המבנה עובר או חזר לבעל הקרקע, בכך בא לידי ביטוי העקרון. החובה על בעל הקרקע היא לעשות שימוש בקרקע באופן שיפגע מעט ככל האפשר בשימוש במבנה. בעל הזכות רשאי להעביר לצד ג' (?)
זכות חכירה – ENFITEUSI
זוהי זכות בעלות מלאה, ניצחית או למינימום 20 שנה, המוענקת לאדם אחד באמדתו של אחר, אבל בכפוף לתשלום דמי שכירות. בעל הזכות צריך להמנע מיישום הזכות בדרך שיפגע בה. בעל הזכות רשאי למכור לצד ג' אבל צריך לתת אפשרות לבעל הקרקע לסרב. עם תום תקופת הזכות הקרקע חוזרת בלעלים. הוא שראי גם לדרוש את החזרת הקרקע אם יש פגיעה בהסכם. בעל הזכות יכול לבקש לרכוש בעלות מלאה על יסוד חישוב דמי היוון.
זכות אכילת הפירות
מאד דומה למשפט הרומי. תיווצר רק כאשר יש הסכמה בין הצדדים, אלא גם כן מדובר בזכות של הורים בנכס של ילדיהם. לבעל הזכות יש זכות שימוש והנאה. זכות יכולה להיות למשך חיי בעל הזכות או קצובה בזמן. הבדל מהמשפט הרומי – לתאגיד היא נחשבה תקופה 100 שנה; באיטלקי – 30 שנה. הרציונל – שהכנסים יחזרו למחזור הכלכלי. כמו במשפט הרומי ההגדרה היא שבעל הזכות רשאי להנות מהפירות מבלי לדעת בכרם. יש לבעל הזכות חובה לשמר את המטרה הכלכלית של הקניין. אם הקציר כבר הושלם בשנה שבה נוצרה הזכות, בעל הזכות יוכל לקבל את החלק היחסי ע"פ מס' החודשים שעברו מהשנה. בעל הזכות רשאי לחיות בנכס או להשכיר את הבית, כמו במשפט הרומי. אם הוא מבצע שיפורים, הוא או יורשיו יוכלו לקבל פיצוי בתמורה לשיפורים (שלא כמו ברומי), ע"פ עקרונות ע"ע. הוא יקבל את הסכום הנמוך מבין (ערך השיפורים או תוספת הערך שהוענקה לנכס). בעל הזכות חייב לשמור על הנכס, להנות מהזכות שלו ברמה של "אב משפחה טוב". גם באיטלקי עושים רשימת מלאי ויש ערבות של בעל הזכות.
זכות השימוש – קיימת גם. זכות השימוש בנכס כמו בורמי תאפשר לבעל הזכות להנות מהפירות רק לעצמו. העודפים שבעל הזכות מייצר הולכים לבעל הקרקע.
זכות המגורים – רק לגור, לא להשכיר.
משפט קונט' – מבוא
משפט משווה
עוסקים בזה רק מ-1900. למה עוסקים בזה? ע"מ שנוכל לקיים מערכת של מסחר בינ"ל. במשך מאות שנים קונטיננקט נשלט ע"י היוס קומונה – הדין המשותף. ברע שהדין המשותף התפרק נוצר צורך במשפט משווה. הוא מראה איך מתיחים לשיטות משפט אחרות לבעיה שאיתה מתמודדים וזה יכול לעזור.
אנחנו משווים בין משפחות של משפט ובין שיטות בתוך משפחה. צריך להבחין בין הקבוע לרגעי, אנחנו נחקור את הקבוע – המרקם של שיטת המשפט. יש מחלוקת איך לחלק את המשפחות בהתיחס לחלק הקבוע. מה יוצר "שיטת משפט"?
אופי המקורות – האם יש תקדים מחייב
הדרך שבה שיטת משפט נותנת ביטוי להוראות שלה
קטגוריות המשפט
דרכי הפרשנות
בסופו של דבר המבחן הוא האם משפטן ממדינה אחת יכול להסתדר במדינה אחרת. כל אחד מאפיין את עצמו במשהו שאין לו ויש לשיטה האחרת. הצרפתים אומרים – השופט האנגלי הוא העבד של העבר והרודן של העתיד.
ס' 1152 בקוד הצרפתי מ1804 קבע לגבי פיצויים מוסכמים. עד 1975 נקבע שאין לשופט דרך להתערב בגובה פיצויים מוסכמים. אח"כ תוקן החוק שאמר שבנסיבות המקרה אחד הצדדים או השופט יכול לבקש לשנות את סכום הפיצויים המוסכמים. התחילו להיות על זה פס"ד, אבל לא היתה פרשנות אחידה. אין תקדים מחייב. ב-1985 בא תיקון לחוק שקבע איזו היא הפרשנות הנכונה.
דרך החשיבה הקונטיננטלית
במאה ה-11 אחד המלומדים האיטלקיים מגלה את קוד יוסטיניאנוס. תדהמה. חשבו שהוא מושלם "היגיון כתוב", ואם משהו נאה לא הגיוני זה כי לא יודעים לפרש אותו כמו שצריך. לפרשנים הראשונים קראו GLOSSATORES – פרשנות של השפה, בין השורות, מסביב לעמוד. לאחר מכן השתמשו בהיקש כאשר יש לקונות בקודקס. המשפט הקונט' צמח באקדמיה. הספר הראשון של כל הקודקסים הוא דיני האישים כי זה הכי לוגי – דבר ראשון במי אנחנו מטפלים, האם יש לו כשרות משפטית? אח"כ עוברים לחפץ – האם נתן לרכוש עליו בעלות. אח"כ דיני חיובים – איך מגנים על הזכויות.
אין פילפולים פרוצדורליים כמו במשפט האנגלי.
המשפט הקונט' דדוקטיבי והקומון לו אינדוקטיבי.
הגישה הקונט' היא שהמשפט אינו אמצעי לפתרון סכסוכים, אלא רואים אוותו במונחים של עקרונות יסוד.
בקומון לו החשוב הוא השפוט ובקונט' המלומד.
ניסוח ההוראות הוא מאד כללי, הכללים קצרים ורחבים לכן הם שורדים עד היום והפרשנויות מתאימות את עצמן לחיים.
הוודאות המשפטית – הוודאות היא לגבי החוק.
היוס קומונה מורכז מהדין המסרחי, המשפט הרומי, המשפט הכנסייתי והדין המקומי.
המשפט הרומי – מבוסס קוד יוסטיניאנוס. בעיקר התחומים האזרחיים. קוראים לזה "CIVIL LAW” באנגלית אבל כאשר אירופאי אומר CIVIL LAW הוא מתכוון משפט אזרחי (פרטי).
המשפט הקנוני – של הכנסייה הקתולית. היא פיתחה אותו גם כדי לנהל את עצמה וגם את חיי המאמין. היו בימ"ש נפרדים (כמו שהיה באינקוויזיציה) וקודקסים נפרדים. היתה התפשטות גם לתחומים כביכול חילוניים כמו משפחה ,גירושים, צוואות, תחומים במשפט הפלילי.
הערה: על מנת לסייע בהבנת החומר מצורף הסיכום שלי מ"שיטות משפט" להלן:
מרכיבים של שיטה משפטית:
- נורמות: סוגים שונים
o מקור בסיסי: חוק, פסיקה (פרשנות של חקיקה, דין יציר פסיקה), קודיפיקציה (ארגון שיטתי של הנורמות בשיטה המשפטית, קודם היסטורית לחקיקה, נוצר ע"י מלומדים, לא קיבל לגיטימציה מרשות מחוקקת עצמאית)
o מידת הפירוט: כללים (מפורטים מאד, דוגמת חוקי מיסים ותעבורה), סטנדרטים (עקרונות מופשטים, דוגמת תום הלב והתרשלות).
o ביזור מול ריכוז של הריבונות: פדרליזם (כמו בארה"ב ובאיחוד האירופי, חלק מהנורמות נוצרות במרכז וחלק במדינות, ונוצרת שאלה מי מוסמך לחוקק מה, יכול להביא לריבוי הסדרים באותו תחום), יוניטריזם.
o ריבוד: אין היררכיה (דוגמת אנגליה), יש היררכיה (דוגמת ארה"ב – נורמות חוקתיות עולות על החקיקה הרגילה, האיחוד האירופי). המשמעות: באנגליה הפרלמנט יכול לחוקק מה שהוא רוצה, בארה"ב חוק שנוגד את החוקה יבוטל. אין בהכרח קשר בין היררכיה לשיריון (איך ניתן לבטל חוק). אין הכרח שכל החוקה תהיה כתובה ובאיזו צורה.
- שחקנים: מי הם?
o שופטים: במשפט הקונטיננטלי, בעלי מאפיינים של עובדי ציבור, פקידים – בי"ס לשופטים, התקדמות בהירככיה עם הוותק. באנגליה הם עורכי דין ותיקים, יותר עצמאיים ופחות חלק מהיררכיה, מצב כלכלי יותר טוב. בארה"ב, בראש הפירדמיה השיפוטית עומדים פוליטיקאים, עם ניסיון מוגבל במערכת השיפוטית, והם ממונים ע"י הנשיא.
o מלומדים: באנגליה המלומדים עוסקים בפרקטיקה, ולכן עושים פחות מחקר ויש להם אינטרסים. בקוננטיננטלי – הם חלק מהממסד המשפטי, מעורבים גם בוועדות ומנסחים חוקים, כותבים ספרי פרשנות לקודקסים. בארה"ב הם מאד באקדמיה, מנותקים מה"שטח". בישראל היו שינויים וכיום הם דומים יותר לארה"ב.
o עורכי דין: באנגליה – חלוקה ברורה בין המקצועות המשפטיים – אלו שמופיעים בבית משפט barristers ואלו שבעריכת חוזים וכו' soliciters. בישראל אין הפרדה. בארה"ב יש משרדי עורכי דין גדולים ויש התמחויות ספציפיות, ובמדינות אחרות המשרדים קטנים והעו"ד פחות מתמחה. בישראל אנחנו בתהליך מעבר למודל של ארה"ב.
- מוסדות:
o מערכת בתי המשפט: המבנה של 3 ערכאות מאפיין הרבה מערכות, אבל מערכת היחסים ביניהן משתנה. יש הבדל בין ערכאות משפט לערכאות ערעור (דיון בשאלה משפטית). השיטה שבה יש שלוש ערכאות משפט (שלום, מחוזי, בג"צ) די ייחודי לישראל. בישראל יש גם התמחות – בית דין לעבודה (חיקוי של המודל הגרמני, שדוגל בהתמחויות). בקונטיננט יש התמחות ובאנגלו-אמריקאי אין. בתי דין דתיים הם לא מתוך החלטה מודעת ליצור התמחות. יש גם שיטות שבהן יש ערכאה נפרדת לתחום החוקתי – בישראל אין.
o מושבעים.
o אופן התנהלות הדיון: האם השופט מנהל את הדיון או הצדדים. מי מחליט איזה עדים לזמן, מי שואל שאלות, מי מציג את השאלות המשפטיות... נהלים, דיני ראיות...
o יש מוסדות אחרים: מחוקקים, הרשות המבצעת,
- מציאות חוץ-משפטית
מבט השוואתי:
על בסיס המאמר של ברק. פרמטרים למיון וקיבוץ שיטות משפט:
- היסטוריה
- צורת חשיבה: אינדוקציה מול דדוקציה
- מבנה המוסדות
- מקור הנורמות
- מקום המשפט בחברה/תרבות
ההתפתחות של המשפט הקוננטיננטלי
ראשית המשפט הרומי
- "12 הלוחות" (450 לפנה"ס) – לוחות שהוצבו בכיכר השוק ברומא (שעדיין לא היתה מרכז העולם). מעבר ממשפט מסורתי למשפט ריכוזי וכתוב. הופך את החוקים לפומביים.
- המשפט הרומי הקלאסי (מאות 1-3 לספירה) - המשפט הרומי התפתח במקביל להתפתחות רומא. בתקופה זו המבנה החוקתי של רומא עבר שינויים והתפתחות תרבותית גדולה. ממעט חוקים בסיסיים המשפט התפתח, חקיקה, הופעת עורכי דין, מדרשות להכשרת עורכי דין, הופעת מלומדי משפט שמפרשים חוקים ומפתחים דוקטרינות.
- נפילת האימפריה הרומית (476) - הדרדרות הדרגתית של האימפריה. התפשטות הנצרות. עליית האימפריה הביזנטית (בחלק המזרחי של האימפריה הרומית). באימפריה הרומית המשפט הפך לשבטי – מנהגי ולא כתוב. בביזנטית המשפט נמשך.
- קוד יוסטיניאנוס (531) – קיסר ביזנטי. מנסה להחזיר עטרה ליושנה של האימפריה הרומית, כיבושים וכו'. משליט את התרבות הרומית וכחלק מזה את המשפט. לקח את הכתבים הישנים וניסה להפוך אותם לרלוונטיים (במקום להתמקד במסורות שבע"פ). למעשה – עשו קודיפיקציה. נוצר ה- corpus juris civilis. החשוב ביניהם נקרא digest וכולל את כתבי המלומדים שנאספו. חלקים אחרים הם אוסף החוקים, ספר הלימוד של המשפט, והשלמות. הספר מאורגן כך שעבור כל סוגייה יש רשימה של מה מלומדים אמרו עליה. יוסטיניאנוס נתן לו תוקף משפטי מחייב, ניסה להשמיד את מה שלא בקודקס ואסר לפרש אותו (צורת חשיבה, או תורת משפט, קודיפיקטיבית). אחרי מותו האימפריה התכווצה שוב והקוד לא נשמר במערב.
- וולגריזציה של המשפט הרומי (476-מאה 11) – דילול המשפט הרומי ע"י המשפט השבטי.
- תחיית המשפט הרומי (1088) – התחלה של התייצבות כלכלית/פוליטית באיטליה, הופעת אוניברסיטאות (התאריך הוא של ייסוד אונ' בולוניה). עותקים של קוד יוס' מגיעים לבולוניה ומתחילים להלמד שם. שפת האונ' היא לטינית – וזה מגדיל את הנתק בין הלמדנות המקצועית למציאות. מתפתחת הפרשנות של הקוד, שהולכת ומתרחקת מהטקסט, אבל עדיין סביב הקוד. המשפט הרומי חי באונ' בכל אירופה אבל לא מחוץ לאונ' - פער.
- יצירת המשפט האירופי המשותף jus commune (מאות 13-16) – בחלחול הרעיונות או בהכרזות תקיפות. החלחול הביא גם לפשרות מצד הקוד והתאמה למציאות החיים. המשפט המשותף יונק לא רק מהמשפט הרומי אלא גם מהמשפט הכנסייתי ודיני הסוחרים.
- המשפט הכנסייתי-קתולי – כל אירופה תחת האפיפיור, שהוא שליח האל. תחתיו יש מבנה היררכי גדול, ממושמע ועשיר. המשפט קשור לדברים שנוגעים לתיאולוגיה הנוצרית: משפחה (מוסד הנישואין הוא מקודש), ירושה, מוסדות דתיים, סכסוכים בתוך הכנסייה, כפירה ופגיעה במוסר. מקור ההליך האינקוויזטורי בבתי משפט (תפקידו של השופט לחקור) בניסיון לברר האם אנשים כופרים או לא.
- דיני הסוחרים – התפתחו בשוק, בגילדות, בנמלים – משפט מנהגי, אבל לא של שבט אלא של בעלי מקצוע שמגיעים ממקומות שונים, וצריכים להצליח לתקשר באותה שפה. עומס החוקים הביא לקודיפיקציה של דיני הסוחרים. הראשון הופיע באמלפי באיטליה, והוא התפשט לחופים אחרים. בתי המשפט ורשות האכיפה הם של הסוחרים (ולא של המדינה), והסנקציה המרכזית היא חרם.
על מנת להתמודד עם סתירות בין המקורות השונים יש מערכות משפטיות שונות. למשל – פשיטת רגל היתה עד המאה ה-19 רק לסוחרים. דיני המשפחה נמצאים בסתירה בין הדין האזרחי לדין הדתי, ובחלק מהמדינות המאבקים נמשכים. בסוף התקופה - המשפט בכל אירופה הפך לדומה מאד,גם אם יש הבדלים מקומיים.
· עליית מדינות הלאום והמשפט הלאומי (מאות 15-19) – ניקח את צרפת כדוגמה. המלכים מנסים ליצור לאום צרפתי באמצעות איחוד פוליטי (כיבוש בשוליים, ייצוב ושמירת גבולות), פיתוח האדנימיסטרציה וכוחות הבטחון, פיתוח השפה, ניסיון ליצור אחידות משפטית. המשפט – בשפה צרפתית, אחיד בכל צרפת, שונה ממדינות אחרות, בניית מערכת משפטית.
· קודיפיקציה מודרנית (מאמצע המאה ה-18) – הופעת קודים לאומיים שמחליפים את קוד יוס'. דוגמה – קוד נפוליאון (1803) – נובע מהתחזקות מדינת הלאום, תופעת ההשכלה והמהפכה הצרפתית. קוד נפוליאון מחליף את המשפט הקודם; הקוד הגרמני – BGB (1900). הם מושפעים מקוד יוס' אבל מחליפים אותו. המודלים של הקודים האלה מתפשטים באירופה ובעולם
· מלחמת העולם השנייה (39-45) – לא בדיוק מפנה אבל משפיעה. זעזוע לתפיסה פוזיטיביסטית של המשפט (=הגורם המוסמך לייצר נורמות הוא המשפט), מפני שעליית הנאצים היתה תקינה מבחינה משפטית. ריאקציות לתפיסה הפוזיטיביסטית – בוחנים גם האם המשפט עונה על עקרונות יסוד מוסריים. בנוסף, ארה"ב הפכה למעצמת על והאירופאיות ויפן נחלשו. אחרי המלחמה נוצר רצון חזק באירופה להמנע ממלח"ע III (ההסדרים אחרי הראשונה לא מנעו את השנייה), ולכן צריך סדר חדש. התפיסה הזאת הובילה ל...
· התפתחות האיחוד האירופי – חיזוק שת"פ בין המדינות השונות באירופה, הקמת מסגרת פדרלית מעל המדינות שיכולה להתערב בריבונות שלהן. הקמת בי"ד של הא"א.
· לסיכום המשפט הקונטיננטלי: אפשר לראות תהליכים של התכנסות והתבזרות.
o הדרך ליצירת הנורמות היא קודים ופחות מתעסקים בפס"ד. לקוד יש יומרה להכיל את הכל.
o המלומדים נמצאים במרכז השיטה והשופטים נמצאים בשוליים.
o החלוקה הבסיסית לתחומי משפט נשארה מאז המשפט הרומי. עצם העיסוק במיון הוא חשוב במשפט הקונ'.
o מרכזיות המשפט האזרחי – הוא היחיד שיש בו מורשת. המשפט הציבורי בשוליים.
o צורת חשיבה – מהכלל אל הפרט (גוזרים פתרונות מהעקרונות המשפטיים), מופשטת (מתחילה בעקרונות משפטיים ויוצאת מהם לעובדות).
o חוצה גבולות – לא של מדינה אחת מסויימת.
