מעוף נתיבי אויר בע"מ נ' שר התחבורה
העתירה נסבה על החלטתו של השר לאסור, בטיסות שכר בנתיב, על עירוב משתתפים, שנקודת מוצאם מישראל, עם משתתפים שנקודת מוצאם היא מחוץ לישראל, דבר שיש בו הכבדה ניכרת על טיסות השכר והגנה על טיסות אל על. בעקבות המדיניות שהתווה השר, נתקבלו ופורסמו תקנות רישוי שירותי התעופה (טיסות שכר(. בתקנה 15 נקבע האיסור על עירוב משתתפים בטיסות בנתיב. נטען, כי השר חרג מסמכותו ונשא פנים שלא כדין לאינטרס העסקי של אל על. החריגה מסמכות היא בכך, שהיקפו של האיסור הנורמאטיבי בדבר איסור העירוב בנתיבים, בהם טסה אל על, הוא צל להחלטתה של משיבה זו שלא כדין, וההחלטה של אל על בדבר נתיב טיסתה היא בגדר תקנה בת-פועל תחיקתי שלא פורסמה ברשומות. עוד נטען, כי תקנה 15 בטלה מחמת חוסר סבירות קיצוני.
פסה"ד:
תקנה בת פועל תחיקתי היא בראש ובראשונה נורמה משפטית. עובדה אינה נורמה, ועל-כן אין ההוראות בעניין הנורמה התחיקתית (אם לעניין פרסום, אם לעניין אצילה ואם לעניין אחר) חלות עליה. קביעת נתיב טיסה היא עניין שבעובדה. אין זו נורמה.
העיקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים עקרון יסוד הוא במשפטנו המינהלי, אך לעתים אין מנוס מלקבל החלטה תוך ניגוד עניינים. "אל-על" היא המוביל הלאומי של ישראל, ואך טבעי הוא, שתהא נתונה לתחום אחריותו של השר אשר מחד גיסא דואג לצרכיה, ומאידך גיסא צריך לדאוג גם לצורכיהן של חברות תעופה ושל מובילים אחרים. הימצאותו במצב דברים זה היא דבר-בל-יגונה, ואין בה כדי לפסול את החלטותיו. עם זאת, עליו לשקול בזהירות רבה את שיקוליו לגופם.
התקנות נמצאות במתחם הסבירות.
אינשורנס קורפוריישן נ' מדינת ישראל
האם קיימת חובה לפרסם אמנות, כגון אמנות דואר, ברשומות, ומהו תוקפה של אמנה כזו שלא כך פורסמה?
המבטחות ביטחו משלוח דואר של יהלומים מהבורסה ברמת גן. המשלוח לא הגיע והן שילמו פיצויים.
מאחר שלא ידוע בדיוק היכן אבדו היהלומים, ביקשו המבטחות לתבוע את כל הרשויות, אשר טיפלו במשלוח, ברשלנות (תשרד התקשורת, רשות שדות התעופה, אל על). אין המדינה מכחישה, כי מחובתה לפצות את הבעלים (ועתה את המבטחות) על האובדן, אלא שלטענתה מוגבלת אחריותה בתקרת הסכום שנקבעה בנושא זה על-ידי אמנת הדואר הבינלאומית, שהייתה בתוקף במועד הקובע. המבטחות, לעומת זאת, טוענות, כי אף אמנת דואר עולמית לא חלה על המקרה הנדון, והן תובעות מהנתבעות פיצוי בגובה ערכם המלא של היהלומים שאבדו, ונושא התביעה מתייחס למעשה להפרש בין שני הסכומים הנ"ל.
בך:
התשתית הנורמטיבית: ס' 3 של חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) קובע סייג לאחריותה ומפנה לפ'/ בתי הדואר. ס' 36 בפקודה קובע סייג לאחריות כתלות באמנת דואר בינ"ל החלה באותה שעה.
אימוץ האמנות בחוק הישראלי
בעקרון אמנות בינ"ל אינן חלות אוטומטית במשפט. אבל, המחוקק רשאי לאמץ מראש אמנות בינלאומיות עתידיות, כפי שעשה בסעיף 36.
האם טעונה אמנה בינלאומית בכלל, ואמנה מהסוג של אמנת הדואר בפרט, פרסום ברשומות?
סעיף 17 לפקודת הפרשנות הוא הסעיף הקובע לעניין. הסעיף הרלוואנטי באמנת הדואר בו עסקינן, אשר קובע את אחריות מינהל הדואר לגבי כל דבר דואר שנשלח על-ידי אדם בישראל באמצעות הדואר מתאים להגדרת "בת פועלת תחיקתי". אולם ישנו אלמנט נוסף, הדרוש כדי להפוך הוראה ל"תקנה" במובן המשפטי, והוא נלמד מהגדרת המונח "תקנה", הנכללת בסעיף 3לחוק הפרשנות והקובעת שהיא חייבת גם להינתן "מכוח חוק".
הוראה ניתנת "מכוח חוק", כאשר החוק מסמיך שר או רשות ציבורית אחרת לקבוע נורמות מחייבות, והללו מוציאים הוראות בתוקף הסמכה כאמור. אמנה, לעומת זאת, היא הסכם בין מדינות סוברניות, וכאשר ממשלת ישראל מאשרת את הצטרפות ישראל אליה, היא מחייבת את המדינה במישור הבינלאומי, ויש לה תוקף מחייב גם בתוך המדינה, כאשר החוק מאשר.
להלן הנימוקים, אשר בעטיים, במשקלם המצטבר, הגעתי למסקנה, כי - חרף האמור לעיל - פסיקה "בדרך ההיקש" אינה מתבקשת במקרה זה: א) מבחינה מעשית מסתבר, כי ננקטו צעדים כדי להביא את ההוראות בעניין אחריות המדינה לדברי הדואר לידיעת הציבור. ב) למעשה, היו הרשויות מודרכות עד כה על-ידי התפיסה, כי פרסום אמנות בכתבי-אמנה, כאשר הוא מתבצע, נעשה לצורך נוחיות אזרחי המדינה בלבד, בלי שהוא מהווה תנאי הכרחי לתקפות האמנה.
בשנים האחרונות מתפשטת הנטייה לראות אמנה כמחייבת עוד לפני תאריך האישור או האישרור על-ידי המדינות, היינו מיום החתימה. אמנה בינלאומית איננה חוק ואיננה תקנה, ומשום כך אין תוקפה מותנה בפרסום ב"רשומות" דווקא.
רשאי כל אזרח לקבל מידע סביר על שינוי זכויותיו עקב קבלת אמנה בינלאומית כגון אמנת הדואר.
לוין:
אין חולקין על כך, שאמנה בינלאומית אינה יכולה להיחשב "תקנה", ולפיכך אין להחיל עליה את סעיף 17 לפקודת הפרשנות. העדר הצורך בפרסומן של האמנות הנוגעות בדבר ברשומות מתיישב היטב עם המתכונת הקבועה בפקודה. לפי סעיף 120לפקודה, אין תקנות שהתקין שר התקשורת לגבי סעיף 10לפקודה, כמו סעיפים אחרים, טעונות פרסום ברשומות. סעיף 10חל על תחום רחב של עניינים, הנוגעים ל"דיוורו של כל דבר דואר, העברתו, הובלתו ומסירתו", שלעניינם רשאי השר לקבוע הוראות, תנאים, איסורים והגבלות.
ברק:
מסכים אני לפסקי הדן של חבריי. אשר לחובת הפרסום של אמנת הדואר, ברצוני להעיר אך זאת; תוקפה המשפטי של אמנת הדואר בישראל מעוגן בפקודת הדואר. הכנסה זו של אמנת הדואר למשפט הישראלי אינה הופכת את אמנת הדואר לא לחקיקת משנה ולא לחקיקה ראשית. בכל המצבים הללו, אין הנורמה, אשר לה ניתן תוקף, הופכת לדבר חקיקת משנה או לדבר חקיקה ראשית, ועל-כן אין חובה לפרסמה ברשומות. לאותה נורמה ייחוד משלה בסולם הנורמאטיבי. ייחוד זה משפיע על הפתרון לשאלת הפרסום, הנגזרת מאופיה של הנורמה הנקלטת. ממילא אין לדבר בעניין זה במונחים של "חלל" משפטי (לאקונה), המחייב מילוי בדרכים הקבועות בחוק יסודות המשפט. אכן, יש להבטיח כי תהיה "גישה" לנורמה, לה ניתן תוקף מכוח חקיקה מקומית, וכי היא לא תהיה נורמה "נסתרת"
ג'זמאוי נ' שר הבריאות
נושא מרכזי לדיון הוא פירסום ההוראה של ועדת הבחינה בדבר אי-התחשבות בציון המגן השני. טוענים העותרים, כי ההוראה בדבר האפשרות להשתמש בציון מגן רק פעם אחת כמוה כתקנה בת-פועל תחיקתי, וככזו חייבת היא בפירסום, שבלעדיו אין לה נפקות.
הנבחנים זכאים לדעת - לפני קבלת החלטה בדבר השתתפות בקורס הכנה נוסף - כי ציון מגן בקורס כזה לא יילקח בחשבון. תנאי מוקדם והכרחי לקביעתן והחלתן של הנחיות פנימיות הוא בהבאתן של אותן הנחיות לידיעת המעוניינים, בין בפירסומן לרבים בין אחרת. מדברים אנו, כמובן, בהנחיות שיש בהן כדי לאצול על זכות הפרט, כמו בענייננו כאן.
מדברים אנו עתה בחובת פירסום הנדרשת מתוך מהותה של המאטריה.
רשות שדות התעופה נ' בית הדין הארצי לעבודה
ענייננו אינו בתקנה, אלא בהחלטה שהינה בגדר הוראת מינהל. אלא שגם לגבי הוראת מינהל, שסעיף 17 לפקודת הפרשנות אינו חל עליה, אין חזקה שתחולתה, ככלל, הינה פרוספקטיבית. השאלה אם ניתן להקנות תוקף למפרע להוראת מינהל תלויה בכל מקרה בתכלית החוק ובנסיבות המקרה.
השאלה שהועמדה להכרעה - כלום להסכם קיבוצי שאושר, לפי סעיף 5(א) לחוק, נקנית נפקות מחייבת מעת כריתתו. הדעת נותנת כי מעביד ועובדים, שההסכם הקיבוצי מסדיר את יחסיהם, מנהיגים את הסדריו של ההסכם בנושא שעות העבודה מעת כריתתו ונוהגים בפועל על פיו גם בטרם אושר בידי שר העבודה. זאת הם עושים על יסוד ציפייתם המשותפת שהשר אכן יאשר את ההסכם. החלה למפרע של הסכם שאושר תקיים ציפייה זו.
אישור הסכם קיבוצי למפרע כהחלטה מיטיבה
ככלל, אישור שר העבודה להסכם קיבוצי, לפי סעיף 5(א) לחוק שעות עבודה, ראוי להתפרש כבעל תחולה למפרע מיום כריתת ההסכם הקיבוצי. יוצאים מכלל זה הם מקרים שבהם קיימת התנאה נוגדת של הצדדים להסכם הקיבוצי (במפורש או במשתמע) ומקרים בהם פירש השר, בגדר החלטתו לאשר את ההסכם, כי תוקף אישורו הוא מכאן ואילך בלבד או ממועד נקוב אחר. מסקנה זו מתבקשת, לדעתי, מתכליתו של חוק שעות עבודה. לצורך ענייננו די כי נניח שבטלות מעיקרא של ההסדר אכן פוגעת במעביד (ולטעמי, הריהי פוגעת גם בארגונם היציג של העובדים, ורעיונית - גם בעובדים עצמם). אלא שפגיעה זו היא לגיטימית, בהיותה מתחייבת מהגשמת תכליתו של החוק להכיר בהסדרים החורגים מהוראותיו רק במקרים מיוחדים וכשקיימת הצדקה עניינית לכך. סירוב השר לאשר הסכם קיבוצי אפשר שהוא פוגע בציפיית הצדדים, אך אינטרס ההסתמכות שלהם אינו נפגע, שהרי קיבלו על עצמם גם את הסיכון שהשר ימאן לאשר את ההסכם.
באישורו נותן השר להסכמת הצדדים גושפנקא של חוקיות ותקפות. החלטתו ממלאת את ציפיותיהם ומקיימת את רצונם. בכך מיטיבה ההחלטה עם הצדדים ואינה פוגעת באיש. לכן מוצדק וראוי כי החלטה המאשרת את ההסכם הקיבוצי תתפרש, בהיעדר תנאי או סייג מפורשים לסתור, כבעלת תחולה למפרע, מעת כריתת ההסכם. הלכה פסוקה היא, כי החלטה בסמכות מיטיבה ראוי לה שתחול למפרע .
מן הכלל אל הפרט
אני סבור כי גם בענייננו מן הדין היה לקבוע כי הסכם 1978, משאושר על-ידי השר, הינו בעל תחולה למפרע מעת כריתתו. אינני מתעלם מן העובדה שההסכם נכרת עוד ביום 1.4.78ואושר בידי השר רק ביום .19.12.83
נראה לי כי נסיבות ענייננו מחייבות התערבות. אין המדובר כאן בהכרעה פרטנית בעניין תחולתו למפרע של אישור להסכם קיבוצי מסוים, אלא בשימוש במבחנים מוטעים. גם שורת הצדק מחייבת להתערב: שווייה הכספי של תביעת המשיבים לגמול שעות נוספות מסתכם בכמה מיליוני שקלים;
זמיר:
מסכים לפסק הדין של השופט מצא, אך אני מבקש להביע דעה משלי בעניין התחולה למפרע של תקנות והוראות מינהל.
ההלכה הנוהגת
ההלכה אינה אוסרת תחולה למפרע של תקנות או של הוראות מינהל. ההלכה אף אינה קובעת חזקה פרשנית נגד תחולה כזאת. להפך, לגבי תקנות נקבעה בהלכה חזקה הפוכה. כלומר, ההנחה היא שהחוק המעניק סמכות להתקין תקנות מרשה, במשתמע, לתת לתקנות תחולה למפרע. הסמכות לקבוע תחולה למפרע, כמו כל סמכות, כפופה למבחן הסבירות. אם בנסיבות של מקרה מסוים היא פוגעת בזכויות מוקנות ללא הצדקה או מעבר למידה הראויה, עשוי בית המשפט לפסול את התחולה למפרע.
הלכה מוצעת
בשם שלטון החוק ולמען ההרמוניה במערכת המשפט, ראוי היה לקבוע הלכה שתסייג את הסמכות של רשויות מינהלית להקנות תוקף למפרע להחלטות מינהליות.
סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט מתייחס למועד התוקף מבחינה פורמאלית, אך אינו מתייחס למועד התחולה מבחינה מהותית. יש מקום להחיל על התקנות אותה חזקה פרשנית החלה על חוקים, כלומר, שמתקין התקנות לא התכוון להקנות לתקנות תחולה למפרע. סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט מרשה למתקין התקנות לקבוע שהתקנות ייכנסו לתוקף במועד מוקדם מיום הפירסום או מאוחר ממנו, רק אם ובמידה שהחוק המסמיך מעניק (בפורש או במשתמע) למתקין התקנות סמכות לעשות זאת.
בנאי נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין
העתירה נסבה על החלטתה של לשכת עורכי הדין לשנות ממתכונתה הקבועה של בחינת ההתמחות ולהחיל את השינוי מיד. בחינת ההתמחות מתקיימת מכוח סעיף 38 לחוק לשכת עורכי הדין, ותקנות לשכת עורכי הדין (סדרי בחינות בדניי מדינת ישראל ובמקצועות מעשיים). בהחלטה נושא העתירה, החליט המשיב 2להעלות את ציון המעבר בבחינת ההתמחות מ-% 60 ל-% 70 ולהוסיף תחום מעשי. בעקבות החלטה זו הוצא חוזר למתמחים, כחודש לפני הבחינות. לטענתם, ההחלטה אינה מאפשרת להם להתכונן כראוי לבחינה ופוגעת בחופש העיסוק שלהם.
פסה"ד:
מרכיב הזמן הוא בדרך כלל אחד המרכיבים של שיקול הדעת המינהלי. הרשות המינהלית רשאית להחליט אם ההחלטה תחול מיד או ממועד אחר. בית המשפט רשאי לבדוק את החלטת הרשות בדבר מועד התחולה לפי הלכות אלה ולפסול את המועד שנקבע אם הוא נובע משיקולים זרים או אם הוא לוקה בחוסר סבירות. הצורך לדחות את תחילת ההחלטה נובע בנסיבות מסוימות מן העיקרון הבסיסי בדבר פומביות הדינים או אולי ודאות הדינים. העיקרון עשוי לשלול תחולה למפרע, הוא עשוי גם בנסיבות מסוימות לשלול תחולה מיידית.
תקופת מעבר יכולה לקל על המעבר מן המצב המשפטי הקיים אל המצב המשפטי החדש בדרכים שונות. קביעת תקופת מעבר תלויה בנסיבות המקרה.
מבחינה פורמאלית ההחלטה היא בת-תחולה לעתיד (פרוספקטיבית), אולם מבחינה מעשית יש בה סממנים של תחולה למפרע: אילו נודע למתמחים על השינוי הצפוי מבעוד זמן, בערך במועד שבו התחילו בהכנות של ממש לבחינה, היו הם יכולים לתכנן אחרת את זמנם ופעילותם עד למועד הבחינה. בנסיבות המקרה, ההגינות מחייבת את הלשכה לקבוע תקופת מעבר. המטרה של שמירה על רמת המקצוע לא הצדיקה את האמצעי של תחולה מיידית. כדי להשיג מטרה זו, הייתה הלשכה צריכה ויכולה להקדים ולקבל את החלטתה או לדחות את התחולה לתקופת מעבר של חודשים אחדים. התחולה המיידית, בהתחשב בצורך ובתוצאה הצפויה, מהווה פגיעה במידה שמעבר לנדרש. במיוחד כך משום שמדובר בפגיעה בחופש העיסוק, שחוק-יסוד: חופש העיסוק מצווה שלא לפגוע בו, אלא, בין היתר, במידה שאינה עולה על הנדרש.
בורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' ניהול מאגר הספרות התורנית
נקודת המוצא הנורמאטיבית היא שחקיקה היא פונקציה שלטונית אשר הרשות השלטונית אינה יכולה לפרוק אותה מעליה אך המחוקק עשוי להקנות סמכויות חקיקה לגופים שאינם רשות שלטונית במובן הרגיל של המילה, תוך הותרת מעורבות שלטונית בהליך החקיקה.
בתקנון הבורסה מתקיים מאפיין זה. על התקנון ועל כל שינוי בו חייב לבוא אישור של שר האוצר ושל ועדת הכספים. אישור שר האוצר ניתן על-פי החוק לאחר התייעצות עם רשות ניירות ערך. יש לראות את חוק ניירות ערך בענייננו כמקנה לתקנון הבורסה מעמד של תקנה בת-פועל תחיקתי.
קשה לחלוק על כך שההוראות בתקנון הבורסה משנות את המצב המשפטי הנוהג ומופנות אל חלק בלתי מסוים בציבור. הוראות התקנון מקיימות גם את יסוד הכלליות, שעניינו בכך שיהא מדובר בנורמות המכוונות כלפי ציבור בלתי מסוים. מכאן, שהתקנון מהווה תקנה בת-פועל תחיקתי. על-פי המבחנים הנזכרים לעיל גם ההנחיות שמקבל דירקטוריון הבורסה מכוח סעיף 46(ד) לחוק הן תקנות בנות-פועל תחיקתי. אין לראות בהנחיות הבורסה, חרף שמן, "הנחיות מינהליות". לא מדובר במסמך המסדיר את יחסי חברי הבורסה בינם לבין עצמם. לכן, אין מקום להחלת תורות הסכמיות או השתקיות על מסמך כזה.
הפרוצדורה שנדרשה לצורך קבלת תיקון לתקנון בנוסח השני במועד הרלוואנטי הייתה קבלת החלטה רגילה של האסיפה הכללית של הבורסה. הפורצדורה לא קוימה. במהלך הדברים הרגיל, רצוי ותקין לקיים את סדר הפעולות שנקבע בחוק. סדר פעולות זה משקף את חלוקת העבודה הנכונה בין הרשויות השונות – הבורסה כרשות המחליטה, ועדת הכנסת, שר האוצר ורשות ניירות ערך, כרשויות המפקחות ומבקרות את פעולותיה. אך הסטייה מסדר דברים זה במקרה שלפנינו אינה מהווה פגם מהותי המוליך לפסילה של תקנון הבורסה. האסיפה הכללית היא הגוף המתקין. היא הגוף אשר אמור להפעיל את שיקול-דעתו אם לאשר את התקנון. האסיפה הכללית אינה גוף מייעץ. אכן, כשמדובר בגופים מייעצים, גילתה הפסיקה גמישות מסוימת. היא הייתה נכונה לאמץ קונסטרוקציה של הסכמה בשתיקה. נפסק, כי כאשר פונה הרשות המחליטה לגוף המייעץ, היא עשויה לצאת ידי חובה אם הגוף המייעץ אינו משיב לה תוך זמן סביר.
קשה לקבל תיזה, שלפיה גוף מתקין מגבש את עמדתו כלפי התקנות אשר עליו לקבל בדרך של שתיקה. על הגוף להידרש לתקנות באורח אקטיבי. כשמדובר בגוף קולטקטיבי, עליו לקיים דיון הולם, שבו יינתן ביטוי לעמדות ולתפיסות השונות. מבחינה טכנית ניתן לקיים דיון כזה בדרכים שונות, אך מהותית קשה לקבל כי ניתן לוותר עליו. נפל פגם בהליך החקיקה: הגוף שהיה אמור לאשר את החיקוק לא נתן את דעתו עליו.
רטרואקטיביות
אין חולק כי חקיקת משנה אמנם יכול ותהיה רטרואקטיבית, אם היא עומדת במבחני הסמכות והסבירות.
יש לבחון, בכל מקרה, אם חקיקת משנה רטרואקטיבית מתיישבת עם תכלית החוק המסמיך. יש לבחון אם היא אכן מגשימה תכלית זו. ביסוד ההחלטה הרטרואקטיבית עמד חשש שאלמלא מתן התשריר הרטרואקטיבי להוראות התקנון וההנחיות, יתברר כי לא ניתן היה, בתקופת השנה וחצי הנ"ל, לרשום ניירות ערך למסחר.
מדובר בחשש מציאותי.
מהשתלשלות המאורעות ניתן ללמוד על תכלית חקיקתית חד-משמעית, שלפיה נדרשת מערכת כללים מודרנית, עדכנית ויעילה, בדבר רישום ניירות ערך למסחר לבורסה. המחוקק ביקש למנוע חלל נורמאטיבי בתקופת הביניים עד לאישור תקנון הבורסה בנוסחו החדש.
המסקנה כי בהיעדר תוקף לנוסח השני ביום 1.4.92נוצר מצב שעל פיו לא ניתן היה לרשום ניירות ערך למסחר על-פי התקנון המקורי, נראית מסקנה קשה. אך זהו המצב המתבקש מתכלית החקיקה החד-משמעית. במצב דברים זה, מתן תשריר רטרואקטיבי לנוסח השני של התקנון, שעל פיו פעלו הכול, אינו בלתי סביר. הוא נועד להגשים את תכליתו של חוק ניירות ערך והמגמות העדכניות שבו.
הלכה היא, כי חקיקת משנה רטרואקטיביות צריך שתהיה סבירה. מבחן המידתיות נוגע לבחירה של הרשות בין אמצעים חלופיים העומדים לרשותה.
החלת התקנות באורח רטרואקטיבי היא האמצעי המתאים למנוע חלל נורמאטיבי בתקופת הביניים. לא ניתן היה להשיג תכלית זו בדרך אחרת, שפגיעתה פחותה. התשריר גם אינו עומד בניגוד לציפיות הסבירות של הפועלים בשוק ההון. כלל לא נגרם נזק לפרטים כתוצאה מן הרטרואקטיביות.
פרסום התקנון וההנחיות
תקנון הבורסה והנחיות הדירקטוריון לא פורסמו ברשומות. התקנון, ובכלל זה הנוסח השני, הופקד אצל רשם החברות, בהתאם להוראה של שר האוצר שניתנה בהתאם לסעיף 49לחוק. הנחיות הבורסה לא פורסמו בדרך זו, אלא בדרכים אחדות, ובהן משלוח הודעות למנהלי מחלקות ניירות ערך של חברי הבורסה, משלוח הודעה לכל בעלי תיבות הדואר בבורסה; הודעה לעיתונות; פירסום לכל החברות הרשומות בבורסה, לחברי הבורסה ולמנויים מן הציבור הרחב.
נראה לי, כי במצב דברים זה הנחת העבודה הפרשנית היא כי המחוקק לא התכוון לתת פטור מפירסום ברשומות. הנחה זו נובעת מערכי ודאות החוק בשיטת משטר דמוקרטית. היא נגזרת מעקרונות שלטון החוק. היא זוכה לחיזוק בעקבות חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אולם, במקרה שלפנינו יש בלשון החוק עיגון לכך שמתכונת הפירסום אשר הונהגה על-פי החלטת שר האוצר תהיה דרך הפירסום הבלבדית. סעיף 49מנוסח בלשון ציווי. במקרה שלפנינו קיים נוהג של פירסום התקנון. נוהג זה מקוים זה שנים ארוכות. לעובדה זו יש משקל פרשני בבחירת פירושו הנכון של החוק. היא עשויה להטות את הכף בכיוון אימוץ הפרשנות המתיישבת עם הנוהג. על-כן, פטורות ההנחיות מפירסום ברשומות, ובהסתמך על הוראת סעיף 49, חלה חובה לפרסם גם את ההנחיות בדרך של הפקדתן אצל רשם החברות. הבורסה לא נהגה בדרך זו. אמנם, היא נהגה לפרסם את ההנחיות בדרכים מדרכים שונות, כמתואר לעיל. אך דרכים אלה אינן יכולות להוות תחליף למילוי מצוות החוק בעניין זה. חובה זו הופרה.
ניתן למצוא מרפא למחדל שבאי-פירסום ההנחיות על-ידי כך שההכרזה בדבר בטלות ההנחיות תושעה, כדי לאפשר לדירקטוריון לרפא את מחדלו. הלכה היא, שבית-משפט מוסמך להשעות את תוקפה של הכרזה שלו על בטלות של פעולה מינהלית. לביטול ההנחיות, בלא מתן אפשרות מספקת להיערכות של הרשות, עלולות להיות השלכות מרחיקות לכת
היחס בין הוראות התקנון לבין הוראות ההנחיות
בענייננו ישנו דין מיוחד, החולש על סמכותה של האסיפה הכללית לאצול את סמכותה להתקין חקיקת משנה. דין זה הוא הוראת סעיף 46(ד) לחוק. הוראה זו, כפי נוסחה במועד הרלוואנטי, מאפשרת לאסיפה הכללית של הבורסה להסמיך בתקנות את הדירקטוריון לקבוע פירוט, תנאים וסייגים לכללים שנקבעו בתקנון. כפי שכבר ראינו, תנאים, פרטים וסייגים אלה הם עצמם תקנות בנות-פועל תחיקתי. יהא זה מנוגד לתכלית החקיקה אם האסיפה הכללית תאצול את הסמכות לקבוע כללים או עקרונות לדירקטוריון, ותסמיך אותו לקבוע כללים אלה בהנחיות. בדרך זו ייעקף הפיקוח הפרלמנטרי על תוכן התקנון.
המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל
העותרים סבורים כי הצווים מופנים אך אל ציבור המתיישבים – שהם ציבור מוגדר וידוע – ומכאן שלא נתקיים בהם מאפיין הכלליות שנקבע בפרשת אלכסנדרוביץ ואולם לא אלה הם פני הדברים. חוק יישום ההתנתקות, וכמותו צווי הפינוי, מהווים נורמה כללית החלה על כל מי שהוא "ישראלי" – כהגדרתו בסעיף 2(א) לחוק יישום ההתנתקות. גם לו החילו הצווים עצמם רק על תושבי השטחים המיועדים לפינוי, גם-אז נוטים היינו לראות בהם תקנות בנות פועל תחיקתי, ולו בשל דרך ניסוחם והחלתם על ציבור רחב ביותר. טול למשל תקנות המטילות חובות על מי שהוא בזמן נתון עורך-דין או מהנדס רשוי או בעל רישיון טיס. לא יחלוק איש על כי אותן תקנות – תקנות בנות פועל תחיקתי הן, אף שמחילות הן עצמן על חבר אנשים מסוים וספציפי.
המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית, ירושלים נ' שר החינוך והתרבות
העותר הוא ארכיאולוג, המנהל חפירות בירושלים מכוח רישיון חפירה, שניתן על-פי חוק העתיקות. במהלך החפירות העלו גורמים דתיים את הטענה, כי באתר החפירות מצויים קברים. הרבנים הראשיים אף הוציאו פסק הלכה, האוסר על עבודה בחלק מאתר החפירה. לאור דברים אלה נטל השר את סמכותו של מנהל אגף העתיקות במגמה להתלות את רישיון החפירה של העותר. המשיב גרם לכינוס המועצה לארכיאולוגיה - עמה הוא חייב להתייעץ על-פי החוק - שלא בהתאם לתקנות והורה המשיב על התליה זמנית של רישיון החפירה. מכאן העתירה.
פסה"ד:
סעיף 13לחוק העתיקות, הדן בביטול רישיון חפירה והתלייתו, אינו מוציא את תחולתו של סעיף 16(1) לפקודת הפרשנות, המעניק סמכות כללית לבטל תקנה או להפסיקה לשעה.
במלאו את תפקיד מנהל אגף העתיקות, לאחר שנטל את סמכויותיו, היה השר חייב בחובת התייעצות עם המועצה לארכיאולוגיה על-פי סעיף 9(ב) לחוק העתיקות, ממש כשם שהמנהל היה חייב בכך לצורך מתן הרישיון.
ההתייעצות דנן הייתה פגומה מבחינה פורמאלית, היות שלא ניתנה לחברי המועצה הודעה מוקדמת של לפחות שבוע מראש על הישיבה, כנדרש בתקנות העתיקות. ההתייעצות הייתה פגומה גם מהבחינה המהותית, היות שלא הובאו בפני המועצה נתונים עובדתיים חדשים וכן חסרת משמעות, שכן המשיב כבר גמר בדעתו להתלות את הרישיון. הפסקת החפירות בגלל לחץ ציבורי אינה טעם ראוי.
כהן (דעת מיעוט): ההתיצעות היתה כנדרש. מותר לשר לגבש עמדת ביניים. אין פגם בכך שמתחשבים ברגשות הציבור שדורש להפסיק את החפירה.
עווד נ' השר לענייני דתות
חזרה מההסכמה למינוי
חוק שירותי הדת אינו כולל כל הוראה, לפיה מי שהורשע בעבירה שיש עמה קלון אינו כשיר להתמנות כחבר המועצה הדתית. כן אין בחוק שירותי הדת כל הוראה, לפיה ניתן להעביר מכהונתו חבר מועצה שהורשע בעבירה שיש עמה קלון.
יחד עם זאת, כשירות המועמד לחוד ושיקול-דעת מינהלי של הממונה לחוד. על-כן, אפילו כשיר מי שהורשע בעבירה שיש עמה קלון להתמנות כחבר המועצה הדתית, אין בכך כדי להכשיר שימוש בשיקול-דעת מינהלי, הממנה אדם שעבר עבירה שיש עמה קלון לחבר המועצה הדתית. הרשעה בעבירה שיש עמה קלון הינה, ללא ספק, שיקול רלוואנטי, שכל רשות ממנה רשאית וחייבת לקחת בחשבון, בטרם תעשה את המינוי.
.מה דינו של אדם, שעבר עבירה שיש עמה קלון, ואשר התמנה כחבר המועצה הדתית? האם רשאית, בנסיבות אלה, הרשות המינהלית שעשתה את המינוי לחזור בה מהחלטתה?
העדר כל הסדר בדבר העברה מכהונה מצביע על כך, כי המחוקק ביקש להבטיח את מלוא משך כהונתו של חבר שנבחר כדין. אין בכך כדי להצביע על העדר יכולת להביא לביטולו של מינוי שנעשה שלא כדין.
שתיקת המחוקק בחוק שירותי הדת בעניין העברה מכהונה אין בה כדי להשליך על כוחם של הגופים הממנים לחזור בהם מהמינוי, אם במעשה המינוי נפל, לדעתם, פגם.
האין לומר, כי עם המינוי סיימו הממנים את מלאכתם ושוב אין בכוחם לחזור ולדון בתוקף המינוי? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. מתנגשים בה אינטרסים נוגדים. מחד - האינטרס הציבורי בטוהר השירות הציבורי והצורך להבטיח אמון הציבור ברשויות השלטון. מאידך - האינטרס הציבורי בהפעלתם הנמשכת והבלתי מופרעת של נושאי המשרה וכן האינטרס הפרטי של המתמנה, שסמך על תוקף המינוי, בנה סביבו ציפיות והתנהג על פיהן. אין לגרוס הלכה נוקשה, המאפשרת חזרה מהמינוי בכל המקרים.
הבעיה העיקרית אינה בסמכותה של הרשות השלטונית לחזור בה ממינוי פגום. סמכות זו קיימת ומוכרת, אם בהיקש מדיני הטעות וההטעיה שבמשפט הפרטי ואם כחלק מתורת שיקול הדעת המינהלי, המעניק סמכות לבטל החלטה מינהלית, שלא לקחה בחשבון את כל השיקולים הרלוואנטיים. הבעיה העיקרית בעיניי היא השיקולים המצדיקים החלטת רשות שלטונית לעשות שימוש בסמכותה ולבטל מינוי שנפל בו פגם, וזאת לאור האינטרסים הנוגדים המתנגשים בכל ביטול.
עברו הפלילי של המועמד הוא שיקול משמעותי עבור השר. מדובר בטעות מהותית שנפלה בהסכמתו של השר, וזאת בשל חוסר מידע לעניין עובדות, שחובה היה להביאן לידיעת השר, ואשר כתוצאה מהן נעשה מינוי הפוגע פגיעה חמורה בטוהר המידות של השירות הציבורי, בתדמיתו ובאמון הציבור בו. הצטרפותם של גורמים אלה גם מאפשרת לשר לחזור בו מהסכמתו.
דין הסכמה פגומה כדין מינוי פגום, וזאת הן לעניין כוח החזרה מההסכמה והמינוי, והן לעניין תוצאות החזרה על תוקף המינוי.
רשות ניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ
בעקרון יש בסמכותה של רשות לתקן או לשנות את החלטותיה, כשהטעם העיקרי לכך נעוץ באינטרס הציבורי שלא לכבול את ידיה 'עד בלי יכולת למלא את תפקידיה לטובת הכלל עם שינוי העתים, הנסיבות .
בענייננו, קם לרוזוב, עם מתן ההחלטה הראשונה, אינטרס בסופיותה של החלטה זו. למול האינטרס שקם לרוזוב בסופיות ההחלטה, עומד האינטרס הציבורי כי הרשות תמלא את תפקידיה ותשמור על ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך.
עלינו למצוא את האיזון הראוי בין האינטרסים המתחרים, ונקודת המוצא בעריכת איזון זה היא כי בעניינים מינהליים אין זה רצוי כלל ועיקר, שהאזרח יהיה צפוי על לא עוול בכפו לשינוי החלטה קודמת.
עמדה זו מקבלת משנה תוקף כשמדובר בשינוי החלטה בשל טעות בשיקול הדעת שנפלה בה. ככל שההחלטה המתקנת תכופה לקודמתה, כן פוחת משקלו של אינטרס הסופיות.
.
תרמוקיר חורשים נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו.
במקרה שלפנינו, בין חודש מאי 1995, שבו נתנה המשיבה את האישור לתשדיר הפרסומת של העותרת, לבין חודש נובמבר 1995, שבו החליטה המשיבה לבטל את האישור, חל שינוי בנסיבות. בחודש נובמבר 1995החל דני רופ להגיש את תכנית מזג האוויר. זהו שינוי רלוואנטי מאוד ומשמעותי מאוד. ההשתתפות של דני רופ בתכנית מזג האוויר ובתשדיר הפרסומת, בו בזמן, עמדה בסתירה לכלל 24(א) לכללי האתיקה בפרסומת. שינוי הנסיבות יצר שינוי במצב המשפטי. שינוי כזה יכול, באופן עקרוני, להצדיק את הביטול או השינוי של האישור לתשדיר הפרסומת.
אך לא בהכרח כך. יש מקום להבחין, לעניין זה, בין מקרה שבו הנסיבות החדשות מחייבות ביטול או שינוי ההחלטה לבין מקרה שבו הנסיבות החדשות מתירות ביטול או שינוי ההחלטה.
כאשר החוק קובע כי בנסיבות החדשות, אף שהרשות רשאית לבטל את ההחלטה או לשנותה, אין היא חייבת לעשות זאת, שיקול הדעת של הרשות בשאלה אם לבטל את ההחלטה או לשנותה, חייב להיות מופעל לפי המבחנים הרגילים, כפוף לביקורת של בית המשפט.
העותרת טוענת שיועמ"ש של הרשות נתן לה מכתב שאישר את השתתפות דני רופ בפרסומת, אבל המכתב אינו אישור, ואינו מגיע כדי הבטחה היוצרת חובה או מצג היוצרים השתק.
הסמכות לבטל או לשנות את האישור, במקרה שלפנינו כמו במקרים אחרים, פותחת בפני המשיבה מרחב של אפשרויות: ביטול האישור; שינוי קל באישור. שק"ד של הרשות חייב להיות מופעל בסבירות.
העותרת טוענת כי שיקול הדעת שהופעל על-ידי המשיבה במקרה שלפנינו לוקה בחוסר סבירות.
על כף אחת של המאזניים מונחים חופש הביטוי וחופש העיסוק של העותרת. אלה הם ערכים מוגנים מן המדרגה הראשונה. המשיבה, כמו כל רשות מינהלית, חייבת לכבד ערכים אלה. בין השאר, עליה להימנע מפגיעה בערכים אלה שלא לתכלית ראויה או מעבר למידה הנדרשת. זו אחת התכליות של חוק הרשות השניה ושל הכללים שנקבעו לפי חוק זה, שמהם שואבת המשיבה את סמכותה. אולם יש פה פגיעה קלה בלבד (הגלת שעת השידור).
על הכף השנייה של המאזניים מונח השיקול העיקרי שהנחה את המשיבה: מניעת הטעיה של הציבור. זהו אינטרס חשוב. הוא תכלית קיומו של כלל 24.
במצב רגיל לא הייתי רואה עילה להתערב בהחלטה זאת. ההחלטה מתבססת על שיקולים ענייניים, כל שיקול והמשקל הראוי לו, זה קל וזה כבד. לכן לא היה יסוד לומר כי ההחלטה לוקה בחוסר סבירות. אולם המצב במקרה זה אינו מצב רגיל מבחינה אחת: מכתב היועמ"ש זה הוא שיקול ענייני, ואף כי אין לו משקל מכריע בנסיבות המקרה, אין המשיבה רשאית להתעלם ממנו. אכן, המשיבה לא התעלמה מן המכתב, ובשל המכתב חזרה בה מן ההחלטה לאסור את התשדיר לחלוטין. אני סבור שהחלטה זאת עומדת באופן מלא וראוי במבחן הדין.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה