25 בדצמ׳ 2010

אתיקה - שיעור 10

מאמר עמדה של דרור ארד אילון – פרקליט שובת צריך לבקש מביהמ"ש רשות לא להגיע לדיון. הוא מתאר את צומת הנאמנויות של עוה"ד. לא ברור מי הלקוח של הפרקליט – המדינה, התובעת או הציבור.

הוא חושב שהפרקליטים שמים יתר מדי דגש על הזכויות שלהם כעובדים לעומת האינטרסים שהם צריכים לשרת.

יובל לבנת מתיחס לדיני השביתה ולא לדיני האתיקה. מבחינתו הפרקליטים הם עובדים שיש להם זכות כמו כל לסקטור אחר.

לפחות תיאורטית, יועצים משפטיים של משרדים יכולים להחליף את הפרקליטים.

ללשכה יש בעיה עם פרקליטים בשירות המדינה. למשל יש להם אחוז קבוע בוועדת האתיקה. הם לא נתפסים כמו עוה"ד האחרים.

את מי דרור ארד אילון מייצג? נראה שאת המגזר הפרטי.


חזרה לנושא שלנו

הטילו חוב"ז על עו"ד כלפי הצד השני כאשר לא נמצאים בהליך אדברסרי.

למרות זאת יש מצבים בהם הצד השני מיוצג ויש סיטואציה אדברסרית, אנחנו מטילים על עו"ד חובות אמון מוגברות כלפי מי שאינו לקוחו. דוגמה אחת היא כלל 34.

פס"ד מוסהפור נ' עו"ד שוחט ואברהמי – עסקת מקרקעין שבה שני הצדדים היו מיוצגים. לאחר שהרוכשים רכשו את הדירה הסתבר שיש צו הריסה על הבית. הם ביטלו את ההסכם ונקבע שזה היה כדין. בכ"ז הם תבעו על הנזקים. דבר ראשון הם תבעו את העו"ד שלהם ואח”כ של המוכרים. שמגר התיחס לחובה של העו"ד של המוכרים כלפי הקונים – הוא אמר שלא הובהרה מידת הקשר כדי לדעת אם קמה חוב"ז. הרוכשים היו מיוצגים ע"י עו"ד. אולם אין בכך לשלול את האפשרות התיאורטית שפרקליט הצד שכנגד יואשם ברשלנות. אם העו"ד של הצד השני היה מעורב בעריכת החוזה, עדיין עשויים לחייב אותו לפצות מכח תו"ל.

יכול להיות שחובות הגילוי מכח ס' 12 של עו"ד שמנהל מו"מ גבוהות מחובות הגילוי של לקוחו.

יכול להיות שהחובות שאנו מטילים על עו"ד יתנגשו גם עם חובת הנאמנות וגם עם חובת הסודיות – אם את המידע שהוא צריך לגלות התקבל מלקוחו.


בפרק של הפרקליטים יש מתח בין חובת סודיות לביהמ"ש.

פס"ד ספאלדינג – תביעה אזרחית של הוריו של ילד כלפי חברת הביטוח. המידע שהגיע לעו"ד של חברת הביטוח הגיע מטעם לקוחו. המידע החסוי אומר שמגיע לתובע יותר כסף וגם יש לו סכנה בריאותית.

בארה"ב שינו לאחרונה את כללי האתיקה והרחיבו את החריגים שבהם אפשר לדווח למרות קיומה של חובת סודיות. האיזון בין חובת הסודיות לחובה להגן על צדדי ג' משתנה בהתאם לרוח התקופה.

יש שאלה של אי-ציות מטעמי מצפון לחוק. השופטים לא קבעו שההוראה היתה לא חוקתית. אבל כל מערכת צריכה מידה מסויימת של אי-ציות כדי לבדוק את עצמה. אם מקבלים את הרעיון הזה, איפה עוה"ד עומדים?

גישה אחת אומרת שעל אף ההכרה הכללית שאי-ציות הוא מוצדק, אצל עו"ד הוא אף פעם לא מוצדק.

גישה שניה אומרת שעו"ד נמצאים במקום הכי טוב לשפוט מתי זה כן מוצדק. הם צריכים לעשות אי-ציות פרטי.

לובן לא מוכן לנהל את הדיון הזה בתוך המשפט, הוא רוצה לעשות דיון מוסרי. סיימון רוצה שהדיון כן יהיה משפטי.

גישה אחת אומרת - השיטה שלנו היא אדברסרית, אנחנו חייבים להאמין בשיטה. לכן גם אם במקרה ספציפי התוצאה לא צודקת, צריך לקבל את השיטה. אנחנו מנסים לא לקבל את זה באופן עיוור וגם לא לזרוק את השיטה.

בינל"פ - שיעור 10

האם ישראלים מוסלמים, נוצרים או דרוזים חייבים להנשא בישראל לפי מצוות דתם?

למוסלמים קיימת פק' חוק המשפחה המוסלמי שאימץ את חוק המשפחה העות'מאני. הוא מחייב רק מוסלמים. ס' 33-38 קובעים איך הטקס ייערך: הכרזה לפני הקשר (לא יכול להיות פרטי), נוכחות שני עדים, הצעה וקבלה (זה כמו חוזה אזרחי), שימוש בביטוי המפורש נישואים, בנוכחות קאדי שיערוך וירשום את הטקס, ניתן להוסיף תניית מונוגמיה (אם האיש יישא אחרת הנישואים הראשונים מופקעים). מותר לשאת עד 4 נשים (אבל זה לא תקף בגלל חוק העונשין).


יהודים אזרחים או תושבים

שני יהודים אזרחי ישראל נישאו בצרפת בנישואים אזרחיים. המקרה נדון בבימ"ש צרפתי. בימ"ש צרפתי מתיחס לדין הלאומיות. הדין האישי שלהם לא מכיר בתוקפם של הנישואים. מצד שני לפי דין מקום עריכת הטקס הם תקפים (מבחינה צורנית). בעצם יש לנו בעיה של מיון.

שני יהודים אזרחי צרפת תושבים בישראל נישאו בצרפת בנישואים אזרחיים. המקרה נדון בבימ"ש אנגלי. הדין האישי של הצדדים הוא הדין הישראלי, אבל לפי דין מקום עריכת הטקס הנישואים תקפים.

שני יהודים לא אזרחי ישראל ולא תושביה – בימ"ש זרים לא יכירו בתוקף של המשפט הישראליץ


יהודים זרים לגמרי

לפי ס' 2 הם יכולים רק להנשא לפי דין תורה (בישראל). אם נישאו בישראל לפני הקונסול הנישואין לא תקפים (גם במדינות זרות הם לא ייחשבו תקפים). זילברג אמר שזה עיקר החידוש בס' 2.

לאחר פס"ד בורוכוביץ' – האם ניתן להגיד שהם נשואים כבני נוח? בס' 2 כתוב שהנישואים יהיו "לפי דין תורה".

פירוש א: בד"ר אמר שהם מוכרים לפי דין תורה ולכן הם תקפים.

פירוש ב: נכון שנישואי בני נוח מוכרים אבל הם לא נחשבים לפי דין תורה.

בעיה דומה התעוררה באלה של קידושים פרטיים. זה לא לפי תקנות הרבנות. לכן השאלה האם תקנות הרבנות הן חלק מדין תורה. יש על כך חילוקי דיעות.


נוצרים ודרוזים – דיברנו בשיעור הקודם. אין הוראה ישירה.

יש את ס' 47 לדבר המלך

ויש את ס' 54 – עניני נשואים וגירושים של נוצרים יהיו בסמכות שיפוט ייחודית של בי"ד נוצריים

ס' 4 לחוק בתי דין דתיים דרוזיים

סימן 47 אומר שגם בי"ד אזרחי צריך לדון ע"פ חוקים אלה.

לתוצאה דומה אפשר להגיע גם לגבי יהודים ולכן ס' 2 לחוק בד"ר אינו כה מהותי.


שני פירושים לס' 47

דוגמה: יהודים ישראלים נישאו בחו"ל בטקס אזרחי. אם ס' 47 קובע הוראות במישור מבל"פ הנישואים אינם תקפים כי הם מנוגדים לדין האישי הדתי (בכל מקרה של גורם זר נחיל את הדין האישי של הצדדים). הוא גובר על כלל דין מקום עריכת הטקס. הערת אגב: לפי לבונטין כלל מקום עריכת הטקס לא מתאים למשפט הישראלי ולכן לא נקלט בארץ.

אם ס' 47 הוא כלל פנימי, בעניני מבל"פ צריך להחיל דין זר ע"פ ס' 46. ייתכן שנגיע לדין הישראלי ולס' 47, אבל ייתכן גם שנחיל דין אחר. במקרה זה אנחנו נפנה לכללי המשפט האנגלי.

אגרנט ושאווה הולכים בדרך הראשונה, ויתקון ולבונטין הולכים בדרך השניה.

נלך בדרך השניה- סימנים 53,54 (לבתי דין דתיים יש סמכות שיפוט ייחודית) ס' 1 של חוק בד"ר, ס' 4 לחוק בתי דין דתיים דרוזיים – כל אלה נותנים סמכות שיפוט ייחודית לבי"ד דתי בנושאי נושאים וגירושים. ההלכה היא שבתי דין דתיים אינם כפופים לכללי מבל"פ. הם מחילים את הדין הדתי בלי גבולות טריטוריאליים או של זמן. כאשר הערכאה המרכזית לא מכירה בכללי מבל"פ, האם גם בימ"ש אחרים שדנים בשאלות אגביות, צריכים להכיר בהם או לא? הגיוני שכן כדי שלא יווצרו סתירות בפסיקה.

דוגמה: יהודים אזרחי צרפת התחתנו בטקס דתי ואזרחי. הם התגרשו בטקס אזרחי. הנושא נדון באנגליה. לפי כללי מבל"פ הדין הקובע הוא מקום המושב, כלומר צרפת, והם גרושים.

הם עולים לישראל ומקבלים אזרחות ותושבות. על פי ביה"ד הרבני היא נשואה.

לבונטין אומר שכל ביה"ד בישראל צריכים ללכת בעקבות הדין הדתי ולקבוע שהמעמד האישי שלה השתנה כאשר עלתה ארצה והיא נשואה.

.

נישואים בחו"ל

אזרחים ותושבים בישראל

נישאו בחו"ל בנישואים אזרחיים:

  • לאיזה בי"ד יש סמכות שיפוט?

  • איזה דין יחול?

  • איך בימ"ש זר יתייחס לנושא?

סמכות שיפוט: הנושא הזה היה שנוי במחלוקת במשך שנים. המחלוקת היא סביב המונח "בישראל" בס' 1 לחוק בד"ר – האם הנישואים צריכים להיות בישראל או שהיהודים בישראל? או שניהם? אם הנישואים צריכים להיות בישראל אז אין לבד"ר סמכות שיפוט.

בפס"ד כהנוף ברנזון הביע עמדה שאין סמכות. בד"ר יוכל לקבוע בשאלת הנישואים רק אם היא עולה באופן אגבי. העמדה בפסה"ד לא מאד ברורה – האם זה מעשה בי”ד או לא. הדרך של בד"ר לעקוף את הבעיה היא להניח שלנישוים האזרחיים יש תוקף ולדון בגירושים. לעומת זאת במקרים שבהם חששו שהאשה תהיה עגונה, ביה"ד הרבני אמר שאין תוקף לנישואים.

בשיטות משפט מערביות ניתן לאיין נישואים מכאן ולהבא – לא גירושים. זה בא מהנצרות כי לא היו שם גירושים. זה יכול לפתור את הבעיה כי זה דומה לגירושים. הנושא לא נידון בספרות.

ברנזון היה דעת מיעוט. רוב השופטים וגם רוב המועמדים היתה שיש לבד"ר סמכות שיפוט.


בג"צ בורוכוביץ'

עובדות

שני אזרחים ותושבים כשרים להנשא כדת משה וישראל. הם נישואי בקפריסין נישואים אזרחיים.

היה להם משבר ביחסים, הם נפרדו ופתחו במערכת תביעות משפטיות.

  • האשה הגישה תביעה לשלום בית לבד"ר וביטלה אותה

  • האיש הגיש תביעה לבד"ר למתן פס"ד הצהרתי שהם לא נשואים כדת משה וישראל ולחלופין גירושים. ביה"ד פסק שהם לא נשואים כדת משה וישראל. אבל האם הם לא נשואים בכלל?

  • הבעל ביקש אישור כתוב שעל פי פסה"ד הוא רשאי להנשא. ההחלטה היתה: רשאי להתחתן כפנוי כדת משה וישראל. המסקנה הזאת לא נגזרת מפסה"ד. לא ברור אם לביה"ד הרבני היתה סמכות לקבוע בעניין תקפם של הנישואים בעניני המשפט הישראלי.

  • הבעל ביקש אישור כתוב על מעמד האשה. זה בגלל שאשה יכול להיות ספק נשואה. בד"ר הבהיר שהיא גם רשאית להתחתן כפנויה כדת משה וישראל.

  • האשה ערערה לבד"ר הגדול – כדי להביא נישואים אזרחיים לסיום נדרש אקט שיפוטי שיעמוד על קיומן של העילות הנדרשותת לגירושים ושל הזכויות הכרוכות בגירושים. זאת עמדת ברנזון. ביה"ד קיבל את הטענה וביטל את פסה"ד האזורי. לטענתו הצדדים נחשבים אזרחים בכל העולם וגם בישראל. אגב זאת לא טענה נכונה, זה תלוי. הוא הציע שביה"ד האזורי יקבע שהם לא נשואים.

  • מוגשת בקשה מחודשת לביה"ד האזורי והוא קובע שהוא מתיר את הנישואים.

  • האשה עתרה לבג"צ – בד"ר לא פירט לפי איזה דין נערכה התרת הנישואים? מהן העילות? האם די בבקשת צד אחד? העובדה שנישאו בנישואים אזרחיים זה לא עילה. בג"צ פנה לבד"ר הגדול וביקש הבהרה לטענה שדי להוסיף את השורה החסרה להתרת הנישואים. בד"ר הגדול הבהיר את כוונתו בפס"ד משלים. הוא אימץ את עמדת שאווה וקבע שכללי המבל"פ נקבעו בס' 47 והדין האישי קובע את ברירת הדין. במילים אחרות – הנישואים האזרחיים אינם תקפים. אבל, עדיין דרוש פס"ד מפורש כדי שלא תהיה ביגמיה. בד"ר מפתח את התיאוריה של נישואי בני נח. הם לא פוקעים מאליהם וצריך פס"ד של בד"ר כדי להפקיע אותם. צריך לבחון עילות ממשיות ורק אז יינתן פס"ד להתרת נישואים

משפט סיני - שיעור 9

המשך חו"ח

יש 2 סוגי חברות מרכזיים – בע"מ ומוגבלת במניות. שתיהן אישיויות נפרדות עם אחריות מוגבלת לבעלי מניות. ההבדל המרכזי הוא שחברה מוגבלת במניות מיועדת מראש להיות מונפדת ולכן יש לה הוראות ייחודיות.

נדרש הון ראשוני מאד פחות יחסית למשקיע זר. הכללים לגבי מתי מביאים את ההון ואיך דומים ל-JV.

בדומה לארץ וופי, בניגוד לJV, יש אסיפה כללית עם סמכויות להחלטות מדיניות, מינוי דיר', תקציב שנת,י חלוקת דבידנדים, החלטות על מיזוג, שינוי תקנון ועוד. כלומר חברה סינית רגילה בנויה מבחינת משטר האורגנים כמו חברה אצלנו.

הרוב הנדרש לקבלת החלטות הוא בד"כ 2/3. יש לצדדים חופש פעולה לקבוע את הרוב הנדרש.

דיר' מורכב בד"כ מ-1-3 דיר', מתמנה ל-5 שנים (לא 4 כמו JV).

בשורה התחתונה דומה למה שקורה בארץ.

יש הוראות מיוחדות לחברת יחיד ולחברה ממשלתית.

ע"פ החוק הסיני מי שרוצה למכור מניות צריך אישור של ב"מ אחרים, והם חצי מהם לא אישרו הם צריכים לרכוש אותן בעצמם. אחרת הוא יכול להעביר. זאת זכות סירוב ראשונה.

יש הגבלות על מה אסור לדיר' לעשות – הדין מאד חריג בפירוט שלו. אצלנו היינו אומרים "חובת אמון" וזה היה מספיק. הפרק הזה לא מפויע בחוקים שחלים על משקיעים זרים. אבל כיוון שאם אין התיחסות מאמצים את הדין המקומי זה חל גם על דיר' בחברות זרות.

יש עוד במצגת אבל אין מה לפרט על זה.


הונג קונג וסין

אין כמעט עסקה בסין שאין בה קשר לה"ק.

לגבי מקאו – שטח שהיה של פורטוגל. זה חצי אי שמחובר ליבשת. זאת מדינה מאד קטנה. ב-99 הוקם כאזור סחר מיוחד. רק 600,000 תושבים. היום זה בעיקר אזור תיירות וחשיבותו העסקית ירדה.

הונג קונג היא גם אי (למעשה הרבה איים). זאת היתה מושבה בריטית. במלחה"ע Iiהיפנים שלטו שם וזה גרם להמון סינים לעזוב. ב-45 הבריטים חזרו לשם וה"ק פרחה.

ב-84 סין ובריטניה חתמו על אמנה שלפיה ב-99 ה"ק תחזור לסין אבל הבטיחו לה אוטונומיה ל-50 שנה. באוטונומיה נכלל גם נושא שיטת המשפט העצמאית.

ב-97 המעמד הוגדר בחוק יסוד. כיום אומרים שה"ק היא יותר חי מאשר מת = יש עצמאות בחקיקה ושיפוט, יש הרבה יותר זכויות אדם, לא משלמים מיסים לסין. יש היום עוד אזורים בסין שמשתווים ברמה הכלכלית לה"ק אבל האוכ' שם עדיין הרבה יותר עשירה. יש מתח עצום בין המשטר בסין לבין המשטר והאוכ' בה"ק. ה"ק היא איום על המשטר הטוטליטרי.


החוק הבסיסי של ה"ק

שני הס' הראשונים אומרים שה"ק היא חלק בלתי נפרד מסין. המקור של האוטונומיה הוא בסין.

סק 15 מבהיר שהממשלה המרכזית ממנה את המושל בה"ק ואת בכירי הרשות המבצעת. המושל צריךל אזן בין האינטרסים של סין לבין ה"ק. היה מושל שהתפטר בגלל שהיתה נגדו תסיסה בה"ק.

ה-NPSCS יכול לבטל כל חוק אם הוא בניגוד לחוק הבסיסי. זה לא קרה בעבר אבל הסמכות קיימת.

ה-NPSCS יכול להכריז על מצב חירום, גם לזה לא הגיעו.


החקיקה

יש מועצה שמטמיעה את החוק הבסיסי. כל החוקים צריכים לקבל את אישור המושל. בסופו של דבר יש למשטר כך שליטה על החקיקה.


מערכת המשפט

השופטים מתמנים ע"י ועדה עצמאית, המושל יכול לפסול חלק מהם אבל עדיין יש עצמאות יחסית.

בביהמ"ש העליון יש עצמאות.

כאשר עושים הסכמים מאד חשוב שהבוררות תהיה בה"ק, פחות חשוב איזה דין יחול.


פס"ד NG KA LING

זה מקרה בו העותרים טענו שזכותם להגר לה"ק מכח ס' בחוק הבסיסי. הס' מאפשר לקבל תושבות קבע בה"ק – לאזרח סין שנולד בה"ק; אזרח סין שהתגורר בה"ק 7 שנים רצוף; אזרח סין ילד של הורים שנולדו או גרו 7 שנים בה"ק. העותרים טענו שהם עולים לקריטריונים, ושכל הס' שקובעים שהם צריכים אישור להגר אינם רלוונטים. אם יש להם זכות שקבועה, הם לא צריכים לקבל אישור.

בענינים שנוגעים ליחסים בין הממשלה המרכזית בה"ק לNPSCS מי שמוסמך לפרש זה ה-NPSCS. ביהמ"ש אמר שזאת סוגיה שולית ולכן הוא לא רוצה להטריח את המועצה ויקבל את ההחלטה לבד. אכן זכותם להגר והס' הסיניים אינם קבילים.

ביהמ"ש אמר שלביהמ"ש בה"ק יש סמכות לפסול כל החלטה של הNPC או NPSCS אם היא לא עולה בקנה אחד עם החוק הבסיסי. זה מאד מרחיק לכת.

היה אחרי זה איזה תיקון שאומרים שרוקן את פסה"ד מתוכן אבל זה לא ברור.


ביהמ"ש פועל להגנה על זכויות אזרח.


היה מקרה בו האשימו נאשמים בהשחתת דגל סין וה"ק בהפגנה, והיתה רטוריקה מאד מרוככת. יש הרבה פס"ד מפורטים במצגת שבהם ביהמ"ש מגן על זכויות אדם, נשים, אסירים, הומואים וכו'.

היו הפגנות של חצי מיליון איש בעקבות כוונה לתקן חוק שמגביל זכויות אדם. כלומר יש מקום להפגין ולשנות.


בוררות

יש מוסד בוררות HKIAC. יש אבחנה בין בוררות פנים – בין תושבי ה"ק – לבוררות חוץ – מה שמעניין אותנו.

המוסד מאד מקצועי. זה אמור להיות קל לאכוף את הפסק בסין.

הפרוצודורות דומות למה שאנחנו מכירים ממשפטים בארץ.

מותר לעו"ד זרים להופיע למרות שכדאי לקחת עו"ד זר. בסין אסור וזה גם מתנהל בסינית.

הדיון בדלתיים סגורות.

יש טבלה שמשווה עם CIETAC – מוסד בוררות סיני לבוררות בינ"ל.

הסינים נותנים יתרונות מס לעסקים עם ה"ק. כל מדינה מחייבת את אזרחיה לעשות ניכוי מס במקור כאשר עושים עסקים עם זרים. כאשר עושים עסקים מול ה"ק ניכוי מס הוא 5% ולא 10%. לכן הרבה עסקים נכנסים לסין דרך ה"ק.

לסןי יש הסכם סחר חופשי עם ה"ק - CEPA. זה לא פשוט לקבל את ההקלות האלה כי הן רק למי שבאמת מנהל עסק בה"ק ופעיל שם.

סד"א - שיעורים 17-18

ניתן להגיש בקשה לצירוף בע"ד בע"פ.

ביהמ"ש צריך לקיים דיון ולתת לצדדים להגיב.

ת' 26 קובעת שאחרי הוספת בע"ד צריך לתקן את כתב התביעה, ככל שהדבר נוגע לצירוף. אבל, הנתבע יכול ע"פ ת' 94 לבצע כל תיקון כולל הוספת צד ג'. האם זה מצב הגיוני לאור הלכת שיכון ופיתוח? התשובה היא שלא, כי ההיגיון של שיכון פויתוח הוא להרתיע תובעים מפני תיקון כתב התביעה. פה אנחנו לא צריכים להפעיל את ההיגיון הזה. יכול להיות מצב שבו הנתבע מבקש הוספת צד, התובע מתקן את כתב התביעה ועכשיו לנתבע מותר לעשות כל תיקון שהוא.

בפס"ד שירותי בריאות כללית יש לנו דוגמה של תובע שנפגע מזה שצד ג' רוצה להצטרך לתביעה.

נושא הסמכות הענינית – כאשר בימ"ש השלום התבקש לצרף הוא אמר שלפי הסכום הוא לא יכול לדון בתביעה. ביהמ"ש קבע שעל ת' 24 צריך להחיל את ת' 46(ג) – הסמכות היא לפי היום שבו הוגשה הבקשה לביהמ"ש. לפי פס"ד ספקטור אם מתקנים את כתב התביעה ניתן להעביר את הדיון לבימ"ש אחר. יכול להיות שצריך להתחשב בכך כאשר ביהמ"ש קובע אם לאשר הוספת בע"ד.

ת' 26(ב) – התישנות – רואים את ההליכים לגבי בע"ד החדש כאילו התחילו לפי כתב התביעה המתוקן. אי אפשר להתגבר על התישנות באמצעות צירוף. ביהמ"ש החיל את זה על מועד הגשת הבקשה לצירוף ולא על ההגשה עצמה.


פיצול עילות וסעדים

מצב א: יש שתי עילות כלפי נתבע אחד וכל אחת מצמיחה סעד. ניתן לתבוע את שתיהן ביחד או בנפרד.

ת' 44 קובעת שתובענה צריכה להחיל את מלוא הסעד. אי אפשר לפצל סעד. אין לכך חריגים אלא בתביעות קטנות בתביעה שכנגד. מותר לוותר על חלק מהסעד כדי שהתביעה תידון בבימ”ש מסויים.

מצב ב: יש עילה אחת שנובעים ממנה 2 סעדים. למ של – על הפרת זכויות יוצרים תובעים צו מניעה ופיצוי. ת' 45 – ניתן לתבוע את כל הסעדים או מקצתם, אבל אסור לתבוע בנפרד סעדים נוספים אלא באישור ביהמ"ש. פיצול סעדים מתגבר על השתק עילה.

היתר לפיצול עוצר את מירוץ ההתישנות לגבי העילה. אבל אי אפשר לחכות יותר מידי עם התביעה השנייה כי יש שיהוי. יהיה צריך להראות שיש סיבה טובה לשיהוי ולפיצול.

מהי עילה? אותו פירוש של מעשה בי"ד. תזכורת פס"ד אריה נ' סקום - תבעו על נזק ראשון ואח"כ על נזק שנוצר מהגשם. הם הגישו בקשה לפיצול סעדים, וביהמ"ש ביקש מהם לתקן את כתב התביעה הראשון. הם לא עשו את זה כדי לא לשנות סמכות. חברת הביטוח נכנסה בנעליהם ולא נתנו להם לתבוע. ביהמ"ש אומר שהנזקים המאוחרים נגרמו מאותו מעשה שהוא העילה.

בפס"ד סא"רהיה חוזה שמחייב תשלום במועדים קבועים. בכל פעם שלא משלמים יש הפרה וניתן תבוע. [פספתי קטע]

מה היחס בין סא"ר לאריה?

נניח שיש לי דייר שלא משלם, וממשיך לא לשלם רק אחרי התביעה. לפי המחוזי בסא"ר צריך לצרף. בסא"ר נקבע שכל הפרה היא עילה חדשה. לא צריך לתקן את כתב תהביעה או לבגש פיצול. ברק אומר שזה הפרות נוספות ולא נזק נוסף. אריה נ' סקום זה ההלכה. יש שם אמרת אגב של ברק שההבחנה אינה נכונה שוציך לשות את אריה כך שייגמה לסא"ר.

כדי לברר אם זה עילות שונות או לא – ללכת למבחנים של השתק עילה.\


סעדים אחדים

ישנם מקרים שבהם התשובה ברורה. למשל – אכיפה ופיצויים.

בפס"ד המגן נ' יאנג אלום רואים שבקשת פיצוים על אירוע אחד היא לא מובנת מאליה. זאת תבייעה על נזק נגד חברת ביטוח. חברת הביטוח נתנה חלק מהסכום בתמורה לחתימה על כתב ויתור. החברה שנפגעה טענה שההודאה של חברת הביטוח יוצרת עילה, ואת היתר הם רוצים לקבל בבוררות. חברת הביטוח טענה שזה סעד אחד ואי אפשר לפצל. ביהמ"ש המחוזי אמר שההודאה מקימה עילת תביעה. ביהמ"ש העליון מבהיר שהודאה היא ראייה ולא עילה (חוץ מח' כהן שמשאיר בצ"ע). לכן השאלה לדיון היא האם מדובר בשני סעדים או סעד אחד.

בן פורת מוחקת את ההבחנה בין ת' 44 ל-45. נגנבו כמה פריטים ולכן הסעד המלא מורכב מכמה סעדים. היא אומרת שזה כמו מכירה של טובין שונים. איסי ממש לא מסכים. היא בעצם אומרת שכל דבר אפשר לחלק לכמה סעדים.

בכור מקבל את התוצאה אבל רק מסיבות של מדיניות שיפוטית. זה היה רלוונטי מאד בשנות ה-80 בגלל האינפלציה. ראוי לראות בסעד שהודו בו ובסעד שלא הודו בו סעדים נפרדים.

המועצה לייצור ושיווק פרחי נוי – מקרה דומה, הודו בחלק מהפיצוי ובחלק לא הודו. המערערת מסתמכת על פסה"ד הקודם – אפשר לתבוע בגין הודאה כסעד נפרד. ביהמ"ש קובע שאם יש מעשה אחד, כל מה שקשור בה הוא סעד אחד. אי אפשר לתבוע כל פריט גנוב בנפרד. ביהמ"ש לא מבטל את הלכת יאנג אלום. הוא פשוט מצמצם אותו למקרה של חברת ביטוח. איסי טוען שיש מקרים נוספים של יחסים בלתי-שוויוניים שבהם נוכל להפעיל את ההלכה.


פיצול עם סעד הצהרתי

סעד הצהרתי הוא כזה שאין לו נפקות אופרטיבית מעבר להצהרה. הוא נמצא בשק"ד של ביהמ"ש. אין לבעל דין זכות אוטומטית לבקש סעד הצהרתי. כדי לעשות זאת הוא צריך:

  • להוכיח את הזכות המשפטית או את מצב הענינים העובדתי

  • להוכיח שמן הראוי לתת לו את הסעד

את זה צריך להראות כבר בכתב התביעה.

מצבים בהם נבקש סעד הצהרתי:

  • ההצהרה זה באמת כל מה שצריך. למשל, כאשר אדם מבקש הצהרה שמותר לעשות לו המתת חסד.

  • בזמן הגשת התביעה אנילא יודעת אם אצטרך סעד נוסף או לא. למשל, קבלן מתקשר איתי בהסכם ומחתים אותי על ייפוי כח להעביר את הדירות. הקבלן נעלם, ואני לא יודעת אם השתמש בייפוי כח הזה או לא. לכן אני רוצה סעד שהייפוי כח ניתן במרמה. אולי יהיו התדיינויות נוספות בהמשך אבל כרגע לא ברור. במצב הזה ראוי לשריין לי את הזכות.

  • מצב שבו אני יודעת מה הסעד האופרטיבי שאני רוצה לבקש, אבל מסיבה טקטית מעדיפה לתבוע קודם סעד הצהרתי כדי להוריד את הסיכון. למשל, מסיבות של חסכון באגרה. במצב כזה לא ראוי לתת.

ביהמ"ש ייתן סעד הצהרתי רק אם הוא יתפור את הבעיה בדרך היעילה והקלה ביותר.

גישות שונות לשאלת הסעד ההצהרתי בפיצול סעדים:

בפס"ד חברת חשמל נ' דבידוביץ' מוצגת הגישה הישנה. לגבי העובדות – היו 3 תביעות שונות: המרצת פתיחה, תביעה על הריבית ומימוש הזכות כפי שהוכרה בהמרצת הפתיחה. נקודה לגבי סדמ"ק – המשיבה ניסתה קודם לקבל הצהרה על הפרשי הריבית שמגיעים לה. היא הלכה ותבעה בסדמ"ק בטענה שעכשיו זה סכום קצוב. הטענה התקבלה.

לגבי פיצול הסעדים עצמו – צריך לבקש פיצול סעדים, וביהמ"ש ייתן אותו ע"פ ההבחנות שעשינו למעלה. ביהמ"ש ישאל את השאלה האם המבקש היה יכול, בשעה שהוגשה התובענה, לתבוע את הסעד האופרטיבי או לא. אם כן אז לא ייתנו.

הגישה השנייה – פס"ד הכהן נ' מלונות הים התיכון – כאשר ביהמ"ש מאשר סעד הצהרתי ביהמ"ש מאשר במשתמע פיצול סעדים. אין השתק עילה לאחר מתן סעד הצהרתי.

למה זה כלל טוב יותר מדבידוביץ'? כי כאשר ביהמ"ש דן במתן סעד הצהרתי, יש לו נקודת ראות טובה יותר מאשר בשלב של הדיון בפיצול הסעדים. סעד הצהרתי ראוי הוא כזה שראוי שיהיה איתו פיצול סעדים.


בדבידוביץ' בסופו של דבר ביהמ"ש לא קיבל את הערעור למרות שהסעד ההצהרתי לא ניתן כדין. זה בגלל שהמערערת לא היתה תמת לב. הם היו יכולים להעלות את הטענה קודם ושתקו. איסי מוצא את זה מאד מוזר.


מתי יינתן היתר לפיצול סעדים.

דבידוביץ' אומר שהמבקש צריך להצביע על אינטרס לגיטימי לפיצול. אין רשימה סגורה של אינטרסים אלא מקרים בהם זה אושר בעבר:

  1. מגבלות מכח הדין או מכח חוזה. יש מקרים בהם התובע מנוע מלרכז את הסעדים בתובענה אחת. למשל, אם אני יכולה לתבוע בסדמ"ק סעד אחד מבין כמה. הסיבה לאשר פיצול סעדים הוא שהמחוקק הקנה לתובע יתרונות דיוניים ואין סיבה לשלול אותם ממנו אם יש סעדים נוספים. נראה בהמשך – הודעה לצד ג'. לפעמים צדדים מסכימים שסעדים מסויימים אפשר לתבוע רק באמצעים מסויימים, כמו בוררות.

  2. מצבים בהם לתובע יש אינטרס שאינו מתנגש עם אינטרסים של מדיניות. למשל, נזק שלא התגבש עד הסוף. אם ממתינים זה יכול לפגוע בראיות או בתקופת ההתישנות. גם למערכת יש אינטרס שתביעות יוגשו כמה שיותר מוקדם.

  3. פס"ד מלון סטפניה – היתה שם הפרת חוזה ברכישת מק'. הצד שפנה לביהמ"ש ביקש לפצל סעדים כך שבשלב הראשון תהיה רק אכיפה ולא פיצוי. הסיבה היא שאם תהיה אכיפה אולי יחסי הצדדים ימשכו ולא יידרשו פיצויים.

נניח שאדם לא יודע אם יש לו עילה אחת או שתיים. הוא מבקש היתר לפיצול סעדים על כל מקרה. ביהמ"ש יכול להגיש שברור שזה שתי עילות ואין צורך. יכול להיות שהוא לא ייתן אישור ויהיה צריך לתקן את כתב התביעה. בכל מקרה עדיף לשאול.

כאשר יש סעד כספי וסעד שאינו כספי, אי אפשר להגיש לאותו בימ"ש. אבל לא צריך לבקש היתר כי המחוקק מחייב אותי לפצל. מה אם המחוקק קובע כללי סמכות ענינית ששולחים נושאים לבימ"ש שונים – אכיפה של חוזה מק' וסילוק יד אבל בפועל ביהמ"ש איפשרו להגיש לבימ"ש אחד ע"י הלכת העיקר והתפל. האם כאשר רוצים לפצל אותם צריך היתר פיצול? בפס"ד פינסקר נקבע שלא צריך רשות. אבל יש בזה משהו לא הגיוני, כי הלכת התפל והעיקר היא יעילה. בפס"ד אשתר יש אמרת אגב שצריך לקבל היתר. איסי חושב שזה נכון.


הבקשה לפיצול סעדים מוגשת עם התביעה הראשונה. צריכה להיות מוגשת בכתב, מנומקת ומפורשת, ויש דיון עם שני הצדדים. אפשר לקבל היתר פיצול עד שמסתיימת התביעה הראשונה. אבל כדאי להקדים כי זה מסוכן, אם לא מקבלים את ההיתר, צריך לתקן את כתב התביעה. גם לזה צריך אישור. לכן בד"כ מגישים עם כתב התביעה.


הודעת צד ג' (הצ"ג)

המצב הרווח הוא כאשר הנתבע מאמין שהוא זכאי לשיפוי מצד ג' אם הוא יימצא חייב.

הצ"ג היא תביעה על תנאי – בתנאי שהנתבע יימצא חייב ביחס לתובע. אם הנתבע זוכה ההצ"ג נופלת.

ניתן לשלוח הצ"ג לכל אדם וגם לנתבעים אחרים ולתובע.

התקנה המרכזית היא 216. היא עוסקת בתובענה שהוגש בה כתב תביעה והגנה. יש זכות אוטומטית לנתבע לשלוח הצ”ג. ת' 217 מתיחסת לתובענות אחרות – למשל סדמ”ק והמרצת פתיחה. הנתבע צריך לבקש תוך 30 יום רשות לשלוח הצ”ג. יש בתביעות האלה אלמנטים של יעילות ומהירות, והצ”ג עלולה לסרבל את הדיון. התנאים של 217 הם: קיום חלופה של 216, אישור בימ”ש ודיון בנוכחות הצדדים.

ת' 219 קובעת שגם צד ג' יכול לשלוח הצ”ג משלו. ניתן להמשיך את השרשרת הזאת לנצח. אבל אם זה לפי 217 כל הודעה צריכה אישור.

לגבי סדר דין מהיר יש את תקנה 214(ו) שקובעת שצריך לבקש רשות מביהמ”ש כדי לשלוח הצ”ג, וניתן לעשות זאת רק פעם אחת.

מטרות הצ”ג:

  1. יעילות – לסיים בתובענה אחת את הסכסוך כולו.

  2. מניעת תוצאות סותרות בהליכים שונים


מצבים בהם אין חובה לשלוח הצ"ג

פס"ד בוארון- הוא נפצע ממכסחת דשא ותבע את העירייה ואת האגודה. ביהמ"ש ששתיהן אחראיות. העירייה טוענת שלא צריך לחלק את האחריות ביניהן כי לא נשלחה הצ"ג. ביהמ"ש אומר שלא היה צריך לשלוח כי יש ס' ספציפי – ס' 84 בפקנ"ז – שקובע שבימ"ש יכול לחלק את האחריות בין מעוולים במשותף. יש יריבות בין הנתבעים מכח חוק ואין צורך לשלוח הצ"ג.

זה שונה מהמצב במנורה נ' איילון. אגמי קנתה ביטוח מסוכן של מנורה. אגמי תבעה את מנורה ואת קפלן הסוכן, הוא שלח הצ"ג לאיילון. ביהמ"ש רצה לחלק את הסכום חצי-חצי. אילון שילמה ואז טענה שביהמ"ש לא היה יכול לחלק את הנזק בין מנורה לקפלן, אלא היה צריך לחייב את מנורה בהכל. אם היא רוצה לקבל שיפוי מקפלן, היא צריכה לשלוח לו הצ"ג או לתבוע בהליך נפרד. ביהמ"ש העליון מסכים עם הטענה הזאת. לא היתה עילה נגד קפלן, אלא זאת היתה טענה חלופית של רשלנות של קפלן. למרות זאת היה צריך לדחות את זה מהעדר עילה – ההתרשלות של קפלן יצרה את עילת התביעה נ' מנורה. אין עילה עצמאית נ' קפלן. לכן לא ראוי לחלק את הנזק.

אם נתבע אחד מתפשר עם התובע ומוחק אותו מהתביעה, יכול להיות שהוא לא יקבל את מלוא הפיצוי כי בימ"ש יחליט שהנתבע שנשאר לא חייב לו את הכל. אבל, הנתבע השני שנשאר יכול לשוח הצ"ג לנתבע שהתפשר. זה שונה מהמצב של 218 שבו התובע נעלם.

החלופות של 216

  1. המצב הרגיל – הנתבע טוען נגד צד ג' שהוא זכאי להשתתפות/שיפוי על כל סעד שיפסק בתובענה. זה חל על סעדים כספיים בלבד.

  2. תביעות לא כספיות – הנתבע חושב שצד ג' הוא זה שצריך לקיים את הסעד. הסעד שמבקש התובע וזה שמבקש הנתבע צריכים להיות זהים.

  3. כאשר השאלה בין הנתבע לצד ג' היא בעיקרה זו שבמחלוקת בין הנתבע לתובע ושמן הראוי שהן ידונו ביחד. יש פה הרחבה רצינית של מס' המקרים ושק"ד לביהמ"ש.

פס"ד קפון – לרסטגר היה מקרקעין. קפון היה עו"ד ותיווך בין רסטגר למעונות לגבי העסקה. למעשה רסטגר לא נתן לו רשות למכור. רסטגר תובע את קפון ומעונות. ממעונות הוא תובע ביטול חוזה ופיצוי. מקפון הוא תבע פיצויים. מעונות שלחה הצ"ג לקפון וביקשה השבה ושיפוי על הפיצויים. ביהמ"ש חייב את מעונות בביטול החוזה בלבד ופסק פיצויים לקפון. כיוון שלא נפסקו פיצויים למעונות תביעת השיפוי נופלת. לכן השאלה האם ניתן לשלוח הצ"ג על ההשבה – ביטול והשבה הם לא אותו דבר. ביהמ"ש המחוזי חשב שזה לא מתאים. העליון מתקן את הטענות ומשתמש ב-216(3). הנתבע רשאי לתת הצ"ג גם על יסוד עילה שונה, אם העילות נוסעות ממערכת עובדתית אחת ומפלוגתא אחת שמן הראוי להכריע בה.

פס"ד גרניט הנדסה- כלל מבטחת את הבקרים. התביעה בין גרניט לבקרים נדחתה. הבקרים מבקשים לקבל מכלל עלות התדיינות בלי קשר לכך שזכו, כי זה שמגיע להם לפי הפוליסה. ביהמ"ש אומר שעקרונית זה אפשרי, אבל במקרה הזה ההצ"ג היתה פגומה. איסי חושב שזאת טעות, כי זה לא נכנס ב-216(3). אין שום קשר בין הפוליסה לבין הדיון, זה חיוב עצמאי חוזי בין הבקרים לכלל שלא קשור לנושא ההתדיינות. בכ"ז זאת ההלכה.


היחס בין צירוף נתבעים להצ"ג

  1. מי יכול לצרף – נתבע יכול לבקש צירוף של נתבע נוסף אבל ביהמ"ש בד"כ לא יקבל בקשה של כזאת, במיוחד לא כשהוא יכול לשלוח הצ"ג. צירוף נתבעים בד”כ יעשה ע”י התובע

  2. תנאי לצירוף נתבע זה יריבות עם התובע. בהצ”ג היריבות היא בין הנתבעים.

  3. תוצאות הצירוף – הצ”ג היא תביעה על תנאי (ברוב המקרים) ובצירוף נתבעים ההליכים הם עצמאיים.

שאלת הסמכות

סמכות מקומית

פס"ד צטקלביץ'- מספיק שיש סמכות מקומית בתביעה העיקרית. הסיבות הן: 1. התובענה מכילה את הכל. 2. אם נדרוש את זה אנחנו ניצור הבדלים מלאכותיים בין תביעות דומות.

זה חל גם על סמכות בינ"ל מכח תקנה 500(10) + פס"ד ויינברג.

אבל נתבע זר לא יכול להשתמש בת' הזאת.


סמכות ענינית

השאלה בד"כ לא מתעוררת כי בד"כ הסעד זהה.

פס"ד דלתא- הקושי נובע מהפער בין החוק (סמכות ענינית) לבין התקנה (הצ”ג). אין להרחיב את הסמכות הענינית באמצעות הצ"ג. אפשר אח"כ להגיש תביעה עצמאית.


מה קורה לאחר משלוח הצ"ג

לאחר המשלוח יש בקשה למתן הוראות – ת' 222. באופן היסטורי ביהמ"ש דרש מהנתבע לבוא ולבקש הוראות ואחרת היה אפשר למחוק את הבקשה. אח"כ ביהמ"ש הגיע למסקנה שאין ממש צורך בהליך הזה. בעצם אוטומטית ביהמ"ש צריך לתת את ההוראות. ת' 143(2) עוסקת בקדם משפט אומרתשביהמ"ש רשאי להחליט בהודעות ומתן הוראות, והיא יכולה להיות מופעלת ביוזמת ביהמ"ש.

מה זה מתן הוראות? ביהמ"ש מברר את השאלה האם ואיך לדון בהצ"ג. ראשית הוא מברר אם היא עומדת בתנאים של 216. לאחר מכן הוא צריך להחליט האם ההודעה תידון ביחד או בנפרד עם התביעה ובאיזה סדר. הקביעה מתבססת על כתב ההגנה שלו.

ביהמ"ש יחליט על דיון מאוחד כאשר לצד ג' יש עניין בתביעה בין התובע והנתבע.

ביהמ"ש יחליט על הפרדה מוחלטת בין הדיונים כשאין שום טענה של צד ג' ביחס למערכת היחסים בין התובע והנתבע, אלא רק בין הנתבע לצד ג'. חברת ביטוח היא דוגמה טובה.

יכול להיות מצב ביניים – שיש למשל טענה לגבי הנזק אבל לא לגבי העוולה.

אופציה רביעית שמעלה זוסמן וזה לא קרה מעולם – בימ"ש מסרב לתת הוראות וזה מוחק את הצ"ג. זה יקרה אם ההודעה נכנסת בתנאים של 216 אבל ביהמ"ש בכ"ז לא רוצה לדון בה.


ת' 218

אי אפשר להבין את הניסוח של התקנה. נניח שיש תובע וכמה נתבעים. התובע יוצא מהתמונה כי הוא קיבל את כל הכסף מחלק מהנתבעים. מה עושים במקרה כזה עם משלוח והמשך הצ"ג?

למה שיקרה כזה מקרה? כי אחד מהנתבעים יודע שאין לו עילת הגנה והוא מעדיף לא להמשיך בדיון. הנתבעים האחרים לא משתכנעים. אז הוא אומר שהוא מעדיף לשלם ואז לריב איתם על החלק היחסי. המערכת רוצה לתמרץ את היכולת לשלוח הודעות לאחר מתן פס"ד או להמשיך את הדיון בהודעות. בשביל לעשות תביעה חדשה המתפשר יצטרך לשלם שוב אגרה. זה המקרה הקלאסי של 218.

הבעיה שנוצרו עוד מצבים דומים – אנקונה – הדיירים תבעו מבנה רב דירות. בית יאיר היא צד ג. בהסדר נושים, הדיירים נכנסים בנעליו של מבנה רב דירות. אין יותר תובע. אין יותר נתבעים שהם חלק מהתיק אלא רק צד ג'. באופן מילולי זה לא נכנס ל-218. מצד שני, ההיגיון של 218 חל גם פה. אין סיבה לשלוח את הדיירים לתביעה נפרדת.

פס"ד רוזבויה – הנתבעים שלחו הצ"ג ביניהם ולצדדים אחרים, וכולם ביחד התפשרו. אבל עדיין רוצים לפתור את הבעייה ביניהם ובין הצדדים הנוספים.

ביהמ"ש בשני פס"ד האלה קבע:

באנקונה – ביהמ"ש קורא בצורה חדשה את 218. עושה פרשנות תכליתית, שמטרת החקיקה לעודד פשרות. לגבי פתיחת הליך צד ג' – אין לאפשר זאת אלא אם נותרו נתבעים שהחיוב לא סולק על ידם. לגי המשכת הליכים – יימשכו כל עוד שאלת השיפוי פתוחה.

ברוזבויה – ביהמ"ש קובע קביעה זהה אבל נותן סיבה נוספת. ס' 222 אומר שאפשר להרשות שהצ"ג תמשיך להיות נדונה גם לאחר מתן פס"ד. הבעיה היא שבשביל להחיל את 222 צריך דיון בהוראות. מה קורה אם הפשרה מגיעה לפני מתן ההוראות? גרוניס אומר שמדיניות שיפוטית אומרת שלא צריך מתן הוראות.

לסיכום – אם יש נתבעים שעוד לא התפשרו אפשר לשלוח הצ"ג חדשות. אם כל הנתבעים התפשרו או שיש רק נתבע אחד, אפשר להמשיך דיון אבל לא לשלוח הודעות חדשות.


ת' 220

ההודעה היא כתב תביעה של הנתבע ביחס לצד ג'. היא צריכה לענות על התנאים של כתב תביעה.

צריך לשלוח אותה בתוך הזמן שנקבע להגשת כתב הגנה אם לא נקבע מועד אחר (30 יום).


ת' 221

צד ג' שרוצה לחלוק על התובענה או על ההודעה צריך להגיש כתב הגנה תוך 30 יום.

אם הוא לא הגיש כתב הגנה זה כאילו הודה בשתי התביעות (התובענה וההודעה).


מחילים על צד ג' את אותם כללים שמחילים על נתבעים.


האם לצד ג' יש זכות להגיש תביעה שכנגד?

זה בעייתי כי תביעה שכנגד היא עמצאית לחלוטין ויכולה להיות לא קשורה. זוסמן בספרו אומר שצד ג' רשאי להגיש תביעה שכנגד כי הוא נתבע. זה לא נורא כי אפשר תמיד להפריד את התביעות.

בפס"ד רמת אביבים (שלום) נקבע שההיגיון של הצ"ג לא עולה בקנה אחד עם תביעה שכנגד ולכן אי אפשר. לטענת פסה"ד אי אפשר גם להעלות טענת קיזוז.

איסי תומך בזוסמן כי יש לבימ"ש שק"ד. ראוי שמסכת עובדתית אחת תפתר ביחד. או שהנתבע ישלח הודעת צד ד' לנתבע.