תאגידים - שיעור 10

תורת האורגנים, אחריות שילוחית, UV (אולטרא וירס - חריגה מסמכות)

תורת הפיקציה / התורה ההיררכית / תורת ההענקה - התפיסה המקורית היתה שהישות המשפטית היא סוג של פיקציה שמקבלת את קיומה מכח הדין, והדין גם קובע את מגבלות הפעילות. לכן חברה לא היתה יכולה לעשות פעולות שמכח הצ'רטר אין לה סמכות. פעולות שחרגו נקראו UV ולכן בטלות. לכן האחריות היתה:

• דיני עונשין: רק על עברות שנחשבו כאחריות תאגידים ועבירות של אחריות מוחלטת. לא יכולה להיות לחברה מחשבה פלילית.

• נזיקין: אחריות שילוחית בלבד. בפקנ"ז ס' 12-14 מדברים על אחריות שילוחית. האחריות הישירה היא של השלוח ומכח אחריות שילוחית לפעמים גם המעביד יהיה אחראי. אבל החברה עצמה לא מבצעת את העוולה.

• אחריות חוזית: דוק' UV. חוזה תקין הוא בין החברה לבין צד ג', ומי שחתם עליו בשם החברה יוצא מהתמונה. אם העובד חורג מסמכותו ועורך חוזה עם צד ג', דוק' UV קובעת שהחוזה חורג מכשרות וצד ג' לא יכול לחייב את החברה. מי שנפגע הוא צד ג'.

בשלב יותר מאוחר החליפו את הצ'רטר בס' המטרות של התזכיר / התקנון. בצ'רטר (זיכיון) היה ס' של מטרות הפעילות. היתה הרבה ביקורת על התפיסה. זה פגע בצמיחה של החברות כי צדדי ג' החלו לפחד. לכן נטשו את התפיסה, אבל יש שרידים לכן לומדים אותה.

ב-1884/5 – חוקי החברות הראשונים באנגליה, מאופיינים ע"י חופש ההתאגדות. אין צורך בצ'רטר. התפיסה נשארה למרות זאת. בארה"ב הרעיון של UV נשאר עד סוף המאה ה-19, באנגליה עד תחילת המאה ה-20.

מעבר מקונספט של כשרות לקונפסט של שליחות (חריגה מהרשאה) - התפיסה החוזית אומרת שהאישיות המשפטית של החברה יכולה לעשות כל מה שעושה אדם רגיל, אלא אם כן הוגבלה ע"פ חוק. ההתאגדות היא תוצר של רצון המתאגדים.

חוק השליחות -נסמך על תובנות חוזיות. מדובר בחוזה מורכב עם 3 צדדים לפחות, ובעצם יש מספר חוזים. השולח עושה חוזה עם השלוח (למשל ייפוי כוח). החוזה נותן לשלוח זכות מסוג כוח (לפי טבלת הוכפלד) – הכח אותה הרשאה הוא יכול להתקשר עם צד ג'. אלה יחסי כוח/כפיפות כי בסופו של דבר, ברגע שהחוזה נחתם השלוח יוצא מהתמונה ומחייב את השולח להכנס במקומו. חריגה מהרשאה – הפעולה אינה מחייבת את השולח אבל החוזה אינו בהכרח בטל – לא ניתן לאכוף אותו אבל ניתן לחייב את השלוח בפיצויים.

ס' 6 לחוק השליחות – ניתן לאשר את הפעולה בדיעבד. זה ההבדל בין חריגה מהרשאה לחוסר כשירות.

סק 6(ג) אומר שגם אם התאגיד לא קם הוא יכול לאשר את הפעולות שנעשו בשמו.

כשרות – שהפעולות של האדם במשפט הן מחייבות ומזכות. יש שני סוגי הגדרות כשרות משפטית:

1. הגדרה קונקרטית – דרך להגדיר כשרות שאומרת שאתה כשיר לעשות רק את מה שהחוק מגדיר לך, זאת כשרות לפעולות מסויימות.

2. כשרות כללית – היום יש לכולם, פעם לא היה לנשים או לשחורים, למשל. לבני אדם יש כשרות כללית לעשות כל פעולה משפטית, אלא אם כן הכשרות הוגבלה במפורש בחוק. זה לא אומר שהפעולות בהכרח יהיו תקפות. מוסדרת בחוק הכשרות והאפוטרופסות.

ייבוא דיני השליחות לדיני החברות לא הספיק – בהתחלה פשוט העתיקו את ההסדר. כאשר מדובר בפעולות קטנות זה מספיק. אבל, כאשר החברות הן מאד גדולות וההסתמכות של צד ג' היא שיש לחברה כיס עמוק, אז לתפוס את השלוח זה לא מספיק. כאשר צד ג' הוא מבוטח, הוא בא לחברת הביטוח אז הסוכן לא יכול לפצות אותו אם הוא חרג מהרשאה. לגבי ערבות בנקאית – הבנק ערב שאם החייב לא יפרע את החוב הוא ישלם במקומו. הרבה פעמים החייב בא והבנק טוען שהערבות לא תופסת כי הפקיד שהתחייב חרג מסמכות (טיעונים פרוצדורליים שונים ומשונים). הפקיד לא יכול להחזיר לו כאלה סכומים. שוב הותרנו את צד ג' בלי הגנה.

שנות ה-80 של המאה ה-20 - הפתרון לבעיה – תיקון פק' החברות (נכנס גם לחוק) לקונספט מעין-נזיקי. לפעמים תהיה אחריות על התאגיד למרות שלא התחייב. ס' 55-56 בחו"ח – 55(א) אסור לבצע חריגה. (ב) יש אפשרות לעצור את החריגה מראש. 56 (א) אין תוקף לפעולה בחריגה אלא אם היה אישור בדיעבד, או – וזה החידוש – אם צד ג' לא ידע/היה עליו לדעת על החריגה.

תרגול – הרמת מסך

פס"ד ששון נ' זכריה – שאול עבד שנים בחברת זכריה בע"מ התפטר ותבע על שכר שלא שולם לו. בינתיים בעלי החברה רוקן את החברה והמשיך לנהל הליכים בשמה מול העובד. לכל אורך הדרך היו הליכי בוררות ממושכים והעובד לא ידע שיש עוד חברה. העובד זכה ב-2 מ' ש”ח. הוא מבקש שיוכל לגבות את החוב אישית מבעלי המניות או מהחברה החדשה (הפניקס בע"מ). לשתי החברות אותם בעלי מניות, אותם משרדים, אותה פעילות עסקית. לא היה היגיון עסקי בהקמת החברה החדשה (“היו הפסדים אז הקמנו חברה חדשה”). היה גם ערבוב נכסים בין החברות לבעלי המניות. ביהמ"ש אישר הרמת מסך. ס' 6(א)(1) – צודק ונכון, מקרים חריגים, כדי לקפח נושה.

נסתכל על זה מהזווית של הפניקס – זאת חברה חדשה עם פעילות עסקית שגם לה יש נושים. פתאום לוקחים לה 2 מ' ש"ח אז הנושים שלה נפגעים. זה רק הערה לגבי צודק ונכון, אין על זה הלכה.

פס"ד רחמים – חברת רחמים1 היתה חייבת כסף לנושה אבי. הוא זכה וקיבל פס"ד. תאגידי רחמים 2 ו-3 ביקשו מביהמ"ש להצהיר שהחוב של 1 לא ניתן לייחוס להן, למנוע מאבי לבקש ה”מ. האחים רחמים מנהלים ובעלים של 3 התאגידים מאותו משרד, שירותי מזכירות משותפת, תחומי עיסוק לא זהים אך משלימים. יש הפרדה חשבונאית בין התאגידים. כל העובדים רשומים אצל חברה אחת. יש קשרים עסקיים בין התאגידים.

יש פה סוג של אשכול חברות. השאלות של ה"מ באשכול: האם חברת האם עעושה שימוש לרעה בחברת הבת?

משתמשים בס' 6(א)(1) כי אין הסדר מיוחד לאשכול חברות. התנאים: צודק ונכון, מקרים חריגים, פגיעה בתכלית החברה, סיכון בלתי סביר, מודעות, שים לב לאחזקותיו של בעל המניה. פס"די לרוב מדברים לע שימוש לרעה ואיון הרצון העצמית של החברות-בת, החוק לא דורש את זה אלא מספיק מודעות של בעל המניה בשים לב לאחזקותיו.

תכלית החברה – עשיית רווחים (ס' 11 לחו"ח). יש מבחני עזר – מופיע במצגת ובפסה"ד.

איך מונעים ה"מ:

הקפדה על תכלית החברה

מניעת ערבוב מכסים

לא לפעול במון דק

שמירה על נוהל תאגידי

קניין - שיעור 10

דיני נטילה שלטונית

ס' 3 לחו"י כבה"א -אין פוגעים בקניינו של אדם – מול הפגיעה של המדינה במק' פרטיים. צריך להבין שכמעט כל פעולה שלטונית משנה זכאויות כך שיש מי שמרוויח ומי שמפסיד, ולכאורה כל מהלך כזה גורר שאלות של האם מותר לעשות זאת והאם צריך לפצות. את רוב השיעור נקדיש למק' כיוון שיש הרבה פסיקה.

הפקעה – הרשות לוקחת קרקע. גריעה תכנונית – הקרקע נשארת אבל הזכאויות הצמודות לה משתנות.

גריעה תכנונית קורית כל פעם שעושים תוכנית מתאר חדשה בכל רמה. השינוי מביא לשינוי בערך הקרקע.

יש הוראות שונות בדין להפקעות ולנזקי תכנון, אבל מנק' מבט של בעלי מק' יש ביניהם מכנים משותפים גדולים.

השאלות בהקשר זה הן כשרות הפעולה שלטונית (האם מותר) ואם כן, תוצאותיה מבחינת חלוקת העלויות.

נראה את המתח בין הגישה הליברטריאנית – כל גריעה היא פגיעה בקניין ולכן צריך לפרש בהרחבה חוקים שמונעים בפגיעה בקניין ונוגעים לפיצויים ובצמצום את אלה שמאפשרים פגיעה וחריגים לפיצוי – לבין הגישה הריאליטית-פלורליסטית-ליברלית – רואה בדיני הקניין אתגר סבוך. האתגר: דיני הנטילה השלטונית עוסקים במצבים בהם הקהילה רוצה לשנות את מצב הזכויות בין חבריה. למנוע מהקהילה לעשות את זה נראה ע"פ הדברים בעייתי מבחינת אחריות חברתית וצדק חלוקתי. הבעיה היא שהקניין הוא גם המעוז לחירותו של הפרט כנגד הקהילה ושהכח של הקהילה הוא עצום וכך הצורך בהגנה הוא גם עצום. אין פתרונות מוחלטים לבעייה. ביהמ"ש לא הכריע בין הגישות.

כשרות הנטילה

דרישת המטרה הציבורית (צרכי ציבור, צרכים ציבוריים וכו'). ההלכה נראית לא קוהרנטית אבל דגן טוען שזה נובע מהתמודדות עם האתגר של התפיסה הליברלית. לרשות מותר להפקיע כאשר הצורך הוא מהותי. הפסיקה לכאורה נותנת לרשות לפעול כפי שהיא רוצה (כשזה מהותי מותר להפקיע), אבל במקביל מפתחת דיון בסוגיית המידתיות, אפילו מבלי להשתמש במילה. יש החמרה בדרישת המידתיות. דרישות המידתיות לא מופיעות בחקיקה. לרשות יש שק"ד רחב להחליט עבור אילו מטרות היא רוצה להפקיע. דרישת המידתיות נועדה למנוע שימוש לרעה, ויש בכך לדעת דגן שילוב אופטימלי.

שאלת ציבוריות המטרה

נראה כאילו הפסיקה משאירה רק את התכנים הכללים של המשפט המנהלי – אסור להפקיע כדי לעשות טובה לבן של המנהל אבל כל השאר מותר. פס"ד לוביאניקר – אמת המידה של צורך ציבורי אינה מעוגנת ביסוד אובייקטיבי על אופיו של הצורך כבעל מעמד ציבורי אלא אישורו של שר האוצר בדבר מעמד הצורך. זהו פס"ד משנות ה-80. הרשות קובעת מהו צורך ציבורי. גם המטרות הכי "אינפנטיליות" מתקבלות ללא ב"ש. פס"ד קלו נ' עיריית ניו לונדון (ארה"ב) – העירייה הפקיעה את הבית בשביל ליצור מרכז מסחרי.

דורנר היתה תמיד בדעת מיעוט ורצתה לבדוק את שאלת ציבוריות המטרה – דברים שהשוק הפרטי יכול ליצור הם לא צרכים ציבוריים.

זה תקף גם כשמי שמבצע את הצורך הציבורי הוא גורם פרטי וגם כשהוא מפיק מכך רווח. פסילה תהיה רק כשמטרת ההפקעה היא שאותו גורם יפיק רווחים, אבל זה ברמה של המשפט המנהלי.

לדעת דגן – כל עוד מדובר בהפקעה שמלווה בפיצוי מלא וכל עוד שומרים על מידתיות, העמדה הזאת ראויה. הסיבות לכך: א. ביהמ"ש לא צריך לשאול את עצמו האם הפעולה השלטונית היא הטובה ביותר אלא האם היא איננה ראויה. פסילת ההפקעה תהיה שלילה של הפעולה. ישנה עמדה שאומרת שראוי שהמדינה תהיה מינימליסטית. זה לגיטימי שהשלטון יישם את המדיניות הזאת, אבל כאשר השלטון עושה משהו אחר וביהמ"ש מתערב מה שהוא אומר זה: לא לגיטימי שיהיה משהו שאינו מדינה מינימלית. במילים אחרות – אם הרשות השלטונית מחליטה לעודד באופן אקטיבי תיירות, צריך לבחון האם זה לגיטימי שרשות שלטונית תעודד תיירות ולא האם זה חכם לעודד תיירות. ב. מצבים בהם יש גורם פרטי מפיק רווח (למשל הפקעת קרקעות לצורך כביש 6) – יש דעה שאומרת שזה לא לגיטימי. המשמעות של העמדה הזאת היא להגיד למדינה – אסור לקדם תכליות ציבוריות באמצעות המגזר הפרטי. היא מחייבת את הרשות לבחור בין אי ביצוע הפעולה לבין פעולה בכוחות עצמה. היא שוללת את הלגיטימיות של מדיניות שמצד אחד רואה תיירות או חינוך כמטרה (בניגוד מדינת שומר הלילה) אבל חושבת שעדיף שלא המדינה תעשה את זה (שיקולי יעילות). ביהמ"ש מאפשר למדינה לנקוט את העמדה הזאת.

מעניין לציין שהמהלך הנ"ל קורה גם בשיטות משפט אחרות.

מידתיות

השאלה היא למה צריך דווקא את הקרקע הספציפית ולמה צריך דווקא להפקיע אותה (בדיקת האמצעים ולא המטרה). רואים את זה לראשונה בפס"ד לוביאניקר.

דרישות:

א. ניסיון רכישה - עוד כששמגר היה יועמ"ש הוא קבע – קודם צריך לנסות לרכוש ואז להפקיע.

ב. ביצוע עצמי – פס"ד מקור הנפקות וזכויות – כאשר בעל הקרקע מוכן לבצע בעצמו בצורה ובזמן אסור להפקיע. פס"ד פז מחדד את גבולות הגזרה של הביצוע העצמי – לא נתנו לפז לבנות תחנת דלק והסיבה שלא נתנו לה היא: פז היתה האחרונה שלא הפקיעו לה ולא רצו לעודד סחטנות; לא רצו את תחנת הדלק שם אלא במקום אחר; צריך תיאום לגבי השימוש בקרקע.

ג. איחוד משאבים – פס"ד מקור הנפקות וזכויות. היה מדובר בהפקעה לבניית שכונת הר חומה. ביהמ"ש הורה עוד קודם לכן לעירייה לספח רק את הקרקעות הקשורות לשכונה, בעלי המק' צריכים להסתדר ביניהם ולהתאגד, ואז העירייה תצטרך לשאת ולתת איתם ע"פ כלל הביצוע העצמי. הבעיה היא שהמדינה לא יכולה לנהל מו"מ עם כולם, אבל אם הם מתאחדים באיזשהי צורה (חברה, ועד) אז חובה לעשות ניסיון רכישה. בסופו של דבר הם לא הסתדרו וההפקעה אושרה.

כלל הביצוע העצמי וכלל איחוד המשאבים הם טכנית אוביטר. דגן מציע לראות בזה הלכה.

ד. השתהות – בעבר הפסיקה התירה לרשות לשבת על הקרקע (להגיד – אני מתכוונת להפקיע) שנים (ולא לעשות את זה). מבחינת בעל הקרקע זה בעייתי כי הוא לא יכול למכור.

פס"ד קרסיק – היה שינוי ייעוד ממטרה ציבורית למשהו שלא נחשב מטרה ציבורית, כאשר הבעלים המקוריים לא הסכימו לקחת את הפיצוי. ניקח את המקרה שבו היעוד החדש הוא כן מטרה ציבורית, לטענת חשין צריך להתחיל את הכל מחדש. השיקול הראשון הוא יעילות ותמריצים – אנחנו רוצים לוודא שהרשות תעשה את ההחלטה היעילה, ושהפקעות שאינן יעילות לא ייקרו. השיקול השני שיוויון מהותי ועקרונות סולידריות חברתית – כשהמטרה מוצתה צריך להחזיר את הקרקע לבעלים ש"כבר תרם". חשין הוא ליברטריאן. מבחינה מילולית היה אפשר להגיע לתוצאה הזאת וגם לתוצאה ההפוכה. מה שמכריע הוא ערכי הקניין, והם גם נותנים ודאות משפטית.

[ביהמ”ש קורא למחוקק להסדיר את התחום. פק' הקרקעות היא מנדטורית והיא לא מתישבת עם חוק התכנון והבניה. המחוקק עסוק בדברים אחרים. יש תזכיר הצעת חוק – השיפורים החשובים שם:

א. קביעת לו"ז ברור למניעת השתהות – ההפקעה תבוטל אם לא מומשה

ב. אפילו אם שינו למטרה ציבורית אחרת צריך להתחיל את ההליך מחדש.

ג. כאשר נגמר הצורך הציבורי יש אופציה להשבה הדדית

ד. קביעת לו"ז לזיקה הנמשכת.

ה. הזכות לקבל את הקרקע חזרה אם מטרת ההפקעה לא מומשה/נגמרה, היא רק לנפקע וליורשיו. דגן לא מבין למה זאת לא זכות שניתן להעביר. יש הרבה שיקולים בעד עבירות (הקצאה יעילה, חירות) וכאן גם יש שיקול שמי שירצה למכור את הזכות הם החלשים.]

ה. הזכות המינימלית הנדרשת – קרסיק ואקונס – צריך להפקיע את הזכות המינמלית. באוביטר, חשין אומר שאם הרשות מתיימרת להפקיע זכות גדולה יותר מהדרוש לה ביהמ"ש יראה בהפקעה כאילו היא של הזכות הפחותה. ביהמ"ש האמריקאי היה עושה דברים כאלה, ואפילו אם הרשות שילמה על כל הקרקע אבל השתמשה רק בדרך, זה נחשב כזיקת הנאה ולא כהפקעה של כל הקרקע, הבעלים יוכל להמשיך להשתמש.

ו. כלל זמר – ביהמ"ש לא מהסס לעשות שימוש בשיקולי צדק חלוקתי.

אי הקפדה על מידתיות פוגעת בחלשים, מרוקנת מתוכן את ערכי האחריות החברתית וכו'.

המקרה הקשה ביותר הוא הקמת שכונת מגורים – בעיית איסוף.יש צורך באיחוד חטיבה גדולה של קרקע ולא ברור האםיש פאשרות ביצוע עצמי. נגיד שיזם רוצה להקים שכונת מגורים. בעלי מק' באותו אזור יהיו סחטנים. היינו יכולים להגיד שאם היזם לא מצליח לרככוש והולך לרשות, זה אומר שיש סחטנות ולכן לגיטימי להפקיע. הבעיה היא שליזם יש אינטרס ללכת לרשות כי בכל מקרה זה יהיה לו יותר זול. בעל הקרקע הוא לא בהכרח סחטן אלא ייתכן שיש לו ערך סוב' לקרקע או שהוא פשוט רוצה לקבל כסף לגיטימי. ראינו שפתרון איחוד המשאבים לא עובד. לכן במצבים האלה הפתרון צריך להיות יצירת מנגונים רובניים. היזם מסמן ברשות את הקרקע ומציע סכום. הבעלים מצביעים ואם יש רוב מיוחס הוא יזכה בכל השטח.

חשוב – כאשר עוברים לשאלת התוצאות, מניחים שההפקעה היא כשרה. ראוי שלנפקע יהיה את שווי הנכס ולא את השליטה.

פיצויים – המסגרת הדוקטרינרית

החוקים: פק' הרכישה וחוק התכנון והבנייה. המבנה הוא של כלל – חריג – סייג לחריג.

הכלל - ס' 12 לפק' הרכישה שחל גם על חוק התכנון – כאשר מפקיעים קרקע או זכות הפיצוי הוא שווי שוק עובר לרכישה ואינו כולל נזק סובייקטיבי. ההיגיון - זאת הנזלה ראויה של הנכס. ברגיל הכלל הזה נראה סביר, אבל זה בעייתי כאשר לוקחים לאדם את הבית. קשה לתת פיצויים על ערך סוב' בגלל קשיי ההוכחה. לדעת דגן היה ראוי שאם מדובר בנכס מכונן יהיה פיצוי מוגדל.

חריג – לא יינתן פיצוי או יינתן פיצוי מופחת – סמכות הפחתה. זה כאשר ההפקעה היא של חלק קטן מאד ואז לא צריך לפצות או שלוקחים את כל הקרקע אבל הפיצוי הוא חלקי. ע"פ פק' הקר' יש סמכות הפחתה של 25% ברשימת מטרות קצרה (סלילת דרכים, בניית מגרשי משחקים, נופש). ע"פ חוק התכנון, יש סמכות הפחתה של 40% ברשימה יותר ארוכה (גנים, שטחי נופש וספורט, בניני חינוך, תרבות, דת ובריאות). על זה רוב הדיון המשפטי.

סייג לחריג – בשני החוקים, יש סמכות חריגה בשק"ד לרשות לתת פיצוי/פיצוי נוסף בגין סבל בהתחשב בנסיבות העניין. המחוקק נותן סמכות לפקיד לחלק כסף ציבורי לפי אמות מידה מעורפלות. לדעת דגן זה שערורייתי, זה לתת לחתול לשמור על השמנת.

מנהלי - פס"ד 6 חלק כללי

ברמן נ' שר הפנים
שר הפנים הכריז ששכונת נחלת יצחק אינה חלק מת"א אלא מגבעתיים. אם הוא רוצה לעשות זאת, הוא צריך למנות ועדה. לאחר שהוועדה נותנת המלצה, הוא יכול להחליט.
פסה"ד:
גופים מעין-שיפוטיים חייבים לשמור על כללי הצדק הטבעי. אחד מהם הוא "החובה לשמוע את האידך גיסא". אולם, הוועדה לא היתה חייבת לחפש את מתנגדי הניתוק מת"א, אלא רק להקשיב למי שמגיע אליה.
השאלה אם מדובר כאן בפעולה מעין-שיפוטית או אדמינסטרטיבית. זאת בעיה כי לא ברור מה זה ה"מעין" הזה. ההבחנה חשובה - כאשר מאשימים מישהו שלא שמע את "הצד האחר" צריך להוכיח שיש "צד אחר" כלומר שיש סכסוך. החובה לתת לנפגע אפשרות להתגונן מפני החלטה משותפת לכל פעולה של הרשות. צריך לתת לשני הצדדים הזדמנות הוגנת לטעון, לא בהכרח בע"פ.
נוסיף לכך את עקרון "אין עונשין אלא אם מזהירין".
המסקנה: גוף מנהלי אינו יכול לפגוע בגוף, רכוש, מקצוע, מעמד וכו' של אזרח אלא אם כן היתה לו הזדמנות הוגנת לטעון את טענתו. ההיקף ההזדמנות תלוי בהקשר.
כאן השר ממש סרב לשמוע את המתנגדים ולכן החלטתו בטלה.

סיעת "הליכוד" בעירית פתח תקוה נ' מועצת עירית פתח תקוה

הליכוד באופוזיציה במועצת פ"ת. היא דורשת לבטל את מינוי יו"ר ועדת הביקורת ולבחור במקום זאת במישהו מהליכוד.

פסה"ד:

ברק (רוב): כלל יסוד בשיטה המשפטית - אסור לעובד ציבור להמצא במצב של ניגוד ענינים. זה נובע מכללי הצדק הטיבעי ומכללי האמון. ניגוד ענינים יוצר משוא פנים ולכן אסור.

היקף כלל זה: אסור שיהיה ניגוד בין האינטרס השלטוני לפרטי. האיסור הוא על הימצאות במצב ואין קשר לאיך הופעל שק"ד בפועל. זהו מבחן אובייקטיבי (אך אין הלכה אם מדובר בחשש סביר או באפשרות ממשית).

ניתן לבטל או למנוע פעולה שנעשתה בניגוד ענינים.

זהו לא רק עקרון פרשנות אלא כלל מהותי, אך בהעדר חוקה אין לתת לו רמה נורמטיבית עליונה. כלומר המחוקק יכול לסתור אותו בחוק באופן מפורש.

ייתכן שאופן עקרוני שהסדר חקיקתי יהיה "שלם" ולא יהיה צריך לקרוא לתוכו את כללי הצדק הטיבעי, זאת שאלה פרשנית. צריך לבחון את מטרת החוק. יכולים גם להיות שיקולים שמצמצמים את תחולת כללי הצדק הטיבעי, וכן הם עשויים להדחק במקרה של צורך או כורח השעה.

במקרה זה - יו"ר ועדת הביקורת הנוכחי הוא חבר ועדת ההנהלה ומתפקידו לייעץ לראש העיר. לכן עליו לנקוט עמדה לגבי הביקורת - יש ניגוד ענינים.

אין נפקות לכך שמדובר בגוף פוליטי.

אמנם יש חוק שאומר מי לא כשיר לכהן בוועדת הביקורת אך לא ניתן ללמוד מכלל ה"הן" על ה"לאו". מטרת החוק היא שתהיה ביקורת אפקטיבית. לכן צריך לחזק את הוועדה - למנוע ניגוד ענינים.

בכור: יש הסדר חקיקתי ברור לגבי הרכב ועדת הביקורת. ועדת הביקורת היא גוף עזר למבקר העירייה ואין ניגוד ענינים.

האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הבטחון
מפקדי צה"ל התקינו צווים כלליים בדבר גירוש זמני. הצווים הפנו לנסיבות המיוחדות שנוצרו בשטחים המוחזקים ולטעמי ביטחון החלטיים, שחייבו את ההסדרים הבאים: תוקפו של צו גירוש זמני אינדיווידואלי הוא לשנתיים לכל היותר; את צו הגירוש ניתן לבצע על אתר, מייד לאחר הוצאתו; זכות השימוע תקוים רק לאחר ביצוע הגירוש; ועדות הערר לצורכי זכות השימוע בערר - הפועלות לצורך תקנה 112 לתקנות ההגנה (שעת חירום), תהיינה בעלות סמכות להחליט החלטה מחייבת ולא רק בעלות סמכות מייעצת; הערר יידון שלא בנוכחות המגורש.
בעקבות זאת גורשו 415 פעילים בארגון החמא"ס או הג'יהאד האיסלאמי. הקריטריון ששימש את הרשות הצבאית, שהחליטה על ביצוע הגירוש, היה אינידיווידואלי.
לטענת העותרים, בטלים צווי הגירוש הן בשל בטלותו מדעיקרא של הצווים הכלליים המסמיכים, והן בשל פגמים שונים שנפלו בדרך הוצאתם של הצווים האינידיווידואליים. לעניין הטעם הראשון טענו העותרים, כי אין בסיס משפטי מספיק לשלילתה של זכות השמיעה המוקדמת של המועמד לגירוש, הנתונה בתקנה 112(8) לתקנות ההגנה (שעת חירום). עוד טענו העותרים, כי פעולת הגירוש נוגדת הן את המשפט הבינלאומי הפומבי והן את המשפט המינהלי הישראלי.
פסה"ד
הראיות המתייחסות לכל מועמד לגירוש צריכות להיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות. בנסיבות דנן, מדובר על אוסף של צווים אישיים, שכל אחד מהם עומד על רגליו שלו ומקיים את דרישותיה של תקנה 108.
הפירוש הסביר של תקנה 112(8) הוא, כי חובה להעניק אפשרות פנייה לוועדה המייעצת מייד לאחר מתן צו הגירוש ולפני ביצועו. עם זאת, שלילתה של זכות הפנייה המוקדמת לוועדה אינה חייבת להביא לביטול הצו בדיעבד, אלא התרופה הנכונה לתיקון המעוות היא בהחזרת המצב לקדמותו, היינו, בהעמדת העותרים במצב שבו היו נמצאים אלמלא נשללה מהם זכות הפנייה לוועדה.
המשפט המינהלי הישראלי מחייב מתן זכות שימוע; ככל שהתוצאות של ההחלטה השלטונית חמורות יותר ובלתי הדירות, גם חיוני יותר שהאדם הנוגע בדבר יוכל להשמיע השגותיו ולהביא תגובתו לטענות נגדו, כדי לנסות ולהפריכן.
שמיעת טיעונים שלא מפי הנוגע בדבר אלא מכלי שני לוקה בערכה ובמעשיותה. ההופעה האישית לפני הוועדה המייעצת של מי שניתן לגביו צו גירוש היא עיקרה ותמציתה של זכות השימוע. קיימים חריגים, בהם ניתן לסטות מהכלל של מתן זכות השימוע מראש; אך חריגים אלה הם פרי האיזון בין צורכי הביטחון לבין זכות השימוע.

הפניקס הישראלי בע"מ נ' מוריאנו

סעיף 18(ב) לתוספת (הפוליסה התקנית) בנוסחו החדש:
השלכותיה של חקיקת משנה הן לפעמים רחבות ביותר. חקיקת משנה משפיעה בדרך כלל, לפי טיבה, על מגזר שלם בציבור. היא עשויה להסדיר סוגיה בהסדר ראשוני ומקיף. על-כן, מקובל במספר ארצות בעולם המערבי לתת לציבור הזדמנות להביע דעתו לגבי מלאכת הגיבוש של חקיקת המשנה
זכות הטיעון היא לא רק תולדה של הרצון לנהוג בהגינות, דבר שחשיבותו עילאית, אלא גם פרי ההיגיון, שהרי שמיעת ההשגות וההצעות המשלימות מציידת את הגורם המתקין במידע על הניסיון המצטבר של אלה אשר להם נגיעה לנושא, ומעשירה בכל מקרה את המחשבה הקולקטיבית. זאת ועוד, אין להקנות לשיקולי מהירות הפעולה המינהלית מעמד בכורה מוחלט על פני מתן האפשרות להשמיע השגות, וזאת לפחות באותם מקרים שבהם אין דחיפות מיוחדת בעניין התקנת התקנות.
בנושאים בעלי חשיבות ציבורית ניתן להנהיג פירסום מראש של הצעת התקנות. למשל, ניתן לאפשר העלאת הערות על הכתב, עריכת כינוסים פומביים וכדומה.

המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל
אחד מן החריגים העיקריים לזכות הטיעון יימצא בכלל שלפיו אין לו ליחיד זכות להישמע בטרם החלטה שאופייה שלטוני-ריבוני חרף זאת שהיחיד עלול להיפגע מביצועה של אותה החלטה.

הלכה ותיקה זו – שבאחד הימים אפשר יימצא כי יש לקבוע לה גדרים וסייגים – הוחלה על חקיקת הכנסת ועל חקיקת משנה בת פועל תחיקתי.

הלכה זו, חייבה עצמה בביקורת לא מעטה, ונשמעו קולות המבקשים לסטות ממנה ולקבוע כי יש לאפשר זכות השמעת טענות לנפגעיה בכוח של תקנה חדשה, ובלבד שדרך השמעת הטענות תותאם לנסיבות ולא תשבש את פעילותה של הרשות.

עמדת המדינה בתשובתה לעתירות נסמכת על ההלכה כי צווי הפינוי הינם תקנה בת פועל תחיקתי, ומכאן שראש-הממשלה ושר הביטחון לא חבו לעותרים חובה לשומעם קודם שחתמו על צווי הפינוי וקודם פרסומם של הצווים. העותרים אינם חולקים על קיומה של ההלכה, ומשיבים הם למדינה בשניים אלה: אחד, גם אם נקבל את ההלכה כהלכה שרירה וקיימת, אין ההלכה תופשת בענייננו, הואיל וצווי הפינוי אינם תקנה בת פועל תחיקתי כלל.

אחד הנימוקים העיקריים להלכה הקובעת כי אין הרשות חייבת לשמוע את היחיד בטרם תתקין תקנה בת פועל תחיקתי, נעוץ בקושי המעשי לקיים חובת שמיעה לציבור רחב של אנשים. החשש הוא שמא קיומה של חובת שמיעה יפגום בהליך המינהלי וישבשו, ואפשר אף ימנע חקיקתה של חקיקת משנה באורח תקין. אין ספק בעינינו כי טעם זה מתקיים בענייננו במלואו. היענות לבקשת העותרים פירושה הוא כי עד שראש-הממשלה ושר הביטחון יורשו לצוות צווי יישום התנתקות, נטל יוטל עליהם לשמוע – בכל דרך שהיא – אלפי מתיישבים ובעלי בתי עסק העלולים להיפגע מתכנית ההתנתקות ומצווי הפינוי. אין ספק קל בדעתנו כי שמיעתם של העותרים ושל אחרים במעמדם – ולו באמצעות נציגים – תביא בהכרח לשיבוש התכנית כולה עד כדי ביטולה.

הנטל המוטל על בעל-סמכות לשמוע טיעוניו של נפגע-בכוח לפני החלטה מקורו בחובה המובנת-מאליה לנהוג בהגינות כלפי הזולת; להביא לכך שמרב העובדות שלעניין יהיו לפני הרשות המוסמכת ושלא לפגוע בסיכוי הנפגע-בכוח להעביר את רוע הגזרה, כולו או מקצתו. אשר לענייננו, ביודענו כי המאטריה שבה עוסקים הצווים מאטריה לאומית-ביטחונית-מדינית ממעלה נעלה היא, וכי בעלי הסמכות שהחליטו הם הממשלה, ראש-הממשלה ושר הביטחון, נתקשה לקבל כי קנויה לו ליחיד, דוגמת העותרים, זכות להשמיע טענותיו בטרם נתקבלה ההחלטה. זוהי החלטה הנוגעת לאזרחי המדינה כולם ולא רק למתיישבים או לבתי העסק הנמצאים באזורים המיועדים לפינוי. בנסיבות אלו לא קמה להם לעותרים – כפי שלא קמה לכל יחיד אחר המתנגד לתכנית ההתנתקות במתכונת שנתקבלה – הזכות המשפטית להשמיע טענותיהם.

גיאו - שני, בית סוריק

שני המשפטים של גדר ההפרדה / שני
המאמר ישווה בין פסיקת ביה"ד הבינ"ל לבין פסיקת בג"צ (פס"ד בית סוריק) לגבי גדר ההפרדה.
המשותף
ביה"ד הבינ"ל הוא זרוע שיפוטית של האו"מ והחלטתו אינו מחייבת את עצרת האו"מ. ביה"ד לא התיחס למחלוקת (ליס) אלא דן בחוקיות הנושא מהבחינה הבינ"ל. בג"צ לעומתו הוא מוסד משפטי של המדינה, הוא דן במחלוקת ספציפית והתמקד בחוקיות רק של 40 ק"מ מהגדר. עם זאת, שני ביהמ"ש דנו באותו נושא באמצעות אותו בסיס נורמטיבי. ביה"ד הבינ"ל החליט שהגדר אינה הכרחית לצרכים צבאיים ובג"צ החליט שהיא כן אבל הפגיעה שיצרה בבית סוריק אינה פרופורציונלית.
הבעיה עם הכרעת ביה"ד הבינ"ל
לביה"ד היה הרבה מידע אבל ישראל סרבה לתת לו מידע וכך בכל הנוגע לחשיבות הבטחונית היא הסתמך על מקורות משניים. בהתחשב בכך שלא היתה חייבת למסור מידע, יש בעייתיות עם הכרעת הדין בנושא זה.ההנמקה של ביה"ד אינה שקופה ולא משכנעת.
גישת בג"צ
בג"צ אינו מבקר את טענת הצבא שהגדר נחוצה לצרכים בטחוניים, אבל הוא ביקראת האיזון שנעשה בין צרכים אלה לערכים הומיניטריים. הוא לא אמר שאיזה מסלול חלופי צריך לבנות את הגדר. לעומתו ביה"ד הבינ"ל בכלל לא האמין שהגדר נחוצה לצרכים בטחונים. אין לו מומחיות או מידע לבסס את הטענה הזאת.
תגובה לדאגות הציבור
בניגוד לביה"ד, אשר נדרש לטיעון שהפיגועים ירדו ב-80% מאז בניית הגדר, בג"צ לא צריך לשכנע אף אחד שהגדר אפקטיבית. מספיק לו להגיד שלישראל יש זכות להגן על עצמה. ביה"ד הבינ"ל אינו מגלה אמפתיה לישראלים ובג"צ אינו אמפתי לפלסטינים.
הסיבות להבדלים בסגנון ובמתודולוגיה
1. לבג"צ יש יותר אפשרות לאסוף מידע. יש לו סמכות במדינה. בג"צ מכיר את ההיסטוריה של הסכסוך טוב יותר. בבג"צ יש לחץ משמעותי על הצדדדים לשתף פעולה ולספק מידע. יש הליכים פרוצדורליים יותר מסובכים בביה"ד הבינ"ל, כמעט אין שם עדות בע"פ.
2. בהקשרים פנים-מדינתיים, הכרעות בג"צ הן הרבה פעמים חלק מהמשחק הפוליטי עם הרשויות האחרות. הוא צריך לתת ויתורים טקטיים כדי לנצח במאבק. ביה"ד הבינ"ל לעומתו אינו חייב כלום לאף אחד ולא מנסה להתחנף.
חוסר החוקיות של ההתנחלויות - הפיל שבחדר
בפסיקת בג"צ אין ניתוח משפטי כולל. הקשר בין אי החוקיות של ההתנחלויות לגדר הוא הפיל בחדר, שממנו מנסים להתעלם. הרי ברור שתוואי הגדר נבחר בהתאם למיקום ההתנחלויות. ביה"ד הבינ"ל התיחס לכך, אבל מתעלם מסיכובים אחרים (למשל הסכם אוסלו). גם אם ההתנחוליות לא חוקיות, זה לא אומר שישראל לא צריכה להגן עליהן. נראה בכ"ז שזה הפורום המתאים לדון בסוגייה כיוון שאינו מוטה.
סיכום
שתי ההחלטות בעייתיות - זאת של ביה"ד הבינ"ל חסרה מידע וניתוח, זאת של בג"צ חסרה ניתוח משפטי כולל. אלה בעיות אינהרנטיות למוסדות.
הפתרון - בי"ד של מדינות שונות צריכים לשתף פעולה ולהתחשב בהחלטות אחד של השני. אם ביה"ד הבינ"ל היה נסמך על הממצאים של בג"צ אולי החלטתו היתה טובה יותר.

פס"ד בית סוריק - מועתק מהרציו. יש גבול.

בהתאם להחלטות הממשלה על הקמת מכשול קו התפר הוציא המשיב (מפקד צה"ל בגדה) צווי תפיסה של שטחי מקרקעין, חלקם בבעלות פרטית, באזור יהודה ושומרון לצורך הקמת גדר ההפרדה. העותרים, בעלי קרקע ותושבי כפרים באזור קו התפר, תוקפים את חוקיות הצווים בטענה כי המשיב חסר סמכות, על-פי המשפט הבינלאומי, להוציאם, וכן בטענה כי בהליך גיבוש הצווים נפלו פגמים הליכיים, לרבות פגיעה בזכות השימוע שלהם. כן הם מעלים את הטענה כי הגדר פוגעת קשה בזכויות קניין שלהם, בחופש התנועה ובשורה של חירויות בסיסיות אחרות בכך שהיא מאיימת לשבש לחלוטין את אורחות חייהם ואת יכולתם לעבד את אדמותיהם.

בית-המשפט העליון פסק:

א. (1) המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. גדר ההפרדה אינה יכולה לבוא מטעמים של "סיפוח" שטחים מהאזור למדינת ישראל. מטרתה של גדר ההפרדה אינה יכולה להיות התוויית גבול מדיני (829א).

(2) השיקולים שהמפקד הצבאי רשאי לשקול הם שיקולים צבאיים בלבד ולא שיקולים מדיניים. עליו למצוא איזון בין צורכי הצבא, מזה, לבין צורכי התושבים המקומיים, מזה (830א).

(3) אכן, התפיסה הלוחמתית באזור היא ארוכת שנים. לדבר זה השפעה על היקף סמכותו של המפקד הצבאי, אולם אין בעבור הזמן כדי להרחיב את סמכותו של המפקד הצבאי ולאפשר לו לשקול שיקולים שמעבר לעצם ניהולו הראוי של האזור הנתון לתפיסה לוחמתית (830ב).

(4) על-פי מכלול הראיות שהובאו לפני בג"ץ, השיקולים שהנחו את המשיב בבחירת תוואי גדר ההפרדה היו ביטחוניים ולא מדיניים. בעצם העובדה שהגדר לא הוקמה לאורך הקו הירוק אין כדי לסתור מסקנה זו אלא דווקא לחזקה. מנקודת ראות ביטחונית על המפקד הצבאי לבחון את תוואי הגדר לגופו בלא קשר הכרחי לקו הירוק (830ו – ז, 831א – ה).

ב. (1) על-פי תקנות האג ואמנת ג'נבה הרביעית, רשאי המפקד הצבאי לתפוס מקרקעין, לרבות מקרקעין בבעלות פרטית, לצרכים צבאיים שונים. הקמתה של גדר ההפרדה נופלת במסגרת זו, ובלבד שהדבר נדרש על-פי צרכים צבאיים. עד כמה שהקמת הגדר היא צורך צבאי, אין בעצם פגיעתה בקניין הפרטי כדי לשלול את הסמכות להקימה. מכשול הגדר נועד להחליף את מבצעי הלחימה הצבאיים בדרך של חסימה פיזית של פעילות טרור מפני חדירה לריכוזי אוכלוסיה ישראלית (831ו – ז, 832ב – ג).נ

(2) אשר-על-כן יש לדחות את טענת העותרים כי אין למשיב סמכות להקים את הגדר בשל כך שהיא מוקמת ברובה על מקרקעין שבבעלות פרטית (831ה – ו).

ג. (1) הוראות המשפט הבינלאומי, ובייחוד תקנה 46 לתקנות האג וסעיף 27 לאמנת ג'נבה הרביעית, מטילות על המפקד הצבאי חובה להימנע מפעולות הפוגעות בתושבים המקומיים בשטח התפוס ולהבטיח כי לא ייפגעו מהפעולות הצבאיות. מכאן שעל המפקד הצבאי לאזן בין צורכי הביטחון לבין צרכיה של האוכלוסיה המקומית
(836ד – ה).

(2) עקרון המידתיות הוא עיקרון בסיסי של המשפט הבינלאומי, בכלל, ושל דיני התפיסה הלוחמתית, בפרט, והוא גם אמת מידה מרכזית במשפט המינהלי הישראלי החלה באזור הנתון לתפיסה לוחמתית. על-פי עקרון המידתיות, ניתן להגביל את חירותם של התושבים המקומיים הנתונים לתפיסה לוחמתית כדי להגשים את המטרות של ביטחון המדינה ואזרחיה ואת ביטחון האזור, ובלבד שההגבלה הינה מידתית (836ו – 837ב).ב

(3) עקרון המידתיות קובע כי החלטה של רשות מינהלית היא כדין רק אם האמצעי השלטוני אשר ננקט לשם הגשמתה של התכלית השלטונית הוא במידה הראויה. במסגרת העיקרון נדרש כי האמצעי שנקט המינהל צריך להוביל באופן רציונלי להגשמתה של המטרה; כי האמצעי אשר הרשות המינהלית נוקטת צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר וכן כי הנזק שנגרם לפרט מהאמצעי שהרשות המינהלית נוקטת להגשמת מטרותיה צריך להיות ביחס ראוי לתועלת שאמצעי זה יביא (839ו, 840א – ג).

ד. (1) בהכרעה לגבי התקיימות מבחן המידתיות על בית-המשפט לבחון את מידת הביסוס של ההכרעה לגבי תוואי גדר ההפרדה מבחינה צבאית, משום שאם המתווה שנבחר אינו מבוסס מבחינה צבאית, לא מתקיים קשר רציונלי בין המטרה אשר הגדר נועדה להגשים לבין המתווה שנבחר (842ג – ד).

(2) אמנם, בפני בית-המשפט הוצגו חוות-דעת ביטחוניות סותרות לגבי ההיבטים הצבאיים של מתווה גדר ההפרדה, כאשר העותרים מסתמכים על חוות-דעת של המועצה לשלום ולביטחון, שלפיה התוואי שנבחר אינו עונה כראוי על צורכי הביטחון בהיותו קרוב מדי לבתי הכפרים הערביים שבאזור קו התפר, אולם במחלוקת שבין חוות-דעת סותרות של מומחים צבאיים על בית-המשפט לתת משקל מיוחד לכך שמפקד האזור הוא האחראי לביטחון, ועל-כן יש להעדיף את חוות-דעתו הביטחונית על זו של העותרים (844א – ד, 845ב).

(3) לעומת זאת כאשר שאלת המידתיות מתייחסת לאיזון שעשה המפקד הצבאי בין השיקולים הביטחוניים לבין שיקולים של הפגיעה בתושבים המקומיים – ולהבדיל מהשאלה של האיזון בין הצרכים הביטחוניים לבין עצמם – מדובר בשאלה משפטית שבה המומחיות היא של בית-המשפט, משום שבית המשפט הוא המומחה להיבטיו ההומניטריים של נושא גדר ההפרדה (845ד – ו).

ה. (1) אורכה של גדר ההפרדה בחלק נושא העתירה הוא כארבעים קילומטר. היא פוגעת בחייהם של שלושים וחמישה אלף תושבים מקומיים. ארבעת אלפים דונם מאדמותיהם נתפסים על-ידי תוואי הגדר עצמה, ואלפי עצי זית הגדלים בתוואי עצמו נעקרים. הגדר חוצצת בין שמונה כפרים שהתושבים המקומיים מתגוררים בהם לבין למעלה משלושים אלף דונם מאדמותיהם. חלקן הגדול הן אדמות מעובדות, והן כוללות עשרות אלפים של עצי זית, עצי פרי וגידולים חקלאיים שונים (860ד – ה).ו

(2) משטר הרישוי שהמפקד הצבאי מבקש לקבוע ואשר הוחל על שטחי קרקע רבים, אין בכוחו למנוע את ממדיה של הפגיעה הקשה בחקלאים המקומיים או להפחיתה באופן משמעותי. האפשרות להגיע לאדמות תלויה באפשרות לחצות שערים, שהמרחק ביניהם רב ושאינם פתוחים כל העת. בשערים ייערכו בדיקות ביטחוניות, דבר שעלול למנוע מעבר כלי רכב, ואשר ייצור מטבע הדברים תורים ארוכים ושעות המתנה רבות. כל אלה אינם עולים בקנה אחד עם יכולתו של חקלאי לעבד את אדמתו. יהיו בוודאי מקומות שבהם לא יהא מנוס מכך שגדר ההפרדה תחצוץ בין התושבים המקומיים לבין אדמותיהם. באותם מקומות יש להבטיח מעבר שיקטין ככל האפשר את הפגיעה בחקלאים (860ה – ז).

(3) המשיבים גם לא נתנו תשובה מספקת לשאלת בית-המשפט בדבר העמדת קרקע חלופית לרשות העותרים במקום הקרקע הנלקחת מהם לבניית הגדר. נטילת הקרקע מן העותרים צריכה, בנסיבות העניין, להטיל חובה על המשיבים לנסות ולאתר קרקע חלופית ולהציעה לעותרים במקום הקרקעות הניטלות מהם. רק באין קרקע חלופית יבואו פיצויים במקומה (860ז – 861א).נ

(4) פגיעתה של גדר ההפרדה אינה מצטמצמת אך בפגיעה באדמות התושבים ובגישתם אליה. הפגיעה היא רחבה יותר. היא משתרעת על מירקם החיים של האוכלוסיה כולה. בחלקים רבים גדר ההפרדה עוברת סמוך לבתיהם. במקומות מסוימים (כגון בית סוריק) גדר ההפרדה עוטפת את הכפר ממערב, מדרום וממזרח. הגדר משפיעה במישרין על הקשר בין התושבים המקומיים לבין המרכזים העירוניים (ביר נבאלה ורמאללה). קשר זה הוא קשה גם בלא גדר ההפרדה. קשר זה יהא קשה שבעתיים עם הקמתה של הגדר (861ב – ג).ב

(5) גם בהנחה שהתוואי שאומץ על-ידי המשיב הוא התוואי הביטחוני האופטימלי בגדר, הרי אין בתוואי שנבחר איזון נאות בין הצרכים הביטחוניים לבין הפגיעה בתושבי האזור, בייחוד לאור העובדה שהשיקול הביטחוני שלפיו הועדף תוואי זה על פני תוואים אחרים, שבמרכזו עומד הצורך להבטיח את השליטה הצבאית באזור הגדר, ניתן להגשמה גם בלי שתוואי הגדר יקיף את מלוא השטחים שנכללו בתוואי שעליו הוחלט, כלומר: ניתן להפחית את הפגיעות באוכלוסיה בלי לפגוע בהגשמת המטרות הביטחוניות על-ידי בחירה בתוואי חלופי לגדר ההפרדה באזורים נושא העתירה (851ה – 852ב).

(6) אשר-על-כן אין מנוס מהמסקנה כי האיזון שנקבע בהחלטות המפקד הצבאי לגבי תוואי גדר ההפרדה איננו מידתי, ואין מנוס מביטול חלק מהצווים נושא העתירה על-מנת להחזיר את העניין למשיב לבחינה מחודשת של תוואי גדר ההפרדה (861ד, 862ג – ד).

גיאו - שיעור 9

הויכוח סביב שינוי ייעוד מקרקעי ישראל ובג"צ שיח חדש.

באיזו גיאו' מדובר? מרחבית על מה מדובר?

אדמות שהוגדרו בעבר כשטחים חקלאיים. מי יהנה מהזכויות בהם ואיך זה ישפיע על יחסי הכוחות בחברה ועל השטח.

התפתחות זכויות קרקע במאה האחרונה

טרנספורמציה הדרגתית אך מהירה מבעלות מפוצלת (העקרון העות'מני) לחלוקת הקרקע בין מחזיקים פרטיים לבין המדינה. היתה התחלה של זה בתקופה העות'מאנית. אח"כ היה את הסדר המקרקעין של הבריטים (זאת לא היתה המטרה היחידה של ההסדר). מי שהחזיק מירי או מוואת היתה לו בעלות מלאה אחרי ההסדר (התהליך הסתיים עם חוק המקרקעין ב-69). זה נראה כמו סוף הבעלות המפוצלת, אבל כאשר המדינה ממשיכה עם ההסדר אחרי המנדט היא ממשיכה עם מערכת הבעלות המפוצלת.

אופי שונה לבעלות המדינה – 3 בעלים (המדינה, רשות הפיתוח, קק"ל) – יש להם בעלות מלאה אך מוגבלת עם חוזי חכירה. בתקופה העות'מנית זה היה יותר פלואידי. שונו גם ההגדרות (קרקע חקלאית, מק' ציבור, מק' יעוד). השליטה על הקרקע היתה אמורה להיות חזקה ובידי המנהל (שימוש, יעוד, העברה). המדיניות לפיה פועל משטר המק' הישראלי היא של מועצת מק' ישראל – ס' 3 לחוק מנהל מקרקעי ישראל. להחלטות של המועצה יש תוקף של חוק. ההחלטה מס' 1 של המועצה נקראית מדיניות הקרקע והיא מגדירה כללים ברורים לשיומש בקרקע חקלאית. בס' 10א בהחלטה נקבע שאם ישתנה היעוד של הקרקע היא תוחזר למנהל, ולמחזיק יהיו פיצויים על השקעותיו ועל הפקעת זכותו. הזכות עליה יש פיצוי היא הזכות לקרקע חקלאית.

הסיבה לויכוח הציבורי בשנות ה-90 היה התנאים שבהם חוכרי הקרקע החלקאית יכלו לשנות את היעוד ולהמשיך להתשמש בקרקע. האם צריך להחזיר אותה למינהל? המשך חכירת הקרקע בייעודה החדש? גובה הפיצויים המגיעים לחוכר/מחיר המשך החכירה?

ההקשר החברתי כלכלי:

• העלייה מרוסיה

• הקיבוצים נקלעו לחובות

• ליברליזציה בחברה הישראלית

• לחץ פרבור

• ירידת ערכים קולקטיביים במגזר הקיבוצי

החלטה 533 היתה הראשונה בסדרת החלטות שנועדה לאפשר לחקלאים לשנות את היעוד של הקרקע כך שהם ירוויחו כסף ויהיה אפשר להתשמש בקרקע. היא נועדה לשנות באופן מהטותי את כללי חלוקת המשאבים במדינה. הדיונים בבג"צ שיח החדש (זה אותו פס"ד של הקשת המזרחית).

יפתחאל וקידר – ישראל כמדינת מתיישבים אתנוקרטית

מהי מדינת מתיישבים אתנוקרטית? יש קבוצה אתנו-לאומית בטריטוריה רב-אתנית שנויה במחלוקת. המשטר האתנוקרטי הוא מעין- דמוקרטי, מנכס לעצמו את מוקדי הכח ומדיר קבוצות אחרות.

עקרונות המשטר

השיוך החשוב יותר הוא האתנוס מאשר הדמוס (אזרחי). למשל, ליהודי בגולה יש יותר זכויות מלערבי תושב.

יש 3 קבוצות – מייסדים, מהגרים, ילידים.

המשטר האתנוקרטי בישראל מניע את הפרוייקט של ייהוד הטריטוריה.

מרכיבי המשטר האתנוקרטי

• משטר הגירה לאומית – חוק השבות, הסוכנות היהודית, סל קליטה.

• צבא בציביון אתני עם תפקיד מרכזי בחברה – צה"ל ליהודים

• מיסוד תרבות הקבוצה הדומיננטית בחיים הציבוריים – חוקים לגבי המשפחה, חוק החמץ, שבת, שילוט בעברית

• הגיון אתני לזרימת ההון והפיתוח – למשל תקציבים לפיתוח יישובים ערבים, שאין

• מיסוד השליטה של הקבוצה הדומיננטית במערכת חוקתית – ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית

• מערכת מרחבית-קרקעית (בעלות ותכנון) שמצניחה את השליטה

• "הגמוניה" של הקבוצה הדומיננטית – בתקשורת, אנשי ציבור וכו' כאילו "ככה זה אמור להיות"

הדברים האלה אינם סטטיטיים ויש סדקים במשטר האתנוקרטי.

המשמעות של שינוי הייעוד בקרקע היא הנצחת הדומיננטיות של קבוצת המייסדים. המאמר מתאר שני שלבים בבעלות על הקרקע מ-48. שלב א – העברת רוב הקרקע לשליטת קבוצת המייסדים לניצול חקלאי. שלב ב – ניסיון להפוך את ההחזקה בקרקע לרווחית יותר וקבוצה.