דיני נטילה שלטונית
ס' 3 לחו"י כבה"א -אין פוגעים בקניינו של אדם – מול הפגיעה של המדינה במק' פרטיים. צריך להבין שכמעט כל פעולה שלטונית משנה זכאויות כך שיש מי שמרוויח ומי שמפסיד, ולכאורה כל מהלך כזה גורר שאלות של האם מותר לעשות זאת והאם צריך לפצות. את רוב השיעור נקדיש למק' כיוון שיש הרבה פסיקה.
הפקעה – הרשות לוקחת קרקע. גריעה תכנונית – הקרקע נשארת אבל הזכאויות הצמודות לה משתנות.
גריעה תכנונית קורית כל פעם שעושים תוכנית מתאר חדשה בכל רמה. השינוי מביא לשינוי בערך הקרקע.
יש הוראות שונות בדין להפקעות ולנזקי תכנון, אבל מנק' מבט של בעלי מק' יש ביניהם מכנים משותפים גדולים.
השאלות בהקשר זה הן כשרות הפעולה שלטונית (האם מותר) ואם כן, תוצאותיה מבחינת חלוקת העלויות.
נראה את המתח בין הגישה הליברטריאנית – כל גריעה היא פגיעה בקניין ולכן צריך לפרש בהרחבה חוקים שמונעים בפגיעה בקניין ונוגעים לפיצויים ובצמצום את אלה שמאפשרים פגיעה וחריגים לפיצוי – לבין הגישה הריאליטית-פלורליסטית-ליברלית – רואה בדיני הקניין אתגר סבוך. האתגר: דיני הנטילה השלטונית עוסקים במצבים בהם הקהילה רוצה לשנות את מצב הזכויות בין חבריה. למנוע מהקהילה לעשות את זה נראה ע"פ הדברים בעייתי מבחינת אחריות חברתית וצדק חלוקתי. הבעיה היא שהקניין הוא גם המעוז לחירותו של הפרט כנגד הקהילה ושהכח של הקהילה הוא עצום וכך הצורך בהגנה הוא גם עצום. אין פתרונות מוחלטים לבעייה. ביהמ"ש לא הכריע בין הגישות.
כשרות הנטילה
דרישת המטרה הציבורית (צרכי ציבור, צרכים ציבוריים וכו'). ההלכה נראית לא קוהרנטית אבל דגן טוען שזה נובע מהתמודדות עם האתגר של התפיסה הליברלית. לרשות מותר להפקיע כאשר הצורך הוא מהותי. הפסיקה לכאורה נותנת לרשות לפעול כפי שהיא רוצה (כשזה מהותי מותר להפקיע), אבל במקביל מפתחת דיון בסוגיית המידתיות, אפילו מבלי להשתמש במילה. יש החמרה בדרישת המידתיות. דרישות המידתיות לא מופיעות בחקיקה. לרשות יש שק"ד רחב להחליט עבור אילו מטרות היא רוצה להפקיע. דרישת המידתיות נועדה למנוע שימוש לרעה, ויש בכך לדעת דגן שילוב אופטימלי.
שאלת ציבוריות המטרה
נראה כאילו הפסיקה משאירה רק את התכנים הכללים של המשפט המנהלי – אסור להפקיע כדי לעשות טובה לבן של המנהל אבל כל השאר מותר. פס"ד לוביאניקר – אמת המידה של צורך ציבורי אינה מעוגנת ביסוד אובייקטיבי על אופיו של הצורך כבעל מעמד ציבורי אלא אישורו של שר האוצר בדבר מעמד הצורך. זהו פס"ד משנות ה-80. הרשות קובעת מהו צורך ציבורי. גם המטרות הכי "אינפנטיליות" מתקבלות ללא ב"ש. פס"ד קלו נ' עיריית ניו לונדון (ארה"ב) – העירייה הפקיעה את הבית בשביל ליצור מרכז מסחרי.
דורנר היתה תמיד בדעת מיעוט ורצתה לבדוק את שאלת ציבוריות המטרה – דברים שהשוק הפרטי יכול ליצור הם לא צרכים ציבוריים.
זה תקף גם כשמי שמבצע את הצורך הציבורי הוא גורם פרטי וגם כשהוא מפיק מכך רווח. פסילה תהיה רק כשמטרת ההפקעה היא שאותו גורם יפיק רווחים, אבל זה ברמה של המשפט המנהלי.
לדעת דגן – כל עוד מדובר בהפקעה שמלווה בפיצוי מלא וכל עוד שומרים על מידתיות, העמדה הזאת ראויה. הסיבות לכך: א. ביהמ"ש לא צריך לשאול את עצמו האם הפעולה השלטונית היא הטובה ביותר אלא האם היא איננה ראויה. פסילת ההפקעה תהיה שלילה של הפעולה. ישנה עמדה שאומרת שראוי שהמדינה תהיה מינימליסטית. זה לגיטימי שהשלטון יישם את המדיניות הזאת, אבל כאשר השלטון עושה משהו אחר וביהמ"ש מתערב מה שהוא אומר זה: לא לגיטימי שיהיה משהו שאינו מדינה מינימלית. במילים אחרות – אם הרשות השלטונית מחליטה לעודד באופן אקטיבי תיירות, צריך לבחון האם זה לגיטימי שרשות שלטונית תעודד תיירות ולא האם זה חכם לעודד תיירות. ב. מצבים בהם יש גורם פרטי מפיק רווח (למשל הפקעת קרקעות לצורך כביש 6) – יש דעה שאומרת שזה לא לגיטימי. המשמעות של העמדה הזאת היא להגיד למדינה – אסור לקדם תכליות ציבוריות באמצעות המגזר הפרטי. היא מחייבת את הרשות לבחור בין אי ביצוע הפעולה לבין פעולה בכוחות עצמה. היא שוללת את הלגיטימיות של מדיניות שמצד אחד רואה תיירות או חינוך כמטרה (בניגוד מדינת שומר הלילה) אבל חושבת שעדיף שלא המדינה תעשה את זה (שיקולי יעילות). ביהמ"ש מאפשר למדינה לנקוט את העמדה הזאת.
מעניין לציין שהמהלך הנ"ל קורה גם בשיטות משפט אחרות.
מידתיות
השאלה היא למה צריך דווקא את הקרקע הספציפית ולמה צריך דווקא להפקיע אותה (בדיקת האמצעים ולא המטרה). רואים את זה לראשונה בפס"ד לוביאניקר.
דרישות:
א. ניסיון רכישה - עוד כששמגר היה יועמ"ש הוא קבע – קודם צריך לנסות לרכוש ואז להפקיע.
ב. ביצוע עצמי – פס"ד מקור הנפקות וזכויות – כאשר בעל הקרקע מוכן לבצע בעצמו בצורה ובזמן אסור להפקיע. פס"ד פז מחדד את גבולות הגזרה של הביצוע העצמי – לא נתנו לפז לבנות תחנת דלק והסיבה שלא נתנו לה היא: פז היתה האחרונה שלא הפקיעו לה ולא רצו לעודד סחטנות; לא רצו את תחנת הדלק שם אלא במקום אחר; צריך תיאום לגבי השימוש בקרקע.
ג. איחוד משאבים – פס"ד מקור הנפקות וזכויות. היה מדובר בהפקעה לבניית שכונת הר חומה. ביהמ"ש הורה עוד קודם לכן לעירייה לספח רק את הקרקעות הקשורות לשכונה, בעלי המק' צריכים להסתדר ביניהם ולהתאגד, ואז העירייה תצטרך לשאת ולתת איתם ע"פ כלל הביצוע העצמי. הבעיה היא שהמדינה לא יכולה לנהל מו"מ עם כולם, אבל אם הם מתאחדים באיזשהי צורה (חברה, ועד) אז חובה לעשות ניסיון רכישה. בסופו של דבר הם לא הסתדרו וההפקעה אושרה.
כלל הביצוע העצמי וכלל איחוד המשאבים הם טכנית אוביטר. דגן מציע לראות בזה הלכה.
ד. השתהות – בעבר הפסיקה התירה לרשות לשבת על הקרקע (להגיד – אני מתכוונת להפקיע) שנים (ולא לעשות את זה). מבחינת בעל הקרקע זה בעייתי כי הוא לא יכול למכור.
פס"ד קרסיק – היה שינוי ייעוד ממטרה ציבורית למשהו שלא נחשב מטרה ציבורית, כאשר הבעלים המקוריים לא הסכימו לקחת את הפיצוי. ניקח את המקרה שבו היעוד החדש הוא כן מטרה ציבורית, לטענת חשין צריך להתחיל את הכל מחדש. השיקול הראשון הוא יעילות ותמריצים – אנחנו רוצים לוודא שהרשות תעשה את ההחלטה היעילה, ושהפקעות שאינן יעילות לא ייקרו. השיקול השני שיוויון מהותי ועקרונות סולידריות חברתית – כשהמטרה מוצתה צריך להחזיר את הקרקע לבעלים ש"כבר תרם". חשין הוא ליברטריאן. מבחינה מילולית היה אפשר להגיע לתוצאה הזאת וגם לתוצאה ההפוכה. מה שמכריע הוא ערכי הקניין, והם גם נותנים ודאות משפטית.
[ביהמ”ש קורא למחוקק להסדיר את התחום. פק' הקרקעות היא מנדטורית והיא לא מתישבת עם חוק התכנון והבניה. המחוקק עסוק בדברים אחרים. יש תזכיר הצעת חוק – השיפורים החשובים שם:
א. קביעת לו"ז ברור למניעת השתהות – ההפקעה תבוטל אם לא מומשה
ב. אפילו אם שינו למטרה ציבורית אחרת צריך להתחיל את ההליך מחדש.
ג. כאשר נגמר הצורך הציבורי יש אופציה להשבה הדדית
ד. קביעת לו"ז לזיקה הנמשכת.
ה. הזכות לקבל את הקרקע חזרה אם מטרת ההפקעה לא מומשה/נגמרה, היא רק לנפקע וליורשיו. דגן לא מבין למה זאת לא זכות שניתן להעביר. יש הרבה שיקולים בעד עבירות (הקצאה יעילה, חירות) וכאן גם יש שיקול שמי שירצה למכור את הזכות הם החלשים.]
ה. הזכות המינימלית הנדרשת – קרסיק ואקונס – צריך להפקיע את הזכות המינמלית. באוביטר, חשין אומר שאם הרשות מתיימרת להפקיע זכות גדולה יותר מהדרוש לה ביהמ"ש יראה בהפקעה כאילו היא של הזכות הפחותה. ביהמ"ש האמריקאי היה עושה דברים כאלה, ואפילו אם הרשות שילמה על כל הקרקע אבל השתמשה רק בדרך, זה נחשב כזיקת הנאה ולא כהפקעה של כל הקרקע, הבעלים יוכל להמשיך להשתמש.
ו. כלל זמר – ביהמ"ש לא מהסס לעשות שימוש בשיקולי צדק חלוקתי.
אי הקפדה על מידתיות פוגעת בחלשים, מרוקנת מתוכן את ערכי האחריות החברתית וכו'.
המקרה הקשה ביותר הוא הקמת שכונת מגורים – בעיית איסוף.יש צורך באיחוד חטיבה גדולה של קרקע ולא ברור האםיש פאשרות ביצוע עצמי. נגיד שיזם רוצה להקים שכונת מגורים. בעלי מק' באותו אזור יהיו סחטנים. היינו יכולים להגיד שאם היזם לא מצליח לרככוש והולך לרשות, זה אומר שיש סחטנות ולכן לגיטימי להפקיע. הבעיה היא שליזם יש אינטרס ללכת לרשות כי בכל מקרה זה יהיה לו יותר זול. בעל הקרקע הוא לא בהכרח סחטן אלא ייתכן שיש לו ערך סוב' לקרקע או שהוא פשוט רוצה לקבל כסף לגיטימי. ראינו שפתרון איחוד המשאבים לא עובד. לכן במצבים האלה הפתרון צריך להיות יצירת מנגונים רובניים. היזם מסמן ברשות את הקרקע ומציע סכום. הבעלים מצביעים ואם יש רוב מיוחס הוא יזכה בכל השטח.
חשוב – כאשר עוברים לשאלת התוצאות, מניחים שההפקעה היא כשרה. ראוי שלנפקע יהיה את שווי הנכס ולא את השליטה.
פיצויים – המסגרת הדוקטרינרית
החוקים: פק' הרכישה וחוק התכנון והבנייה. המבנה הוא של כלל – חריג – סייג לחריג.
הכלל - ס' 12 לפק' הרכישה שחל גם על חוק התכנון – כאשר מפקיעים קרקע או זכות הפיצוי הוא שווי שוק עובר לרכישה ואינו כולל נזק סובייקטיבי. ההיגיון - זאת הנזלה ראויה של הנכס. ברגיל הכלל הזה נראה סביר, אבל זה בעייתי כאשר לוקחים לאדם את הבית. קשה לתת פיצויים על ערך סוב' בגלל קשיי ההוכחה. לדעת דגן היה ראוי שאם מדובר בנכס מכונן יהיה פיצוי מוגדל.
חריג – לא יינתן פיצוי או יינתן פיצוי מופחת – סמכות הפחתה. זה כאשר ההפקעה היא של חלק קטן מאד ואז לא צריך לפצות או שלוקחים את כל הקרקע אבל הפיצוי הוא חלקי. ע"פ פק' הקר' יש סמכות הפחתה של 25% ברשימת מטרות קצרה (סלילת דרכים, בניית מגרשי משחקים, נופש). ע"פ חוק התכנון, יש סמכות הפחתה של 40% ברשימה יותר ארוכה (גנים, שטחי נופש וספורט, בניני חינוך, תרבות, דת ובריאות). על זה רוב הדיון המשפטי.
סייג לחריג – בשני החוקים, יש סמכות חריגה בשק"ד לרשות לתת פיצוי/פיצוי נוסף בגין סבל בהתחשב בנסיבות העניין. המחוקק נותן סמכות לפקיד לחלק כסף ציבורי לפי אמות מידה מעורפלות. לדעת דגן זה שערורייתי, זה לתת לחתול לשמור על השמנת.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה