כהן נ' לשכת עו"ד
העותר הינו חבר הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין. הוא מבקש לפרסם מאמר ביקורת על תיפקודה של הלשכה וראשיה בביטאונה של לשכת עורכי הדין. בקשתו אושרה על-ידי העורכים של הביטאון אך סורבה על-ידי הוועד המרכזי.
ביום 16.3.93החליט הוועד המרכזי כי בבטאון לא יתפרסמו טורים אישיים, אלא רק מאמרים של חברי הלשכה בנושאים מקצועיים ובנושאים הנוגעים ללשכת עוה"ד.
שמגר (מיעוט):
לפי הזווית החוקתית עולה השאלה – האם קיימת זכות לעותר, חבר הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין, לפרסם רשימה שעניינה ביקורת ציבורית על הנעשה בגוף סטטוטורי (לשכת עורכי הדין), למרות סירובו של הוועד המרכזי של אותו גוף סטטוטורי לפרסם את הרשימה. הזווית החוקתית מתמקדת בהתנגשות שבין זכות הגישה לאמצעי תקשורת, המהווה מרכיב של עקרון חופש הביטוי, לבין האוטונומיה של אמצעי התקשורת וזכותו לפרסם או לא לפרסם חומר על-פי החלטתו. הזווית המינהלית הינה האם הרשימה, נושא העתירה, עומדת בהנחיות המינהליות אשר נקבעו על-ידי הרשות המינהלית המוסמכת, בדבר פירסום רשימות בעיתון. אם הרשימה עומדת בהנחיות מינהליות אלו – עולה שאלה נגזרת, והיא, אם מן הראוי לאכוף על הרשות את קיום הנחיותיה. שתי זוויות אלו אינן אלא היבטים שונים של אותה סוגיה.
הלשכה הינה תאגיד סטטוטורי, ציבורי ובלעדי במקצועו, אשר מימונו בא מחברי הלשכה.. מטרתה לשקוד "על רמתו וטהרו של מקצוע עריכת הדין" (סעיף 1לחוק). הוצאה לאור של ספרות משפטית או "פעולות ומפעלים של מחקר המשפט בכלל" הן סמכויות רשות. ראשי הלשכה חייבים לקדם את האינטרסים של כלל חברי הלשכה. כתב העת הינו נכס ובמה והוא מיועד לקידום האינטרס של כלל חברי הלשכה. הוא נכס ציבורי. מימונו נעשה על-ידי כלל ציבור עורכי הדין בישראל.
השאלה הקלאסית של חופש הביטוי מתעוררת כל אימת שאדם מסוים מבקש לפרסם פירסום, והרשות או אדם פרטי מבקשים למנוע זאת ממנו. העותר איננו מבקש מאתנו לאפשר לו לפרסם את רשימתו. הוא מבקש מאתנו להורות למשיבה לפרסם את רשימתו דווקא בעיתון המוצא לאור על-ידיה. הסיווג המדויק של השאלה הנדונה במסגרת דיני חופש הביטוי הוא זכות הגישה לאמצעי תקשורת. אין עוררין על כך שחופש הביטוי הוא בעל "מעמד-על". בין הזכויות הבאות להגשים את עקרון חופש הביטוי ניתן להזכיר את הזכות לקבל מידע ואת הזכות להגיב על מידע. זכות הגישה לאמצעי התקשורת משתייכת לקבוצת הזכויות המיועדות לאפשר את מימושו של עקרון חופש הביטוי.
זכות הגישה (right of access) לאמצעי התקשורת מטרתה להגשים את חופש הביטוי במובן הציבורי ובמובן הפרטי. במובן הציבורי – עקרון חופש הביטוי מצדד ב"שוק הרעיונות" (marketplace of ideas). אם בעלי השליטה באמצעי התקשורת יסרבו לשקף רעיונות מסוימים, עלולה תמונת הרעיונות להתעוות. האינטרס הפרטי מתבטא בהבטחת אפשרות ביטוי אישי לכל אדם נפגע.
הסכנה לחיסולו של "שוק הרעיונות" ניתת לפתרון בשני אופנים: מראש ובדיעבד. הסכנה ל"שוק הרעיונות" נובעת, בראש ובראשונה, מריכוזיות בשליטה באמצעי התקשורת. הפתרון לריכוזיות האמורה טמון בתכנון מבנה שוק השליטה בענף אמצעי התקשורת. פירושו של דבר כי מוטלות הגבלות על רמת השליטה של חברות מסוימות בסך כל אמצעי התקשורת. על-ידי פיזור השליטה מובטח הגיוון בשליטה. ההנחה היא כי הגיוון בשליטה יסייע לקיומו של "שוק רעיונות" חופשי. דא עקא: השוק החופשי עלול להיכשל. עלול להיווצר "כשל שוק חוקתי" שבו חוג מצומצם של בעלי שליטה מכתיבים ומעצבים את "שוק הרעיונות". לשם כך מבקשים להקדים רפואה למכה ולמנוע את ריכוזיות השוק. המכשירים הטכניים למניעת ריכוזיות זו עשויים להיות מגוונים – החל בהתנאת רישוי אמצעי תקשורת בתנאים מסוימים וכלה בדינים ספציפיים של הגבלים עסקיים בכל הנוגע לאמצעי תקשורת. אנו דנים במניעת הכשל בעת הביצוע הלכה למעשה. הפתרון במצב כזה הינו אכיפת הזכות לחופש הביטוי על-ידי מתן זכות גישה לאמצעי התקשורת. ודוק, מטיבה, תרופה זו איננה מושלמת מבחינת יעילותה, מאחר שהיא נושאת אופי מקוטע וחלקי. היא איננה מסוגלת להעניק פתרון יסודי לבעיה עצמה. ברור וידוע הוא כי יש שליטה ריכוזית בעיתונות ומפעיליה גם יודעים היטב להפעיל את כוחם.
אחד ההיבטים המעשיים של זכות הגישה לאמצעי התקשורת מתגלם בדוקטרינת ההגינות (the fairness doctrine. לפיה: אמת המידה לבחינת היקף הצגתן של הדעות השנויות במחלוקת הינה מבחן הסבירות; אין זכות קנויה לבעל דעה מסוימת לדרוש את הצגתה מפיו דווקא. דוקטרינת ההגינות איננה אלא חלק מדיני ההפליה.
ההיבט הדומינאנטי בזכות הגישה לאמצעי התקשורת הינו ההיבט הציבורי. נובע מכאן, כי העיקר טמון בעצם העברת המידע, להבדיל מהעברת מידע על-ידי מיהות מסוימת ובאופן מסוים.
לכאורה, במישור המינהלי – אין כאן פגם. אין הפליה, ולפיכך אין מקום להפעלת דוקטרינת ההגינות. הדגשנו "לכאורה" ונפרט מה הטעם לכך. צריך להבחין בין אמצעי תקשורת ציבורי-ניטראלי לבין אמצעי תקשורת ציבורי המצוי בשליטת בעלי דעה מסוימת. החלטת אמצעי תקשורת ציבורי ניטראלי להימנע ממתן במה לדעות ציבוריות, על כל קשת הדעות הנוגעות לתיפקודו של אותו גוף, איננה מפלה ואיננה פגומה. שונים הם פני הדברים באמצעי תקשורת ציבורי הנמצא בשליטת דעה מסוימת. לכאורה, עלולים לעמוד בהחלטה כדוגמת זו שיקולים לא-ענייניים של השתקת היריב הפוליטי בהחלטה. הביקורת הציבורית אינה אלא מונח נרדף לדעות אופוזיציוניות. אין כל נתונים שמהם ניתן היה ללמוד כאילו באה המדיניות של צמצום הפירסומים, כביטוייה בהחלטה מ-1993, כדי לצמצם ביטוים של גורמים ביקורתיים, או מתוך כוונות אחרות להרע. לפיכך, אני רואה להשתית את פסק הדין על ההיבט החוקתי העקרוני של זכות הגישה עצמה ומכוחה.
ככל שאי-קיום זכות גישה לאותו אמצעי תקשורת עלול לפגוע בצורה קשה יותר במימוש חופש הביטוי, כך מן הראוי להכיר בקיום אותה זכות. האפקטיביות של הפירסום מותנית בטיבו ובקבוצת ההתייחסות הרלוואנטית לגבי אותו ביטוי. קריטריון נוסף במסגרת אמת המידה של היקף הפגיעה בחופש הביטוי הינו קיומו של אמצעי תקשורת אלטרנטיבי. אין לו לעותר אמצעי אלטרנטיבי יעיל. בהתחשב בקהל היעד הרלוואנטי מעמדו של כתב העת הוא בלעדי
דיני חופש הביטוי מבחינים הבחנה חשובה בין סוגים שונים של "פורומים", היינו, "פורום ציבורי" מול "פורום פרטי", וביניהם דרגות שונות של "ציבוריות". הפורום של "עו"ד מידע" הינו פורום ציבורי מובהק. זוהי במה ציבורית. אמצעי תקשורת ציבורי כפוף בצורה רחבה יותר, מן הבחינה היחסית, לחובה לתת גישה לביטויים מגוונים מאשר אמצעי תקשורת פרטי. לבעלים הפרטיים של אמצעי התקשורת עומדת זכות הקניין (סעיף 3לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). נקודת המוצא היא כי אדם רשאי לעשות ברכושו כרצונו. שונים הם פני הדברים מקום בו הנכס הוא ציבורי. "
ההצדקה המיוחדת אשר קיימת ל"ביטוי הציבורי" נובעת מהיותו עונה על אמות המידה של הטיעון הדמוקרטי. הטיעון הדמוקרטי הוא בעל שני פנים -ראשית, הוא מחייב את זכותו של הציבור לדעת. בהיעדר מידע בידי הציבור, אין אפשרות לגבש דעות במישור הציבורי. שנית, הוא מחייב את אפשרות השמעתה של הביקורת עצמה ללא חשש ומורא. ההצדקה לפגיעה באוטונומיה של אמצעי התקשורת מתחזקת במקרה של מניעה קיבוצית של חופש ביטוי. הביקורת הציבורית איננה ביקורתו של העותר בלבד.
ההגנה על ביטוי מסוים מותנית בשני מישורים נפרדים: מהותו וחיוניותו של הביטוי (קרי עוצמתו הפנימית) והערך החברתי החיצוני המתחרה בחופש הביטוי. ככל שעוצמתו הפנימית של הביטוי חזקה יותר והמשקל של הערך החיצוני המתחרה חלש יותר – כך ניטה יותר לתת תוקף משפטי מוחשי לחופש הביטוי. לעומת זאת, ככל שעוצמתו הפנימית של הביטוי חלשה יותר והמשקל של הערך החיצוני המתחרה רב יותר – הרי ניטה להימנע ממתן תוקף משפטי לחופש הביטוי. העוצמה הפנימית של הביטוי נבחנת על-פי ההגיונות אשר שורטטו לעיל. הביטוי, נושא דיוננו, עוסק בביקורת ציבורית על נושאי משרה ציבוריים. מטרתה של הרשימה, נושא דיוננו, הוא להביא את דבר הביקורת לפני ציבור עורכי הדין. הביקורת הציבורית היא עמוד התווך של חופש הביטוי בישראל.
חובה מיוחדת מוטלת להגן על חופש הביטוי של המיעוט.
הערך החברתי המוגן העלול להיפגע מאכיפת הזכות לחופש ביטוי הינו הערך של אוטונומיית אמצעי התקשורת ושיקול-דעתו המקצועי של העורך. נקודת המוצא היא כי כל אמצעי תקשורת זכאי לאוטונומיה בבחירת מאפייני העיתון. אוטונומיה זו היא גם כן חלק אינטגרלי מחופש הביטוי. עצם הפגיעה בזכות היסוד לחופש הביטוי בהיעדר טעם טוב, עלולה לפסול את הפעולה של הרשות הציבורית. במסגרת זו, ניתן להתערב בהחלטת רשות מינהלית אם היא פוגעת בזכות המוגנת באופן בלתי ראוי.
בית-משפט אינו רשאי להורות לאמצעי תקשורת לשנות את אופיו. האם כתב העת "עו"ד מידע" אכן עוסק אך ורק בדיווח אינפורמטיבי? האומנם ביקורת ציבורית על תיפקודה ועל פועלה של לשכת עורכי הדין אינה בגדר "נושאים הנוגעים ללשכת עורכי הדין"? נהפוך הוא.
בך (רוב):
יש להבחין, לעניין השמירה על הערך של חופש הביטוי, בין צווים של רשות שלטונית או של בית-משפט, האוסרים על פירסום מידע או כתבה מצד אמצעי תקשורת או גורם אחר המעוניינים לפרסמם, לבין צווים המורים על פירסום דבר אשר עורכי כלי התקשורת הנוגעים בדבר אינם מעוניינים בפירסומו. בפסיקה בארצות-הברית יוחס משקל דומינאנטי לשמירה על האוטונומיה של אמצעי התקשורת ולהגנה עליהם מפני תכתיבים חיצוניים. אפילו ה-"fairness doctrine", אשר נחשבת לעיקרון מקודש, ואשר כאמור נתקבלה גם בפסיקה שלנו, התערערה בפסיקה בארצות-הברית במידה רבה.
מהעתירה ומחלק מהטיעונים יכול היה להתקבל הרושם, שהוראת הוועד המרכזי שלא להרשות פירסום דברי תעמולה, כמו גם התקפות הדדיות ו"טורים אישיים" למיניהם, באה כדי לסתום את פיות אנשי האופוזיציה בלשכת עורכי הדין, וכך לבסס את מעמדם של השליטים בלשכה. אך אין טיעון כזה משקף את ההתפתחות ההיסטורית של אותה הנחיה. ההפך הוא הנכון: צמצום הנושאים בביטאון "עו"ד מידע" בא בראש ובראשונה כדי למנוע שימוש בביטאון זה בתור פלטפורמה לתעמולה מצד הגורמים השליטים בלשכה.
ציבור עורכי-דין, בבחירות דמוקרטיות, בחר נציגות, היינו הוועד המרכזי של הלשכה, וזה החליט, ברוב דעות, לאמץ המלצה של ועדת משנה, ולפיה הביטאון המתפרסם מטעמו יכיל ממועד מסוים חומר אינפורמטיבי, העשוי להיות לתועלת כלל עורכי הדין, בלבד. אדגיש, כי עמדתי בנדון יכלה להיות שונה, לו נוכחתי לדעת כי החוגים השולטים בלשכה היו משתמשים בהסדר שסוכם עליו לרעה, והיו למעשה מנצלים את אותו הביטאון לצורך מתן פירסום תעמולתי משלהם, בצורה גלויה או מוסווית, תוך מניעת אותה הזדמנות מיריביהם.
אסור לקפח את בעלי דעות המיעוט במתן הזכות לחופש ההתבטאות. אולם אין לשכוח כי גם לרוב יש זכויות במשטר דמוקרטי! ההגנה על המיעוט אין פירושה שיש מקום להעניק למיעוט זכויות שאינן ניתנות לבעלי הרוב. אינני שותף אף לחשש, שאי-פירסום כתבות ביקורתיות מהסוג הנדון משמעו מניעת האפשרות מחבר הלשכה הנוגע בדבר להבאת טרוניותיו לידיעת ציבור עורכי הדין. הנכון הוא, שפירסום הדברים בביטאון רשמי של הלשכה, הנשלח לכל עורך-דין שהוא חבר הלשכה, וזאת על חשבון הלשכה, הינו נוח ביותר. אך אין פירוש הדבר שעורך-דין, כולל העותר, המרגיש רצון וצורך להתריע על פגמים ואי-סדרים בלשכת עורכי הדין, לא ימצא את הדרך להביא את דברי ביקורתו לידיעת הציבור, הן באמצעות כלי התקשורת ההמוניים האלקטרוניים, קרי הטלוויזיה והרדיו, הן באמצעות העיתונות הרגילה, הן בפניות ישירות והן באמצעות הביטאונים המקומיים של לשכת עורכי הדין, שתוכנם לא הובא לפנינו ולא נבדק על-ידינו.
שט"כ:
מסכימה עם בך.
מקובל עליי כי זכות הגישה לאמצעי התקשורת יכולה להיות טעם ועילה להתערבות בתי המשפט כזרוע של המדינה לשם מתן צו הכופה על אמצעי התקשורת להעניק לפרט זכות גישה אליהם. אולם צו כזה עלול לפגוע בפן האחר של חופש הביטוי, והוא חופש הביטוי של אמצעי התקשורת עצמם. חופש ביטוי זה, שהוא ציפור הנפש של כל חברה דמוקרטית חופשית ונאורה, ראוי להגנה לא פחות ככל שאמצעי התקשורת חזקים יותר, ציבוריים יותר ומונופוליסטיים יותר, כך גדל הצורך לדאוג שיינתנו בהם גישה חופשית או חופש ביטוי למיגוון דעותיהם של פרטים וקבוצות.
החובה המוטלת על בעלי רישיונות השידור להקצות זמן ותשומת לב הולמים לנושאים בעלי חשיבות ציבורית ולסקרם בצורה מאוזנת, נובעת מייחודו של אמצעי התקשורת ברשותם ומשליטתם על משאב מוגבל, שהוא נחלת הציבור כולו, המשמש עורק תקשורת מרכזי. שליטתם הבלעדית במשאב זה משווה להם – לדעת בית המשפט – אופי ציבורי, מקימה להם חובת אמון כלפי הציבור ומצדיקה כפיית תכנים מסוימים עליהם. למרות זאת חזרו בתי המשפט והדגישו את שיקול הדעת הנתון לבעל רישיון השידור כדי למלא את חובתו.
בשנת 1987החליטה ה- .f.c.cעל ביטול דוקטרינת ההגינות. הטעמים לביטול הדוקטרינה היו: פגיעתה היתרה באוטונומיה של אמצעי התקשורת, התערבות היתר השלטונית באוטונומיה זו, גרימתה להימנעות מלהעלות נושאים חשובים על סדר היום הציבורי, וקיומם של אמצעים אלטרנטיביים לביטוי חופשי. גם כאשר הופעלה שם דוקטרינת ההגינות נעשה בה שימוש בעיקר על-מנת לחייב אמצעי תקשורת בסיקור הוגן ולא על-מנת להעלות נושא על סדר היום. בארצות-הברית נטו לראות באמצעי התקשורת האלקטרונית כמי שמופקדים מטעם הציבור על משאב מוגבל ובתורת שכאלה נאמני ציבור הכפופים לחובות. ואילו לעומת זאת בעיתונות הכתובה ראו משאב בלתי מוגבל, וככזו, ראוה כמי שאינה כפופה למגבלות כלשהן.
מסופקתני אם יש מקום לקלוט את הגישה האמריקנית בדבר אי-החלת דוקטרינת ההגינות על אמצעי התקשורת, לרבות העיתונות הכתובה. אשר לתקשורת האלקטרונית, אימץ – כאמור – המחוקק הישראלי גישה שונה מהגישה האמריקנית והחיל עליה במפורש ובמודע את הדוקטרינה (חוק רשות השידור וחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו). אשר לעיתונות בארץ, אף שהיא – בעיקרה – נמצאת בידיים פרטיות, מרוכזת העיתונות היומית הנפוצה (ולא רק זו) במספר מצומצם של עיתונים הנשלטים על-ידי מעטים. אי-הפעלת דוקטרינת ההגינות לגביה, למצער בפן השני שלה – קרי, האיזון והזכות לתגובה – להבדיל מהעלאת נושאים על סדר היום מלכתחילה – יכולה לגרום לעוול ולנזק בלתי ניתנים לתיקון לפרט או לקבוצות בהצגה בלתי מאוזנת וחד-צדדית שאינה מזכה בזכות תגובה.
נראה לי כי אין מקום להפעיל – בענייננו – את דוקטרינת ההגינות על אף אחד מפניה.
הזכות לחופש ביטוי של הפרט אינה מעמידה מנגד חובה על כל כלי תקשורת לאפשר לו להתבטא באמצעותו. לא כל כלי תקשורת ציבורי משמש "פורום ציבורי". הקטיגוריות המהוות פורום ציבורי: אתרים שבאורח מסורתי משמשים לניהול ויכוחים ולהתקהלות כדוגמת פארקים וכיכרות וכן משאבים ציבוריים ובכלל זה ערוצי תקשורת אשר השלטון הועידם לשמש את הציבור הרחב כזירה להבעת דעות ולהעברת מסרים. באלה האחרונים אין למדינה הכוח להגביל את חופש הביטוי על-פי תוכן הביטוי. לעומתם עומדים משאבים ציבוריים אשר אינם בגדר "פורום ציבורי" מסורתי ואף לא נועדו על-פי טיבם ומהותם לשמש כבמה להחלפת דעות. באלה ניתן להטיל הגבלות על חופש הביטוי, ובלבד שתהיינה סבירות.
אין באופיו הציבורי של הביטאון להטיל עליו חובה לשמש במה שבה מועלים על סדר היום נושאים קונטרוורסאליים מהסוג ומהאופי של הכתבה שאותה מבקש העותר לפרסם, ואין עליו חובה לשקף מיגוון של דעות והשקפות מכוח עקרון ה"במה הציבורית" או מכוח עקרון השוויון והאיזון, כל זאת לאור האופי שהוועד המרכזי החליט לשוות לו.
ש.י.ן. לשיוויון ייצוג נשים נ' המועצה לכלים ולוויין
המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין התירה את שידור ערוץ "פלייבוי" בכבלים ובלוויין. החוק אוסר על הצגת "אדם או איבר מאבריו כחפץ זמין לשימוש מיני". השאלה העומדת לפנינו היא אם התרת שידורי ערוץ "פלייבוי" הייתה כדין, לאמור, אם שידורי הערוץ מפירים את האיסור שנקבע בחוק.נ עקות שינוי החוק, המעוצה לכלים ולווין פרסמה מדיניות חדשה, לפיה החוק חל על ערוצים של משדרי מין, אך לא על שידורים בשיטת "תשלום לפי צפייה" (pay per view), המאפשרת למנויים לרכוש משדרים בודדים מסוימים ולשלם עליהם בנפרד.
המועצה, לאחר שבחנה את מתחם הפירושים האפשריים למונח זה [של "חפץ זמין לשימוש מיני"] סבורה כי יש לפרשו כחל על מצבים בהם נוהגים בבן אנוש כבחפץ או ככלי נטול אישיות ורצון משל עצמו, ולא בכל מקרה בו הצגת אדם נועדה לעורר גירוי מיני או שאדם מוצג בהקשר מיני. המועצה שוכנעה כי תכלית חקיקת התיקון לחוק איננה רצון המחוקק לאסור כל הצגת עירום או ארוטיקה בשידורי הטלוויזיה, אלא למנוע מצב של "החפצת" המשתתפים בשידורים אלה, ובכלל זה הצגה של פעולות בלתי רצוניות או השפלה פיסית של המשתתפים.ו
העותרים טוענים שתעשיות הפורנוגרפיה, קלה כקשה, והארוטיקה – שאין הם רואים להבדיל ביניהן – אינן זכאיות להגנתו של חופש הביטוי. שכן, לדידם אלה הן תעשיות ההופכות נשים לחפץ סחיר, והנופלות לגדר זנות ותועבה. ובנוסף, הן גם משרישות את ההפליה המינית בחברה, מעודדות פגיעות פיזיות ונפשיות בנשים, ואף מסכנות את הסדר הציבורי. משכך, "החופש האמיתי" יבוא רק מריסון החזקים ומהתערבות רגולטיבית בשוק, כפי שנעשה לעניין גזענות ועבדות.
לטענת המשיבים, לדעתם אין בערוץ פלייבוי השפלה, אלימות, או יחסי-מין עם קטינים, ואין האישה מוצגת ככלי ריק נטול רצון. ממילא, אין שידוריו נופלים לגדר האיסור שבחוק, ולגדר תכליתו העיקרית, היא ההגנה על קטינים. פסילת הערוץ תפגע בחופש הביטוי, בחופש העיסוק, בזכות לפרטיות ובאוטונומיה האישית, ותהווה הפליה לעומת ערוצים אחרים שאושרו וביחס למדיומים אחרים, דוגמת הוידיאו והאינטרנט, המשדרים תכנים דומים ואף קשים יותר.
דורנר (רוב):
מבין החלופות הקבועות בסעיף, החלופה שלדעת העותרים אוסרת על שידורי ערוץ פלייבוי הינה זאת של "הצגת אדם או איבר מאבריו כחפץ זמין לשימוש מיני". פרשנות החוק שעליה התבססה ההחלטה השנייה, שעל-פיה עצם הצגתם של יחסי-מין או של תכנים המיועדים לגירוי מיני אינו הופך שידור לאסור, הינה נכונה. זאת הן לנוכח שיקולים פרשניים הנוגעים לחוק הספציפי, והן לנוכח שיקולים חוקתיים כלליים יותר המשקפים עקרונות יסוד של שיטתנו והמשליכים על פירוש הדינים כולם.
שידורים פורנוגרפיים נופלים לפחות לגדר שתי זכויות-יסוד: חופש הביטוי וחופש העיסוק.
נקודת המוצא במשפטנו היא שכל ביטוי, יהיה תוכנו אשר יהיה, "מכוסה" על-ידי ההגנה החוקתית. 'ביטוי' בהקשר זה הוא כל פעילות המבקשת להעביר מסר או מובן. הוא משתרע על ביטוי פוליטי, ספרותי או מסחרי. יש לנקוט בגישה מרחיבה בפרשנות היקף ההשתרעות של הזכות החוקתית לחופש הביטוי, שלא תחייב בחינה תוכנית ושיפוט ערכי של הביטוי הספציפי.
הביטוי הארוטי והפורנוגרפי ובכללו, אף כל תיאור של אקט מיני, קל כקשה – אינו שונה בהקשר זה. הוא מהווה חלק מן היצירה האנושית בתקופה המודרנית, מקדם את השיח הציבורי, ומשפיע על העמדות המשתתפות בו. ואכן, העותרים עצמם, המבטאים ללא ספק זרמים חשובים בחברה, יוצאים נגד תוצאותיהן המזיקות של אותן העמדות שהתכנים הפורנוגרפיים מייצגים, ובכך מצהירים למעשה על הביטוי הגלום בהם.
הפרשנות המרחיבה לחופש הביטוי אינה מכריעה באיזון בינו לבין זכויות ואינטרסים אחרים, אלא אך מאפשרת איזון כזה, כך שהדיון מתמקד במידת ההגנה הניתנת לזכות. שאלה זו נבחנת על-יסוד המטרות העומדות בבסיס חופש הביטוי, שעיקרן ההגשמה העצמית של בני-האדם, קידום ההליך הדמוקרטי, והעשרת שוק הרעיונות התורמת לגילוי האמת. ככל שמגשים הביטוי מטרות אלה בצורה מלאה יותר, כן תגדל מידת ההגנה עליו.
הערך החברתי של הביטוי ביצירה הפורנוגרפית הוא נמוך, וככלל, הוא אמצעי נחות להעברת מסריו ועמדותיו. פורנוגרפיה אף עלולה לפגוע ולהזיק ועל-כן זקוקה היא לעיתים לריסונו של הדין הפלילי. בכך היא דומה לביטוי הגזעני, הכלול אף הוא, לפחות לדעת הרוב בבית-משפט זה, בחופש הביטוי. ר
הכללת פעילות בזכות לחופש העיסוק אינה כרוכה, ככלל, בשיפוט תוכני-מוסרי, וכל עיסוק – לרבות העיסוק בפורנוגרפיה – מכוסה על-ידי חירות העיסוק.
רק פגיעות חמורות ברגשות מצדיקות הגבלה על חופש הביטוי וחופש היצירה. אכן, במשטר דמוקרטי יש להכיר בכך כי קיימת "רמת סיבולת" של פגיעה ברגשות, אשר בה מחויבים בניה של חברה דמוקרטית, והמתבקשת מעקרונות הסובלנות עצמם. רק כאשר הפגיעה ברגשות עולה על "רמת סיבולת" זו, ניתן להצדיק, במשטר דמוקרטי, הגבלה על חופש הביטוי וחופש היצירה.נרמת סיבולת זו מצויה על סף גבוה ביותר, כאשר הפגיעה ברגשות באה למנוע הגנה מחופש הביטוי וחופש היצירה.
בבחינת עוצמת הפגיעה יש להתחשב בטיבה של הפגיעה ובמקורה. הבדיקה אינה מתמקדת בעוצמת סבלם האישי של הנפגעים, אלא נגזרת מההשקפות הנורמטיביות של החברה. לרגשות דת ניתנת הגנה רחבה יחסית, לאור המעמד המיוחד של חופש הדת. אך מנגד, פגיעה ברגשות, אף אם היא אקוטית וכואבת, הנובעת מהצגה מסולפת ואף שקרית של אירועים שהיו, אינה זוכה להגנה חזקה, משערכי-היסוד של שיטתנו תובעים פיתוח סיבולת ועמידה איתנה כלפי דעות נוגדות ואף שקריות.
אני מוכנה להניח כי עצם שידורי ערוץ פלייבוי גורמים לפגיעה ברגשות. עם זאת, יש צורך בפעולה אקטיבית ומודעת כדי לצפות ו. במצב עניינים זה, פוחתת רמת ההגנה מפני הפגיעה.
שאלה לא פשוטה היא אם כבוד האישה נפגע עקב שידורי ערוץ ארוטי או פורנוגרפי בכבלים ובלוויין. מוכנה אני אף להניח כי שידורים פורנוגרפיים, לרבות שידורי ערוץ פלייבוי, אכן פוגעים בכבוד האישה. עם זאת, כמו שתי הזכויות האחרונות גם הזכות לכבוד אינה זכות מוחלטת, וממילא, הנחה זו מובילה לבחינת האיזון החוקתי בין זכות האישה לכבוד לבין הזכויות לחופש הביטוי ולחופש העיסוק.ו
על האיזון החוקתי להיעשות על רקע המציאות החברתית הקיימת, המגלמת את השקפות החברה באשר למותר ולאסור בה. אין להתעלם מכך שפורנוגרפיה הינה חוקית וזמינה במכלול מדיומים. הפגיעה בכבוד הנשים מתוספת בכבלים ובלוויין של ערוץ ארוטי או פורנוגרפי בודד בעל תכנים קלים יחסית (או אף מתוספת של יותר מערוץ אחד כזה) אינה יכולה להיות קשה במיוחד. פרשנות מרחיבה של האיסור שנקבע בחוק, שתסטה במידה ניכרת מן הנורמות החברתיות המקובלות, תפתח פתח רחב לפסילת תכנים מיניים רבים, המשודרים במכלול ערוצי הטלוויזיה, הכבלים והלוויין. עלינו להיזהר מפני חזרה לימי העבר של צנזורה אינטנסיבית, שקשה ליישבה עם חברה דמוקרטית ופתוחה, המכבדת את זכויות האדם.נ
ישנן 175 מדינות המתירות את שידורי ערוץ פלייבוי. ישנו איפוא כמעט "קונסנזוס בינלאומי" נגד הטלת איסור על התכנים הפורנוגרפיים ה"ארוטיים" שערוץ זה מציג.
חשין (יחיד):
ענייננו עתה הוא בסוג מיוחד של פורנוגרפיה. פורנוגרפיה תלויית-מקום ותלויית-תקופה היא. השקפותיה של החברה מעת-לעת הן שתקבענה ותכרענה.
האמירה כי חופש הביטוי כולל גם את הביטוי הפורנוגרפי - אינה אמירה מובנת מאליה. ולא זו בלבד שאמירה זו אינה מובנת מאליה, אלא שלא ידעתי כיצד אוצל הדבר על ענייננו עתה.
אני מסכים כי לכל אדם זכות ביטוי - ומלוא כל-הארץ - כל עוד מכַוונים אנו לזכות מסוג החופש וההיתר (liberty). אני מתקשה לקבל, למשל, כי הפורנוגרפיה - בעיקר הפורנוגרפיה הקשה – הגזענות, ההסתה, ההמרדה וכו' תיכנסנה אל זירת המאבק באינטרסים חברתיים אחרים וכתר מלכות של חופש הדיבור על ראשן.
טירקל (יחיד):
אינני בטוח אם מרחב פרישתה של הזכות הוא "אוניברסלי", או שיש "איים" שאותם אין היא מכסה. יש גם מקום לומר כי הביטוי הפורנוגרפי – במלל, ברמז, בתמונה – הוא "אי" כזה, שאינו מכוסה על ידי זכות זאת.
ספק גדול בעיני אם הפרשנות של מועצת הכלים והלווין ראויה. אולם, אפילו מפרשים את ההוראה כחלה על כל מקרה של הצגת אדם בהקשר מיני, הרי למועצה שיקול דעת כיצד מישמים את ההוראה. בשיקול דעת זה אין מקום להתערב, מן הטעם שלפי הכללים המקובלים עלינו לא ישים בית המשפט את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המנהלית שעליה הוטלה החובה להחליט בדבר.
