המעצבים הגדולים של המשפט מהזווית הסוציולוגית הם עו"ד. לשופטים יש תפקיד ריאקטיבי – הם מגיבים לטענות שאותם מעצבים עו"ד.
כמה הערות לגבי השבוע שעבר:
מודל המחלוקות
המודל הוצג כמודל אינדיבידואליסטי- נועד להסביר את היכולת של יחידים להגיע למחלוקת משפטית. בעצם הוא שזור באלמנטים קולקטיביים, משתי סיבות:
- התהליכים הקוגניטיביים, של עיבוד המציאות ע"י בני האדם (האם נגרם לי עוול?) הם אצל היחיד אבל תמיד מתרחשים בקוטקסט של חברה. המול לוקח בחשבון שמאבים ואינפורמציה שיש ליחיד. עיבוד המציאות תלוי בסוג הקשרים החברתיים, הקהילה, הרקע הסוציו-אקונומי של היחיד. כשמדובר בעוולות חברתיות, שאלת האינפורמציה היא קריטית ביכולת להפוך אותן לעוולות משפטיות. ככל שיש לאדם יותר קשרים חלשים (עם אנשים שיש להם חברים שיש להם חברים...) כך יש לו יותר סיכוי להגיע למידע.
- המאמר נלמד בהקשר של התדיינות יתר. המודל הזה משפיע על האפשרות שיש הרבה התדיינות-חסר, כי נגרמות עוולות שבאופן תיאורטי המשפט מציע להן סעדים אבל המסננת מונעת מהעוולות להתממש להליך משפטי. המודל רומז על כך שקבוצות חזקות חברתית יהיו יותר נגישות למשפט.
חשיבות המודל מבחינת המסגרת התיאורטית הכללית של השיעור – המודל הוא עוד נדבך שמרחיק אותנו מלראות את המשפט במובן של ההתדיינות המשפטית, כליבה של מושג "המשפט". ההתידיינות המשפטית היא שלב נגיד ומוגבל ביחס ליקום המשפטי כולו.
היחס בין המודל הזה לתיאוריה המרקסיסטית – המודל הוא דרך נוספת לראות איך התיאוריה המרקסיסטית היא לא תיאוריית קונספירציה. אלא, היא מראה לנו איך מיקום מעמדי יכול להשפיע על הנגישות למשפט, ואי השיוויון משעתק את עצמו וזה לא שיש מישהו שמכוון את זה.
לגבי המאמר של גלנטר
המאמר מצביע על חשיבות המתווכים בין אלו שנזקקים למשפט ובין המשפט – עו"ד. הם מכונים "שומרי השערים". לעו"ד יש שליטה רבה על עיצוב ציפיות הלקוחות, ניתוב מחלוקות, הכנסת דברים למערכת (אין/יש קייס). גלמטר מראה איך לא כל עו"ד הם אותו דבר, ואיך ההבדלים ביניהם משעתקים אי-שיוויון. אין השיוויון משועתק דרך עו"ד, למרות שאפשר היה לחשוב שהם יתקנו אותו כיוון שהם כולם שחקנים חוזרים. זה לא בגלל שהשופטים משוחדים, אלא בגלל שייצוג מתמשך מייצר יכולות אסטרטגיות שלמייצגים הבודדים בד"כ אין.
היום נדבר עוד על עו"ד – בלומברג וקנדי
המאמר של בלומברג
המאמר נכתב לפני 40 שנה. הוא לא אקדמאי אלא עו"ד פלילי קטן אך מנוסה.
הקונטקסט של המאמר – שנים פרוגרסיביות בארה"ב, ממשל דמוקרטי, פרוגרסיביות שיפוטית. אחד הביטויים שלה הם חיזוק ההגנות החוקתיות על חשודים ונאשמים. חיזוק המנגנונים שנועדו להבטיח שהאדם הוא חף מפשע כל עוד לא הוכח אחרת ומעל לספק סביר. היתה תפיסה שהמשטרה רומסת זכויות של חשודים. היתה הרבה אופטימיות מההלכות החדשות האלה.
בלומברג רצה להראות מה קורה במציאות. סוג של ריאליזם משפטי.
האמירה המרכזית שלו היא שהמודל הקלאסי של "מה זאת התדיינות משפטית" הוא מיתוס. המיתוס הוא שיש תובע מצד אחד וסנגור מצד שני. הסנגור מייצג נאשם. הם נמצאים באותו מישור. מעליהם יושב השופט נייטרלי. יש דו-קרב בין שווים. זה מודל של תחרות ספורט. המודל הזה אמור להבטיח שהאמת העובדתית והמשפטית יצאו לאור.
למה זה מיתוס? כי בפועל, השופט, התובע והסנגור יושבים באותו מישור, והנאשים מתחתם מתחלפים. צריך לחשוב על בימ"ש כעל ארגון, או מפעל. הסניגור, השופט והתובע עובדים בארגון עם קביעות, לכל אחד תפקיד אחר אבל הם שותפים. הארגון מטפל בנאשמים, שהם לקוחות מתחלפים. חשוב להדגיש שזאת לא תיאוריית קונספירציה, אלא פשוט אנשים ששותים קפה ביחד, שאולי גם עבדו ביחד בעבר. בין שותפי התפקיד בארגון מתפתחים יחסים מתמשכים, ואחד המאפיינים של יחסים מתמשכים הם היותם מבוססים על הבנות של קח-ותן. הם תלויים אחד בשני להמשך קיום הארגון.
מה מטרת הארגון? לגמור תיקים מהר. הבעיה העיקרית של הארגון היא עומס. השופט נבחן בכמה תיקים הוא מצליח לסגור הכי מהר. התובע צריך לגמור את התיק עם הרשעה. הסניגור צריך לשכנע את הנאשם לגמור את התיק. הוא המתווך בין הנאשם לבין הארגון, הוא בעצם איש הקשר של הארגון ללקוחות. הדרך לשכנע את הנאשם לגמור את התיק היא עסקת טיעון – 90% מהתיקים הפליליים נגמרים כך. זה מצב שבו השאלות החוקתיות לא ממש רלוונטיות לרוב המוחלט של הנאשמים. הסניגור מוכן שלכנע את הנאשם להודות, כי אם הוא לא ישתף פעולה עם מטרת הארגון הוא ימצא את עצמו בחוץ. הוא צריך לשמור על יחסי עבודה טובים עם האחרים. הוא היחיד שיכול לרכוש את אמונו של הנאשם ולכן לשכנע אותו. הסניגור הוא סוכן כפול, לא כי הוא רע אלא כי הוא נמצא במצב מסויים.
מטרה קריטית נוספת של עו"ד הפלילי הוא להשיג את הכסף. זה חייב לקרות לפני המשפט. בד"כ משיגים את זה מקרובי המשפחה. לכן עו"ד צריך לרכוש את האמון של קרובי המשפחה ולא רק של הנאשם.
עניין רכישת האמון נכון לא רק כשמדובר בפלילי ובנאשמים חסרי יכולת כלכלית. לא ניגע בזה. שאלת היצוג היא מעניינת מבחינה סוציולוגית. אחת הדרכים של עו"ד לקבל כסף היא להראות את הקשרים שלו עם השופט, איך נראה המשרד.
הוא צריך לרכוש אמון משתי סיבות: מילוי הפונקציה הארגונית וקבלת שכר טירחה.
האם סניגוריה ציבורית פותרת את הבעיה? ראשית, גם היא מוגבלת במשאבים שלה. סניגוריה ציבורית טוטלית ובלתי מוגבלת אמנם תפתור חלק מהבעיות אבל תחייב רפורמה בכל ארגון ביהמ"ש. בשל מוגבלות המשאבים, יש קריטריונים למי זכאי לייצוג. לכן בלומברג היה אומר שהסניגוריה הציבורית היא "טיפה בים". ייצוג משפטי חינם עשוי לפתור חלק מהבעיה אבל ליצור בעיה של אמון מוםחת של הנאשים בעו"ד. כשאנשים לא משלמים כסף הם מרגישים שהם לא מקבלים תמורה.
בלי ייצוג איכותי, כל הרעיון של חזקת החפות והיכולת למצות את היתרון שבכך הוא די קשה ליישום. המאמר העלה את שאלת עסקאות טיעון והלגיטימיות שלהן. לעניננו זוהי דוגמה נוספת לבעיות שבעקרון השיוויון בפני החוק.
המאמר של קנדי
פרופ' למשפטים בהרווארד. הוא אחד מהאבות המייסדים של הCLS. יש השפעה מרקסיסטית מאד חזקה בגישת הCLS.
הוא טוען שביה"ס למשפטים הגדולים מחנכים את תלמידים ללכת לפירמות עו"ד הגדולות כדי לשרת תאגידים.
הוא יוצא כנגד המיתוס שהחינוך המשפטי מייצר משפטנים ששוים בידע שלהם ושהידע המשפטי הוא שווה.
קונקסט למאמר – המאמר נכתב בשנות ה-80, בעקבות מחקרים אמפיריים על סטונדטים למשפטים שגילו פער משמעותי בין הציפיות של סטודנטים בתחילת שנה א מלימודי המשפטים והמקצוע והאמונות שלהם לבין העמדות שלהם 3 שנים לאחר מכן. אחוז גדול מהסטודנטים בשנה א התיחסו אל המקצוע ככזה שיש לו תרומה חברתית חשובה, לא פסלו את האפשרות של קריירה של שליחות ציבורית למען החלשים, דיברו על המשפט כעולם שמאפשר לממש אידיאלים של שיוויון והעדר משוא פנים, זירה שמאפשרת לרכוש ישע שמבטל הבדלי מין/גזע/דת בין שני אדם. אות סטודנטים בסיום הלימודים היו ציניים מאד לגבי משפטים, שאיפות הקריירה שלהם היו בפירמה מסחרית גדולה, התמחות בתאגידים.
את קנדי עניין מה קורה באמצע ואיך בסוף יוצאים עו"ד שמייצגים תאגידים.
המאמר אומר שהחינוך המשפטי מייצר שתי היררכיות:
1. היררכיה של ידע משפטי – בהרבה דרכים, בעיקר לא מפורשות, ביה"ס מייצרים היררכיה של איזה ידע משפטי יותר חשוב. הכוונה לא רק חשוב מבחינת כושר ההשתכרות אלא גם מה יותר מעניין אינטלקטואלית, ואיפה הדברים קורים באמת. כשבודקים ממה בנויה תוכנית הלימודים, סטודנטים מקבלים מסר של מה יותר חשוב ויוקרתי. בשיא ההירכיה של שאלות של מימון ותאגידים. אלה גם הנושאים שהכי עוסקים בהם בכתבי עת משפטיים. זאת מערכת שמזינה את עצמה (שוב – מרקסיזם). בתחתית הפירמידה נמצא משפחה ופלילים. המסר שמועבר הוא שזה פחות חשוב/מעניין/עם חידושים. יש מסר שעו"ד פחות מוצלח בוחר במקצועות האלה. יש היררכיה גם בין מבחן פרטי וציבורי, כשברור שהפרטי מעל. ביה"ס למשפטים הוא לא מקום ניטרלי, אלא עם אג'נדה, וזה תלוי ביחסי הגומלין שביה"ס מנהל עם גופים חיצוניים, וזה הפירמות הגדולות. במקביל יש ניתוק בין צדק ומשפט – זהו תהליך שבו מחדירים לסטודנטים שבו אם הם מדברים במונחים של רגש והזדהות הם משפטנים פחות טובים. משפטן טוב הוא שכלתן ואנליטי. זה גם דוחף למטה את הרעיונות של קידום אוכלוסיות חלשות, כיוון שאלה המקומות ש"מזוהמים" ברעיונות שאינם מקצוענות נטו. המטרה של ביה"ס למשפטים היא לייצר עו"ד של תאגידים.
2. קריירה משפטית נאותה היא בפירמה משפטית גדולה ולא משרד קטן/עצמאי/סקטור ציבורי – מה שמאפיין פירמה זה בדיוק האנטי-תזה של המושג "מקצוע חופשי". עו"ד בפירמה לא מחליט כמה הוא עובד, מתי, את מי הוא מייצג, באיזה תחום. עו"ד בפירמה הוא סוג של עבד, מתחיל בתחתית הסולם, לא שולט על מה הוא מייצר ואיך (אם נשתמש במושגים מרקסיסטים). המבנה של הפירמה הוא תעתיק של התאגיד המודרני שהפירמה מייצגת אותו. זה ההתגלמות של ההירכיה – האדם מתחיל בתחתית הסולם ומטפס למעלה, ויש קריטריונים לטיפוס. מה שצריך ללמוד בבי"ס למשפטים זה לקבל סמכות ומרות. למשל, היחס של המזכירות הוא חלק מהחינוך הזה. אי אפשר לדבר עם המרצים מתי שרוצים, צריך לעבור דרך המזכירה (ככה זה בארה"ב), והיא תמיד אישה.
הידע הוא רק חלק קטן ממה שמקבלים בביה"ס למשפטים. מקבלים קודים תרבותיים, איך להתלבש, איך להתנהג – כהכנה לכניסה לתאגיד. כך הבורגנות משעתקת את עצמה.
סיכום ביניים:
אנחנו רגילים לקבל את המידע שלנו מפס"ד. שמיר רוצה שנבין משפט ולהראות שפס"ד אינו כה מרכזי כמו שנראה לנו. לכן ראינו מה מוביל לפס"ד מלמטהו את ההשפעה שלהם על החברה מלמעלה. בהקשר הזה צריך לראות את המושגעים של שלטון החוק ושיוויון בפני החוק. כמעט כל חומר הקריאה שואל שאלות לגבי המושגים האלה. הגישה המרקסיסיטית מראה איך הדברים נוצרים מתוך המוסדות ולא מתוך תכנון.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה