זנדברג
(חסר לי טיפה מסוף השיעור הקודם) שני המאמרים מראים עד כמה אקדמאים יכולים להיות מעורבים במאבקים מרחביים. יפתחאל וקידר היו יותר משכנעים מזנדברג. הוא פחות מפותח מבחינה תיאורטית.
פס"ד שיח חדש
הבסיס החברתי – אם לא מבטלים את החלטות מועצת מקרקעי ישראל זה מנציח את העוול שבחלוקת הקרקע הראשונית. במישור במשפטי ביססו את העתירה על טענות של חוסר סמכות של מועצת מקרקעי ישראל לעשות הסדרים ראשוניים ועל חוסר סבירות – הפלייה לטובה של מגזר החקלאים בצורה לא סבירה.
יש בעיה עם להגיד שאין סמכות, כי אחרת אפשר להגיד שלכל ההחלטות של מועצת מקרקעי ישראל אין סמכות. אולי זה לא טוב אבל יש סמכות.
הקביעה של ביהמ"ש שאין סבירות היא על בסיס העיקרון של צדק חלוקתי.
משטר המקרקעין בארץ הוא מכוון למציאת קרקעות להתיישבות יהודית. לכן פסה"ד כה חשוב.
בג"צ קעדאן – עקרון השוויון נכנס לראשונה לתחום המקרקעין. זה לא חוקי להקצות קרקע ליהודים בלבד, זאת מהפכה גם אם בשטח לא ברור כמה הדברים השתנו. הקפידו להשתמש במונח "אדמות מדינה" ולא מקרקעין בכלל. הם גם דיברו רק על יישובים קהילתיים.
מס' שנים אח"כ היתה עתירה לבג"צ (עדאלה) על שיווק מפלה של אדמות קק"ל דרך המנהל. מזוז צפה את פסה"ד ונתן הוראה שאסור להפלות ערבים. לכן החל מו"מ בין המדינה לבין קק"ל איך להמשיך את השותפות ביניהם. עלה רעיוון שכל פעם כשקק"ל מעבירה קרקע לערבים היא תקבל מהמדינה קרקע במקום אחר. ב-07 היתה הצעת חוק שמצהירה שהמטרה של התישבות יהודית לא תחשב כאפלייה.
מה ההשלכות לגבי צירופים מרחביים-משפטיים כגון אדמות מדינה, אדמות קק"ל, התישבות יהודית (אלה ספלייסים). פתאום אדמות מדינה זה לא רק ליהודים, הקצאת קרקע ליהודים הופכת להיות ללא חוקית. משתנה המשמעות החברתית של הספלייסים. גם לא ברור עד כמה זה משפיע.
גדר ההפרדה
תפקיד המשפט במאבק אתני. הבדל העיקרי בין ישראל למאבק בארה"ב הוא שפה יש מאבק על טריטוריה. מלחמה אזרחית בין אנשים שגרים אחד ליד השני. אפשר לראות את התפקיד המרכזי של ביהמ"ש העליון בכל מה שקורה בישראל.
המאבק לא התחיל ב-67. אנחנו נתחיל ב-67 כי זאת נק' ציון חשובה ורלוונטית. לפני המלחמה הגדה היתה מסופחת לירדן ולכן קוראים לה הגדה המערבית.
תקנות האג מ-1907 קובעות בחלק 3 חוקים על שלטון צבאי על שטח מדינה אוייבת. התקנות האלה הן תוצאה של עבודת משפטנים ובימ"ש במאה ה-19, זה היה עידן של תקופות כיבוש קצרות – מלחמה -כיבוש – החזרת שטחים וכן הלאה. היתה מערובות מאד מוגבלת של המדינה בחיי האזרחים, בניגוד למה שהתחיל לקרות במאה ה-20. התקנות האלה הפכו לקצת לא רלוונטיות ברגע שהסכימו עליהן. כבר במלחה"ע I לא התיחסו אליהן. הרבה מדינות מגדירות שטח כבוש כ"משהו שתמיד היה שלנו".
בתקנות יש 3 עקרונות מנחים:
-
כיבוש לא מעניק ריבונות
-
מחוייבות הכובש להבטיח את החיים הציבוריים
-
הגבלות על סמכות הכובש.
התקנות מדגישות את שמירת הזכויות של הריבון המובס, עד שהוא יקבל בחזרה את השטח.
אחרי מלחה"ע II רואים שהרעיון הזה לא רלוונטי. החליטו לתקן את האג וכיננו את אמנת ג'נבה ה-4 (49). אאל לא היה שינוי בתחומים הנ”ל, וגם תקנות האג נשארו בתוקף.
בעקרון אסור לשנות את החוק המקומי, אבל אמנת ז'נבה מאפשרת יותר גמישות בקביעת הצרכים שלמענם אפשר לשנות את החוקים המקומיים. מצד שני, יש מעין מגילת זכויות לאזרחים (יותר מחמיר מתקנות האג). הדגש עבר מזכויות הריבון המובס לזכויות האנשים.
הס' הכי חשוב הוא 43 בתקנות האג – הכובש צריך לנקוט בכל האמצעים להבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים תוך כיבוד החוקים הנוהגים במדינה – אלא אם כן אין ברירה אחרת. באמנת ג'נבה ס' 64 – אי אפשר לשנות את חוקי העונשין, אבל חוקים אחרים אפשר. הכובש רשאי להטיל על האוכלוסיה הוראות שיש בהן הכרח כדי לקיים ממשל תקין ולדאוג לבטחון של הכובש. עם תפיסה רחבה של ביטחון אפשר לעשות הכל בעצם. הפירוש הרגיל והנהוג הוא בטחון הכוחות ובטחון הממשל הצבאי.
ישראל מעולם לא הכירה רשמית בחובתה התיאורטית ליישם את החוק הבינ"ל אבל היא מיישמת אותה בשטח וטוענת שהיא מיישמת אותה “מרצון”. הסיבה היא שזה גורר הכרה של ריבונות מצרית בעזה ושל ירדן בגדה.
הפסיקה הישראלי לפני 67 מבחינה בןי משפט בינ"ל מנהגי שהוא אכיף כחלק מהחוק המקומי לבין משפט בינ"ל הסכמי, ניתן לאכוף אותו רק אם הכנסת אימצה אותו בחוק. האג נחשב מנהגי וג'נבה הסכמי, אבל במקרה הזה לא היה צריך להכריע כי ישראל מצהירה שהיא עומדת באמנת ג'נבה.
מנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט מס' 2 מתיחס לשתי האמנות האלה בנוסחו. זה צו של הממשל הצבאי, חוק לצורך הענין.
תוכנית אלון 66-67 – לספח חלק מהשטחים, ואת החלק האחר להחזיר לירדן או להקים שם ישות פלסטינית. בכל מקרה הכוונה היתה שגב ההר יוחזר. ניסו להסתיר את התוכנית (השיטה המפא”ינקית). לאחר עליית הליכוד ב-77 הצהירו על כך שהתנחלויות בגב ההר מיועדות לחסום את החזרת השטחים.
המשפט החל בשטחים הוא רב שכבתי – משפט מקומי, תחיקה בטחונית, משפט בינ"ל – בשתי מילים "משפט הכיבוש". המשפט המנהלי הישראלי חל גם הוא, שזה בעקרון לא לגיטימי לפי המשפט הבינ"ל. זה נכנס כי העליון קיבל על עצמו סמכות שיפוטים על גופי הממשל הצבאי בשטחים. הפסיקה הישראלית והדוקטרינות נכנסות בעקבות ועדות ערר (לא רק בתחום המקרקעין).
המשפט הזה הוא בשליטה של ישראל ומטרתו להשיג יעדים ישראלים – בטחון, שליטה, אינטרסים כלכליים וגם סיפוח עתידי.
ביהמ"ש העליון גם מגביל בד"כ את ישראל וגם נותן לגיטימציה לשימוש במשפט הישראלי.
בעקבות הסכמי אוסלו וחלוקת השטח ל-A, B, C מסבכת עוד יותר. אחרי האנתפאדה השנייה ההפרדה היחסית שהיתה נמחקה ויש ממש בלגאן ואף אחד לא יודע מה חל איפה. אחרי חומת מגן בתחילת 02' אישרו את בניית גדר ההפרדה. יש חלקים שהם על הקו הירוק, יש חלקים שלא. ברור שיש סיבה בטחונית להקים גדר, אפילו ג'רמי השמאלן מסכים.
המאמר של שני
האם גדר ההפרדה חוקית? ע"פ ביה"ד הבינ"ל – לא. ע"פ העליון – כן.
נימוק המסקנות בכל פס"ד: בינ"ל – חשד שזה בסיס לגבול וזה נועד להגן על ההתנחלויות שהן לא חוקיות. העליון – צורך בטחוני.
החשיבות של תוואי הגדר המסויים: בינ"ל – להגן על התנחלויות, לכן זה פוליטי ולא בטחוני, לכן זה חשוב. העליון – לבדוק את מידתיות הפגיעה.
המשמעות של הקו הירוק: בינ"ל – אמור להיות הגבול, הגדר חוקית אם היא עליו. עליון: לא משמעותי כי אינו קשור לביטחון. אם הגדר היתה על הקו הירוק היא היתה פוליטית.
היתרון של פסה"ד: בינ"ל – הוא מתיחס להתנחלויות, יש לו ייתרון בפרשנות משפטית. העליון – יש לו יותר מידע.
הפתרון – COMETY – כיבוד החוקים של המדינה האחרת, שת"פ בין שני ביה"ד על מנת לשפר את ההחלטות של שניהם.
הביסוס לכך שהתנחלויות אינן חוקיות לפי המשפט הבינ"ל – תקנות האג מדגישות את האופי הזמני של הכיבוש והקמת יישובים קבועים נוגדת את זה. אמנת ג'נבה בס' 49 אומרת שהמעצמה הכובשת לא תעביר אוכלוסיה אזרחית לשטח הכבוש. ניתן לטעון שהס' הזה מתיחס להעברה בכפייה, אבל זה פירוש דחוק.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה