המשך לגבי קמיר
התזה של המאמר היא שהלכת הרשלנות בדין הישראלי משתנה וזה משקף את הקריאה הסוציולגית של ביהמ"ש ביחס לחברה הישראלית. הקריאה הזאת היא שבישראל לא קיימים סטנדרטים ברורים שמגדירים התנהגות רשלנית. לכן ביהמ"ש אומר: צריך לקבוע סטנדרטים; מי שיקבע את הסטנדרטית זה ביהמ"ש; ביהמ"ש שותף במאבק לביעור תרבות הסמוך שהיא תרבות של התנהגות רשלנית. ע"מ להשתתף במאבק, ביהמ"ש מעצבים את הדין באופן שמחמיר עם הנתבע ומתיחסים באופן מחמיר כלפי רשלנות אצל הנתבעים. ברמת הפשטה יותר גבוהה, זאת המחשה של האופן בו ביהמ"ש מפתח פרוייקט של הנדסה חברתית.
האם יש לביהמ"ש כלים להנדס חברתית? באיזה תחומים? האם זה ראוי? מאיפה ביהמ"ש מסיק את ידיעותיו לגבי המצב החברתי?
כאן החיבור למאמר של שמיר שטוען טענה לגבי דפוסי הפעולה של ביהמ"ש והקשר להנדסה חברתית. שמיר מעלה טענה שככל שבימ"ש עוסקים יותר ברמה החברתית בסיכסוכים קונקרטים זה יביא לתהליך דיאלקטי של כרסום בלגיטימיות של המערכת השיפוטית. אקטיביזם שיפוטי >> כרסום בלגיטימיות.
המאמר של קמיר מסתיים בספין – ביהמ"ש מחמיר כ"כ בהטלת אחריות עד שמתוך מלחמתו בתרבות הסמוך הוא מצפה שיהיו גיבורי סמוך חדשים. הגענו למצב שקובעים שאדם סטה מסטנדרט הזהירות במצבים בהם הוא לא צפה את הבלתי-צפוי. ביהמ"ש מצפה שבני אדם ידעו שהם חיים בחברה רשלנית ולכן ההתנהגות של הסובבים אותנו בלתי צפויה בעליל ויערכו בצורה כזו שתמנע את התוצאות. מי מסוגל להיות דרוך כל הזמן? רק גיבור סמוך. היא מסבירה את זה בכך שביהמ"ש הוא חלק מתרבות הסמוך.
העמדה של קמיר ביחס ליכולת של ביהמ"ש לשנות נורמות – היא ספקנית כי ביהמ"ש אינו מחוץ לתרבות אותה הוא מנסה לשנות.
המאמר של פסטינר ואחרים
עד כה ראינו איך המשפט נמשך אחרי פסה"ד. המאמר מדבר על מה שקורה לפני השער לביהמ"ש ולהליך המשפטי. הטענה היא דומה לטענה של "מה קורה אחרי" – צריך להסתכל מעבר להתדיינות המשפטית. זהו ניסיון לבנות תשתית סוציולוגית לתופעה של התדיינות משפטית.
מהי מחלוקת משפטית? מחלוקת היא משהו שיש לו "קריירה", היא מתחילה איפשהו, מתגבשת באופן אחד ולא באחר.
הקונטקסט של המאמר:
התדיינות יתר – טענה שאומרת שאחת הסיבות לסחבת בביהמ"ש היא שיש יותר מידי תיקים, וזה נובע מהתדיינות יתר – אנשים מגיעים יותר מידי לביהמ"ש.
שאלת הנגישות למשפט – יש הסכמה על כך שעקרון השיוויון בפני החוק לא תמחיל בנקודה שבה הצדדים עומדים לפני השופט, אלא צריך להכיל את היכולת לגשת לחוק ולהעזר בו. התחילו לחשוב על רפורמות שאמורות להגביר את הנגישות: סיוע משפטי בחינם, פטור מאגרות בימ"ש על בסיס כלכלי...
הכותבים מציעים מודל לקריירה של מחלוקות. השלבים:
מעבר מ UNPIE ל PIE (חוויה שנתפסת כפגיעה). הם מסבירים שזה לא טרוויאלי.בהרבה מצבים אנחנו נפגעים אך נמצאים במצב UNPIE (לא חווים פגיעה). זה סובייקטיבי. גורמים שיכולים להשפיע: מודעות לאפשרות של פגיעה; יכולת ומשאבים להשיג מידע; כמה זמן יש לאדם להרהר בחייו; חידושים מדעיים;
NAMING – השאלה היא איך מכנים את הפגיעה. אם אדם נפל לבור אבל קורא לזה מזל רע או מאשים את עצמו לא תצא מזה מחלוקת משפטית. אם הוא קורא לזה רשלנות אז כן. דוגמה – בשנות ה-80 אובחנה מחלת האזבסטוזיס שנגרמת משאיפת אזבסט. עד אז אנשים לא ידעו שהבעיות שיש להם בדרכי הנשימה הן מחלה עם שם. כשגילו את זה,ביהמ"ש הוצפו בתביעות של נפגעי עבודה. דוגמה נוספת – הטרדה מינית. השם אורז מאפיינים התנהגותיים מסויימים, זה לא אומר שנשים לא הוטרדו מינית לפני שהיה את השם. קיום המושג הטרדה מינית הוא עצמו תוצאה של מאבק. היכולת לתת שם לפגיעות לא מתפזרת באופן שווה באוכלוסיה – הסבירות שסטודנטים למשפטים תקרא בשם להטרדה מינית גדולה יחסית.
BLAMING – יכולת/נכונות להאשים (לא במובן המשפטי) מישהו בכך שנגרם לי עוול. זיהוי של האשם או ביטוי של ההאשמה. זה לא פשוט להוכיח קש”ס. הנכונות להאשים היא גם פונקציה של אישיות וגם של מצב חברתי. למשל – לאשה מוטרדת קשה להגיד לבוס שיפסיק כי היא מפחדת שתפוטר. יש טענה שנכונות להאשים יורדת ביחסים נמשכים, כי רוצים לשמר אותם מבחינה אסטרטגית. על הרקע הזה יש חוקרים שטוענים שהנכונות להאשים גדהל כשאנחנו חיים בחברת זרים ולא בקהילות מגובשות. מצבים שבהם לא ממשיכים לשלב הבא נקראים במודל EXIT. אחת הסיבות היא COOLING OFF – האדם פשוט לא רוצה לתבוע ונרגע, יש טענה שאנשים מנסים להמנע מהעלויות הפסיכולוגיות של מצבי עימות. קורה גם שאנשים מאשימים ומקבלים את מה שהם ביקשו, או מסתפקים בזה שהאשימו ולא רוצים פיצוי.
CLAIMING – רצון לקבל משהו של תיקון. זה השלב הכי קשה. איך דורשים? האם כותבים מכתב? למי? איך לנסח? להרבה אנשים זה מאד לא טריוויאלי. יש בעיה של משאבים וזמן. גם מקום מגורים יכול להיות קריטי. ועוד לא התחלנו לדבר על כסף... צריך אמון במשפט. ברמה הזאת יש הרבה רפורמות של נגישות למשפט, ולכן הטענה היא שזה מאוחר מידי בפירמידה.
הטענה היא שההתקדמות בפירמידה היא תלויה בקבוצה החברתית. יש הבדלים במודעות, בשפה, משאבים, השכלה וכו'. המודל טוען שהמשאבים האלה יותר קריטיים מהאישיות. יש מבנה דיפרנציאלי של נגישות למשפט. על מי המודל הזה הבעיה אולי היאלא התדיינות יתר אלא התדיינות חסר, יש הרבה אנשים שלא מסוגלים לתרגם פגיעה למחלוקת משפטית. זה אומר שהתדיינות היתר נוצרת משחקנים חוזרים.
המאמר של גלנטר
במידה מסויימת ממשיך את מודל המחלוקות.
גלנטר מחלק את המתדיינים ל ONE SHOOTERS ו- REPREAT PLAYERS. רוב האנשים מגיעים לבימ"ש פעם-פעמיים בחיים. לעומת זאת יש כאלה שמגיעים לבימ"ש כחלק מהעיסוק שלהם, לרוב הם לא אינדיבידואלים. הוא ראה אמפירים שבהתנגדות ביןRP ל-OS, הRP מנצחים יותר מ-OS. כשהאמריקאים מדברים על THE HAVES שזה העשירים, אבל זה לא בדיוק RP. בכל זאת הוא אומר שיש קורלציה בגדול בין יכולת כלכלית לRP. יש בזה התכתבות עם התפיסה המרקסיסטית, שמניחה שאם אתה עשיר מערכת המשפט תעבוד בשבילך. גלנטר נותן הסבר לא-מרקסיסטי לממצא לפיו החזקים כלכלית מנצחים יותר.
הוא מתיחס גם לעורכי דין שהם בהגדרה RP ותוהה איך זה לא מקזז את ההבדל. גלנטר מראה שיש קורלציה גבוהה בין השחקנים בהליך לבין המבנה של מקצוע עריכת הדין. יש בשוק הפרטי של עו"ד חלוקה בין "משרדים קטנים" ו"משרדים גדולים". סטטיסטית, משרדים גדולים מייצגים RP וקטנים מייצגים OS. כך הבדלי הכח נשארים גם כאשר נעזרים בעו"ד. הטענה היא שלא מדובר דווקא בעו"ד יותר טובים אלא בהבדל מבני. למשל, בד"כ היחסים בןי משרדים גדולים וRP הם רטיינר – עבודה על בסיס קבוע עם הלקוח. במשרדים קטנים היחסים הם של דלת מסתובבת. נוצר סוג אחר של יחסים בין עו"ד והלקוחות, ורמת המחוייבות של המשרדים הגדולים יותר גבוהה. הם יכולים לעשות תהליך של לימוד מצטבר. משרד קטן יכול פחות להשקיע בלקוח הבודד, זה לא שהוא לא רוצה לבנות מוניטין.
יש גם הבדלים בין RP לOS במשאבים: היכולת לפתח הליכי ביניים למשל. עו"ד במשרד קטן לא יכול לעשות השקעת יתר בלקוח בודד, כי זה יבוא על חשבון הנפח של הלקוחות שהוא יכול לקחת על עצמו.
ביחסים מתמשכים בין עו"ד ולקוח יש יכולת למשחק אסטרטגי בכל מקרה בודד. יש להם יכולת יותר גבוהה לקבוע מה ידיע להליך משפטי, הם לא משחקים על כל הקופה בכל הליך בודד כמו OS. הם יכולים לקדם את הקריירה של הסכסוך המשפטי, הם תמיד יכולים להתפשר. זה אומר שלRP יש יכולת מסויימת לעצב משפט.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה