קניין - פס"ד סוף שתים משותפים

אליאס נ' שיפר

הכלל הבסיסי בעניינים, בהם הפגיעה היא בזכות הקניין של הזולת הוא: אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל-שהיא מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא. דבר התלוי ברצונו הטוב של הזולת - אין לכפות עליו 'רצון טוב' זה על-ידי החלת שיקולים שביושר. אולם העיקרון, לפיו נדחה הסעד שביושר מפני הזכות הקניינית, אינו מוחלט. כאשר מתבקש בית המשפט לתת תרופה, שיסודה בדיני היושר יש לו מדובר בשק"ד צר.

לגבי בית משותף, כל פגיעה ברכוש המשותף, גם בלי שניתלווה לה נזק ממשי, דייה כדי להצדיק מתן צו מניעה. הסיבה היא שאם בית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי.

העובדה, כי אחד הדיירים עשה דין לעצמו ברכוש המשותף, אינה יכולה לשמש היתר לדייר אחר לעשות גם הוא כמוהו. שאם תאמר כן, פתחת פתח לכל הדיירים באותו בית משותף לנהוג ברכוש המשותף כבתוך שלהם.

פרשקר נ' רוזנברג

האם רשאי בעל דירה בבית משותף למנוע חברו מלהחנות מכוניתו ברכוש המשותף?

עם הרכוש המשותף נמנים החצר ושטח מתחת לעמודים שבה. כשנבנה הבית ונרשם כבית משותף הועדו שטחי החצר והשטחים שבין העמודים לצרכי גינון ומשחקי ילדים. למעשה לא היה שם גן ולא מגרש משחקים, אלא קוצים. למערערים היה קטנוע והם החנוהו בחצר. לאחר מכן החליפו את הקטנוע במכונית, וזו חנתה רק פעם אחת מתחת לעמודים. לא נציגות הבית ולא שאר בעלי הדירות נתבקשו להרשות את חניית הקטנוע. בשנת 1970 התחילו המשיבים, אף הם בעלי דירות, להחנות מכוניותיהם מתחת לעמודים בחצר.

אסיפת הדיירים החליטה לסלול את החצר ולאפשר רק למי שהשתתף בהוצאות הסלילה לחנות שם.

פסה"ד:

אם הקדשת השטח לגינה לא נרשמה, תקנון הבית לא אסר, והאסיפה הכללית לא התירה ולא אסרה. במקרה כזה, כל אחד מבעלי הדירות רשאי לעשות שימוש ברכוש המשותף בצורה נאותה ובאורח סביר, והחניית מכוניות היא בכלל זה.

לפי דעתי הוראת סעיף 1 להחלטה האמורה, לפיו "דיירי הבית בלבד זכאים לחנות בחצר ובין העמודים," אינה חורגת מגדר סמכותה של האסיפה הכללית והיא מחייבת את כל הדיירים ; אשר-על- כן יש בה משום היתר לשימוש לצרכי חניה. אין ספק בכך שבעלי הדירות שהצביעו בעד ההחלטה האמורה התכוונו ליתן לה תוקף של תקנון מוסכם, כאמור בסעיף 6 להחלטה. בזה לא הצליחו, שכן לצורך כך דרוש, על-פי סעיף 62 (א) לחוק, רוב של שני שלישים של בעלי הדירות, ורוב כזה לא היה. נושא סעיף 1 להחלטה הוא ענין של שימוש ברכוש המשותף, בו רשאית האסיפה הכללית להחליט ברוב רגיל, על-פי סעיפים 5(א) ו-12 (א) לתקנון המצוי.

ההחלטה אינה מפלה בין בעל דירה המעוניין בחניה לבין חברו, ואינה גורעת מזכויותיהם של המערערים או שאר השותפים ; אשר על-כן לא היה צורך בהסכמת המערערים, לא על-פי סעיף 12 (ב) לתקנון המצוי ולא על-פי סעיף 62 (א) לחוק. המערערים שהצביעו נגד ההחלטה יוכלו ליהנות מרשות החניה ככל יתר בעלי דירות, ובלבד שישאו בהוצאות שווה בשווה עם כולם.

שטנג נ' מינצר

התובעים הינם בעלי 3 דירות בבית משותף ואילו בבעלות הנתבע 12 דירות+ייפוי כוח על דירה 13.

לטענת התובעים, השתלט הנתבע על הרכוש המשותף במרתף, ביצע בו שינויים, אשר הפכוהו ליחידה אחת , הכוללת את שטח הפרוזדור, אשר נטען כי הוא רכוש משותף לכל דיירי הבית , סגר את הכניסה בדלת פלדלת , ובכך פגע בזכויותיהם הקניניות של התובעים , לרבות זכותם להנות מן הרכוש המשותף ולהשתמש בו .

ב-4.4.95 נכנס לתוקף תיקון מס' 18 לחוק המקרקעין, המאפשר קבלת החלטה להצמיד רכוש משותף לדירה לשם הרחבתה, ברוב של 75% מבעלי הדירות, אשר 2/3 מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם.

לאחר התיקון, הנתבע כינס אסיפה כללית, אשר קיבלה החלטה להצמיד את הרכוש המשותף שבמרתף לדירותיו של הנתבע הרכוש המשותף, על פי ההגדרה השיורית שבסעיף 52 לחוק המקרקעין, הינו הפרוזדור המקשר בין דירות הנתבעים שבמרתף. באסיפה זו החליט הרוב, בעל 75% מהדירות שהוא הנתבע עצמו, כי הפרוזדור יוצמד לדירותיו לשם הרחבתן, וזאת חרף התנגדות התובעים .

פסה"ד:

תכלית התיקון לחוק היא לאפשר הרחבת דירות , לרבות הרחבה לצורך עיסקי על חשבון הרכוש המשותף , תוך התחשבות בזכויות בעלי הדירות האחרות , הן על ידי תשלומי איזון , והן על ידי מתן זכות לפניה למפקח במקרה שלדעת אותם בעלי דירות , נפגעה זכות מהותית שלהם . מאידך בא התיקון למנוע ניצול לרעה של אותה זכות ברכוש המשותף , ועל כן הצורך בקבלת הסכמה של כל הדיירים , כאשר יש בהתנגדות משום סחיטה או נסיון להשיג תמורה שאיננה מגיעה להם , ובאין כל פגיעה מהותית בזכותיהם .

המבחן שנוקט בו החוק , הינו מבחן ה" הפגיעה המהותית " ועל פיו יש לנהוג.

ראשית, יש לבחון האם פוגע התיקון בזכות הקניין (סעיף 3 לחוק היסוד).

אין ספק כי התיקון לחוק פוגע בזכות הקנין, שכן יוצר הוא מצב אפשרי בו נשלל מהתובעים חלק מקנינם ברכוש המשותף אף ללא הסכמתם לכך, משנוצר הרוב הדרוש באסיפה הכללית.

בדיקת פסקת ההגבלה:

א. החוק המתקן אינו סותר את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, שכן דורש הוא בעלות של 75% מהדירות וב-2/3 מהרכוש המשותף. והרי דמוקרטיה היא בין השאר שלטון הרוב. מאידך,אין לאפשר בשם הדמוקרטיה ל25% מהדיירים למנוע ביצוע החלטות יעילות ומועילות לרוב,ולאפשר סחיטת הרוב עקב עמדת המיקוח של המיעוט,כאשר עד לתיקון החוק נדרשה הסכמת כל דייר ודייר.

ב. תכליתו של החוק לאפשר חיים בצוותא בבית המשותף – תכלית ראויה.

ג. החוק מידתי

לגבי רטרואקטיביות: ההחלטה להצמיד את המרתף לא באה אלא ליתן תוקף למה שנעשה שנים לפני כן , ועל כן , הטענה כי ההחלטה ניתנה לאחר פירסומו של החוק , איננה מתיישבת עם עיקרון איסור הרטרואקטיביות. אין להניח כי למחוקק היה ענין או אינטרס ציבורי,להכשיר מעשים שנעשו בעבר שלא על פי דין, ללא הסכמתו הנדרשת של המיעוט. קבלת פירוש כזה לחוק עלולה להביא למצב שבו ינסו בעלי דירות רבים המהווים רוב, אשר סיפחו בעבר חלקים מן הרכוש המשותף לדירתם,להכשיר בדיעבד על ידי החלטה של רוב הדיירים את מה שעשו.

הוראת תיקון זו היא מהותית, שכן קובעת היא את תוכנו ומהותו של המצב המשפטי ומעניקה ושוללת זכויות מהותיות. התיקון לחוק פוגע בזכות מוקנית של המיעוט להתנגד להצמדת הרכוש המשותף לדירות הרוב. אשר על כן, תחולת החוק חלה אך ורק על פעולות המתבצעת מיום פרסומו, ובענייננו, אין הוא מכשיר מעשה שנעשה בתקופה שקדמה לו .

מסקנה זו כשלעצמה אינה מובילה בהכרח להחלטה שתצווה על החזרת המצב לקדמותו. על בית המשפט ליתן פתרון יעיל, צודק ורציונלי, ולא הייתי רואה טעם בהריסה,שבעקבותיה תתקבל החלטה מחודשת באסיפה הכללית, ובפעם זו על פי חוק, לשוב ולהצמיד את הפרוזדור, ואז לבצע שוב את הבינוי,שכן ברור שלנתבע קיים הרוב הנדרש לכך כיום. הכשרת האסיפה הכללית בדיעבד איננה שוללת, עקרונית, את פיצוי הנפגע עקב התקופה בה השתמש שימוש ייחודי שלא על פי חוק.

עקב ההצמדה נמנע מהתובעים השימוש במרתף למטרת מקלט. עדויות שונות מצביעות על העובדה כי הדיירים השתמשו במרתף למטרה זו.

התיקון לחוק, בס' 71 ב', שותק ביחס לסעיף 55(ג) בעוד הוא קובע מפורשות, כי גובר הוא על סעיף 62(א) סיפא וס' 12(ב) לתקנון המצוי. מכלל הן נשמע הלאו. ומכאן שאין לקרוא את הסעיף החדש כהוראת חוק חדשה הגוברת על ההוראה הישנה, ויש לפרש את הסעיף החדש לאורה של מגבלת ההצמדה המופיעה בסעיף הקיים. ניתן לומר איפא כי כל פגיעה ברכוש המשותף המתיחסת לשטחים המיועדים לשימוש כל בעלי הדירות לרבות חדרי מדרגות , מעליות ומקלטים , הינה פגיעה מהותית,שאין להרשותה אלא בהסכמת כל בעלי הדירות .

אין ספק שעובדות החיים במדינת ישראל מכתיבות את ההכרח שלא להותיר דיירים, עד כמה שהדבר ניתן, ללא אמצעי מיגון, וללא מרחב כל שהוא שבו יוכלו להסתתר להגנתם , אפילו אין המרחב מיקלט כמוגדר בעבר.

התוצאה היא, כי יש לבטל את ההחלטה המורה על הצמדת הפרוזדור לדירות הנתבע.

דעתי היא כי מעשי הנתבע לוקים בחוסר תום לב.

אדלר נ' שומרי אמונים

החוזה שנכרת עם המערערים מצהיר שהחברה מקימה את הבית המשותף במסגרת שכון לשומרי תורה ומצוות והמתנהגים לפי דיני התורה וכו', והמשתכן מצהיר כי ידוע לו כי דרך החיים של שומרי תורה וכו' הוא תנאי מוקדם לרכישת הזכות לדירה, והוא ומשפחתו יתנהגו ע"פ התקנות המצורפות.

עוד בחוזה: המשתכן מצהיר בזה שידוע לו כי הקריה שבה נמצאת דירתו מוקדשת אך ורק ליהודים חרדיים שומרי תורה ומצוות, וזכותו לדירה גם אחרי שתירשם בשמו, תלויה בתנאי שהוא ומשפחתו יקיימו וישמרו על כל התקנות המובאות להלן והמצורפות להסכם זה ... מתחייב המשתכן לא להעביר/להשכיר/להוריש וכו' את הדירה, אלא למי שממלא אחרי התקנות ... האמור בזה ייכלל בהסכם של בעלי הדירות לפי חוק בתים משותפים, וכן הוא מסכים שכל הנ"ל יובטח באמצעות נציגות הבית ובדרך אחרת ונוספת כפי שהחברה תחליט.

ביתר פירוט קובעות התקנות, כי על המשתכן ומשפחתו ללבוש לבוש צנוע, על הילדים להתחנך אך ורק בבתי-חינוך של החרדים, אסור להחזיק מכשיר רדיו או טלוויזיה וכו'... העובר על תקנות אלו ואינו מתקן את המעוות לאחר שלוש התראות דינו להעביר את החזקה ואת זכויותיו לאדם אחר.

מנהלי - ז, ח1

עיריית קריית-גת נ' מדינת ישראל

העותרים טוענים כי החלטת ממשלה בדבר "אזורי עדיפות לאומית - סיווג מחדש של ערי ואזורי פיתוח" אינה חוקית כיוון שע"פ החוק מי שאמור להחליט הוא ועדת שרים. נדחתה טענת המשיבים שמדובר ב"סמכות שיורית" ע"פ ס' 29 לחו"י הממשלה. מאז שנחקק, ולמרות היותו בר-ביצוע, מוטל החוק כאבן שאין לה הופכין, והוא לא יושם מעולם.

פס"ד:

גולדברג (רוב): החלטת הממשלה אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם החוק, כל עוד לא יבוטל או יתוקן, ודין הוא כי נעשה צו מוחלט, כי המשיבים יימנעו מביצועה ומהוצאתה לפועל של החלטת הממשלה, למעט הגשתן של הצעות חוק הקשורות, לדעת המשיבים, עם ביצועה והוצאתה אל הפועל של ההחלטה האמורה, אשר המשיבים יהיו רשאים להגישן.

נימוק ההסתמכות במקרה זה מחייב כי נקבע שהצו המוחלט לא ייכנס לתוקפו מיד, אלא כעבור ארבעה חודשים מהיום.

דורנר (רוב): ההבחנה בין פעולה הלוקה בפגם של אי חוקיות במובן צר - המתבטא בחוסר סמכות פונקציונאלית - לבין פעולה שאיננה כדין במובן רחב יותר, היא הבחנה פרובלמאטית, שבדרך כלל אין בה כדי להכריע בדבר תוצאות הפגם או בדבר מהות הסעד הנתון בגינו.
בעניין זה יש להבחין בין כללים ראשוניים, המורים למינהל כיצד לפעול, לבין כללים משניים, המסדירים את התוצאות המשפטיות של הפרת הכללים הראשוניים ואת הסעדים בשל ההפרה. לדעתי, התשובה לשאלה אם ניתן לתקן הפרה של כלל ראשוני על­ידי השבה אבסולוטית של המצב לקדמתו, תלויה בתשובה לשאלה עד כמה עוררה הפרת הכלל הראשוני אינטרסים שכלל זה לא התחשב בהם. לכן, כאשר ההחלטה המינהלית הפסולה לא הובילה ל"מעשה עשוי" ולא הייתה נושא להסתמכות, או כשההסתמכות לא הובילה לשינוי מצב לרעה, או כשההסתמכות לא הייתה סבירה או לא נעשתה בתום לב, יורה בית המשפט בדרך כלל על קיום הכלל הראשוני בגירסתו המקורית. לעומת זאת, במקרים שבהם התעוררו שיקולים או אינטרסים נוספים, שלא עמדו ביסוד הכלל הראשוני, ייקבע הסעד הראוי גם מתוך התחשבות באינטרסים אלה. ראש וראשון לאינטרסים שבהם יתחשב בית המשפט בהפעילו את שיקול-דעתו לעניין קביעתן של תוצאות ההפרה והסעדים שבגינה, הוא האינטרס שבהשלטת החוק; ומשקלו של אינטרס זה יעלה ככל שהפרת החוק הייתה מהותית וחמורה יותר. רק במקרים מיוחדים לא יפסוק בית המשפט על ביטולה לאלתר של פעולה מינהלית שנפגמה בפגם מהותי. עם זאת, האינטרס בדבר שלטון החוק אינו היחיד שיש להתחשב בו

מצא (מיעוט): אני מסכים לעשיית צו מוחלט אך אין בידי להצטרף להצעתו בדבר השעיית תוקפו של הצו. משבאנו לכלל מסקנה, כי הממשלה לא הייתה מוסמכת להנהיג ולהפעיל הסדר מינהלי הסותר מכול וכול את הוראותיו של חוק ערי ואזורי פיתוח, שוב איננו רשאים להכשיר את המשך קיומו של ההסדר הבלתי חוקי. אכן, יש שמתוך התחשבות בצרכים מעשיים, באינטרסים קנויים או בציפיות קיימות, רואה בית המשפט טעם להשעות את תחילתו של צו היוצא מלפניו. אך, לדעתי, דרך זו איננה פתוחה בפני בית המשפט, כשעניינו של הצו הוא בשימת קץ להסדר שנקבע לגביו כי הוא לוקה באי חוקיות ברורה ומובהקת. כשם שאין הממשלה רשאית לפעול בניגוד לחוק מפורש ותוך התעלמות מקיומו וסתירת הוראותיו, כך אף שיקול דעתו של בית המשפט להתיר לה לעשות כן, ולוא גם לתקופה מוגבלת, הינו מצומצם עד מאוד.

כאשר מתעורר קושי לסווג את מהות הפגם, או כשחומרת הפגם אינה מופלגת, בידי בית המשפט - אם סבר שהנסיבות מצדיקות זאת - להשעות את תוקפו של הצו המתקן. הכוח לעשות כן מצוי בעקרון הבטלות היחסית. אך לא כן הדבר מקום שבטלותו מדעיקרא של המעשה המינהלי נובעת מאי-חוקיות ברורה וגלויה לעין. לאלה מבין היישובים שקיבלו תמריצים על-פי ההסדר הבלתי חוקי, בעוד שלפי החוק לא היו זכאים לקבלתם, אין עומדת ציפייה לגיטימית להוסיף ולקבל תמריצים בניגוד לחוק. ואילו יישובים שזכאותם לתמריצים עומדת להם גם לפי החוק, יוכלו לממש במהרה את זכותם, במסגרת החוק, בלי להיפגע. אשר להיבט המעשי, בכך שמאז תחילתו הניחה הממשלה את החוק כאבן שאין לה הופכין ופעלה בניגוד לו, אין כדי לגרוע מחובתה, ואף מיכולתה המעשית, ליישם את הוראותיו ממועד מתן פסק-דיננו.

באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים

יש להבדיל הבדל היטב בין הכלל המחייב את הרשות המינהלית לבין הסעד על הפרת הכלל הניתן על-ידי בית המשפט. הכלל מצוי במישור אחד, והסעד מצוי במישור אחר. בית המשפט עשוי לשקול, לאחר מעשה, שיקולים שונים מן השיקולים המחייבים את הרשות לפני מעשה. לכן, על הרשות לקיים את חובת השימוע, כפי שהיא מצווה על-ידי ההלכה, ללא קשר לתוצאה הצפויה או האפשרית של הפרת החובה.מה נפקות ההפרה שלחובת השימוע. האם ההפרה מבטלת את ההחלטה מעיקרה? לא בהכרח. לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על-ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והעניין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה; אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם ההחלטה מותקפת על-ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על-ידי אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר.במקרים הרגילים, שבהם החלטה מינהלית מובאת לביקורת שיפוטית בתקיפה ישיר על-ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה, כמו במקרה שלפנינו, אפשר להצביע על שלוש תוצאות אפשריות להפרה.

בקצה אחד, יש נסיבות מיוחדות, שבהן העובדה שלא ניתן שימוע מוקדם פוסלת את ההחלטה, ולא ניתן להחיות את ההחלטה באמצעות שימוע מאוחר. בנסיבות כאלה ההנחה היא כי שימוע מאוחר לא יוכל לתקן את המעוות שנגרם. בקצה האחר יש נסיבות, שבהן - אף שחובת השימוע המוקדם הופרה - לא יראה בית המשפט לבטל את ההחלטה. כך אם מניעת השימוע המוקדם לא גרמה עוול. בתווך מצויים המקרים הרגילים. במקרים אלה, בהיעדר שיקולים המוליכים לקצה האחד או לקצה האחר, ההפרה של חובת השימוע המוקדם גורמת לביטול ההחלטה שהתקבלה, אך אינה מונעת קבלת החלטה חדשה לאחר שימוע. במקרים כאלה בית המשפט מחזיר את העניין אל הרשות המוסמכת, כדי שתדון בו מחדש, ובמסגרת הדיון תקיים שימוע כהלכתו. כדי להשתחרר במידת האפשר מן הצל של אותה החלטה, ניתן לעתים להעביר את העניין לדיון מחדש לפני אדם שלא היה מעורב באותו עניין, במסגרת הרשות המוסמכת.

מכבים - ישוב קהילתי במודיעים נ' הועדה לבניה למגורים במחוז המרכז

בראשית 1991החליט משרד הבינוי והשיכון לעשות קיצור דרך, ובמקום לבקש אישור לתכנית מיתאר לעיר מודיעין כולה, החליט להכין תכניות מיתאר חלקיות. היישובים מכבים ורעות התנגדו לתכניות הנ"ל. המתנגדים טענו שלוש טענות עיקריות: ראשית, כי אין הול"ל מוסמכת לאשר תכניות להקמת עיר חדשה; שנית, כי אין לתכנן מיתחמים בודדים בלי שקדם לכך תכנון כולל של העיר; ושלישית, כי תכנית 5מביאה להרס אתר היסטורי ונופי.

פסה"ד:
איני רואה מניעה לאי-מתן סעד בעניין תכניות 4א ו-4ב, הגם שתכניות אלה אושרו ללא סמכות. לבית המשפט הדן בעניינים מינהליים - ולמיצער לבית המשפט הגבוה לצדק - נתון שיקול-דעת המאפשר, במקרים מיוחדים שבהם הדבר נדרש, לסייג את היקף הבטלות של החלטה מינהלית. בנסיבות העניין, על יסוד השיקולים שעליהם עמדתי לעיל, אני מציעה שלא לתת סעד בעניין אישורן של תכניות 4א ו-4ב.

הראל נ' מדינת ישראל

המערערת הייתה מעורבת בתאונת דרכים, שבה נפצע אדם. רישיון הנהיגה שלה ניטל ממנה על אתר על-ידי שוטרת. היא זומנה להופיע בתחנת משטרה ביפו למחרת היום. למחרת היום נערך דיון בנסיבות התאונה בין קציני משטרה באותה תחנה. המערערת לא הוזמנה להציג את טענותיה באותו דיון או עובר לדיון. בדיון הוצגו תיק החקירה של תאונת הדרכים וכן נתונים אישיים של המערערת, לרבות הרשעות קודמות שלה בעבירות תעבורה. בסיום הדיון הוחלט לפסול את רישיון הנהיגה של המערערת. כפי שהוחלט, קצין משטרה הוציא צו פסילה של רישיון הנהיגה לתקופה של 60 ימים. לפני שחלפו 60 הימים שנקבעו בצו הפסילה, נמצאה המערערת נוהגת במכונית. היא הועמדה לדין פלילי בפני בית-המשפט לתעבורה באשמה של נהיגה בזמן פסילה, נהיגה ללא רשיון נהיגה תקף ונהיגה ללא ביטוח. בית-המשפט לתעבורה הרשיע את המערערת.

פסה"ד:

זמיר: הפרה של זכות הטיעון היא פגם בהחלטה של רשות מינהלית. מה הנפקות של פגם זה: האם הוא עושה את ההחלטה המינהלית בטלה (void), כאילו לא באה לעולם, או שמא הוא עושה אותה נפסדת (voidable), שאז היא קיימת עד שתבוטל על-ידי בית-המשפט? המערערת טוענת כי הפרה של זכות הטיעון, ומכל מקום הפרה חמורה כמו במקרה זה שבו נשללה ממנה לגמרי האפשרות להשמיע טענותיה בנוגע לפסילת הרישיון, עושה את ההחלטה המינהלית בטלה, כאילו לא באה לעולם. אם כך, יש לראות את צו הפסילה של רישיון הנהיגה כאילו מעולם לא היה לו תוקף. המסקנה היא, לטענתה, שרישיון הנהיגה שלה לא נפסל כלל, ולכן נשמט היסוד לאישום, שלפיו היא נהגה במכונית בזמן פסילה. אין ספק כי הפרה של זכות הטיעון היא עילה בפני בית-המשפט לבטל החלטה מינהלית, לרבות צו פסילה של רשיון נהיגה.

אולם האם הפרה כזאת גורמת מעצמה לבטלות מוחלטת של ההחלטה המינהלית, מיום שההחלטה נתקבלה, אף ללא צורך בביטול ההחלטה על-ידי בית-המשפט? ההלכה בדבר בטלות יחסית (שראוי היה לקרוא לה, לשם הדיוק, חוקיות יחסית) אומרת כי יש להפריד, במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית, בין שני מישורים: המישור הראשון – הפגם בהחלטה; המישור השני – נפקות הפגם. במישור הראשון על בית-המשפט לבדוק ולקבוע אם נפל פגם בהחלטה: פגם של חוסר סמכות, הפרה של זכות הטיעון, ניגוד עניינים, שיקולים זרים וכיוצא באלה. אם קבע בית-המשפט, במישור הראשון, שנפל פגם בהחלטה, או אז עליו לשקול, במישור השני, את נפקות הפגם, כלומר את הסעד הראוי. השיקולים של בית-המשפט בשני המישורים שונים מאוד: בכל מישור פועל בית-המשפט לתכלית שונה ובכלים שונים. לפיכך אפשר שפגם מאותו סוג יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. אם פגם של חוסר סמכות אינו מחייב את המסקנה שההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה, אלא המסקנה תלויה בנסיבות, קל וחומר כך בפגמים אחרים, לרבות הפרה של זכות הטיעון.

אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית: האם מדובר בתקיפה ישירה (direct attack) או בתקיפה עקיפה (collateral attack)? דרך התקיפה עשויה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שהיה אפשר להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, ייתכן שאי אפשר יהיה להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה. המערערת תוקפת את צו הפסילה בדרך של תקיפה עקיפה ולא בדרך של תקיפה ישירה. מן הראוי שבעל הרישיון יכבד את כוונת המחוקק, ולא ילך בדרך עקיפה, גם אם היא פתוחה, בהיעדר טעם מיוחד לכך. ההלכה בדבר בטלות יחסית מייחסת חשיבות גם לנסיבות המקרה. אך במקרה הנדון לא היו נסיבות מיוחדות שמנעו בעד המערערת לתקוף את צו הפסילה בדרך ישירהההלכה בדבר בטלות יחסית, אף שהיא מתחשבת באינטרס הציבורי, עדיין היא מבקשת לאזן בכל מקרה בין האינטרס הציבורי לבין הצדק הפרטי. לכן יש לשאול גם מה דורש הצדק במקרה הנדון.

התשובה היא שהצדק אינו עומד לצד המערערת. ראשית, לא הייתה הצדקה לכך שהמערערת נמנעה מתקיפה ישירה של צו הפסילה. שנית, בנסיבות המקרה הפגם שנפל בצו הפסילה איננו פגם חמור. אכן, זכות הטיעון של המערערת הופרה, אך היא לא נשללה לגמרי.

מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל

עתירה נגד הטבות שממשלת ישראל נתנה לחברות זרות שרצו להקים מפעל למבנים טרומיים בארץ. טענת המדינה היא שהמפעלים בארץ קיבלו בעבר הטבות, ושהכנסת המפעלים הזרים טובה לתחרות

.פסה"ד:

כהן: מדובר בהתקשרות לשם הכנסת שיטות בנייה חדשות ולכן היא מותרת גם ללא מכרז. לא הוכחה פגיעה בחופש העיסוק. לא הוכח עובדתית חשש לענף הבניה שמחייב לסגור את השוק.

בארה"ב ואנגליה, אין חובה על המדינה להתקשר עם גוף מסויים, גם אם התקשרות עם גוף אחר תגרום לו נזק.אין חובת מכרז כללית על רשויות ציבוריות, לכן הן אינו חייבות לפרסם מראש את תנאי ההתקשרות בחוזה.ביהמ"ש יכול להתערב גם במקרים של חוזים מסחריים, כיוון שרשות ציבורית אינה רשאתי להפלות גם בתחום המסחרי. אולם, זאת בהנחה שיש לאזרח זכות על דרך ביצוע התפקיד הממשלתי.העותרים אינם זכאים לאותן הטבות שקיבלו המפעלים הזרים כיוון שאין כאן סובסידיה של הממשלה אלא חוזה רגיל.

ברק: ביהמ"ש נותן סעד רק לעותר שיש לו אינטרס לגיטימי. העותר צריך להראות זכות עמידה דיונית ומהותית - כלומר, זכות המוכרת ע"י ביהמ"ש. כמו כן יינתן סעד אם הרשות פעלה שלא כדין.במקרה זה, העותרים נפגעו, והם טוענים שהרשות פעלה שלא כדין. ביהמ"ש הגיע למסקנה שיש לרשות שק"ד. האם היא יכולה להפעילו כרצונה? התשובה היא שהיא חייבת לפעול בהגינות (שזה כל מה שלמדנו עד עכשיו...), ואין זה משנה אם מדובר בחוזה מסחרי או כל פעולה אחרת.

אלון: בגדול מסכים, אבל מדגיש שביהמ"ש לא מתערב בנושאים של ניהול כספי של הרשות לכן, אין לקבוע את כלל הסבירות כעילה להתערבות.

קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל

חובתה של המדינה לנהוג בשיוויון חלה על כל אחת מהפעולותיה, גם בהתקשרויות חוזיות. גם בהקצאת קרקעות.

משפט וחברה - קריאה לשיעור 3

סאסן / מאבדים שליטה?
העמודים במקראה לא נכונים אז אין לי סיכום

רם / ישראל בעידן העולמקומי
החברה הישראלית בשנות ה-90 נהפכת מחברה אחת למצבור של קהילות. יש תחושה של רכבת-שדים. נשברה התבנים הישנה ויש מלחמת תרבות על יצירת תבנית חדשה. המאבק בחברה היהודית הוא בין מגמה לוקלית-ציונית לגלובלית-פוסט ציונית.
עולמקמיות (glocality) הוא המצב הפוסט-מודרני שבו הלוקלי והגלובלי מחלישים את מדינת הלאום. הכח המניע של התהליך הזה הוא הגלובליזציה הכלכלית-טכנולוגית. הלוקליזציה היא תהליך הנגד, והעולמקומיות היא הדיאלקטיקה (כלומר, מדובר בשני תהליכים מנוגדים שמעצימים אחד את השני). העולמקומיות שוחקת את המרכיב המוסדי-ארגוני ואת המרכיב התרבותי-קהילתי של מדינת-הלאום, ואת הקשר שבין מדינה ללאום. היא מביאה להגדלת הפער בין המעמדות. יש נזילות כלל-עולמית של ההון, שעובר למקומות בהם כח העבודה והמיסוי זולים יותר. חל מעבר מקפיטליזם מאורגן לקפיטליזם בלתי-מאורן וממדינת רווחה למדינת תחרות (אשר מעודדת יזמות).
מצד אחד, הרשתות הגלובליות אדישות למין, צבע, גזע וכו', וזה יותר דמוקרטי. מצד שני, הן משוחררות ממחוייבות לחבריהן וזה פחות דמוקרטי. הקהילות החדשות המקומיות, הן בעלות מחוייבות רבה לחבריהן מחד ומצד שני אינן "פוליטיקלי קורקט".
בישראל לפני שנות ה-70, היה קונפליקט בין הקוטב מסורתי-דתי ללאומי-חילוני בציר המודרניזציה. לאחר מכן, הקיטוב הוא בין הלוקלי (ניאו-לאומי) ללגלובלי (פוסט-לאומי) בציר הגלובליזציה. על פי הפוסט-ציונות, המדינה היא מקום להגשים בו את ה"טוב" של כל אחד ולא ה"טוב" של קבוצה מסויימת. לא ברור אם יש "עמדה" ו"ציבור" פוסט-ציוני-ליברלי בארץ.
הביסיס להיווצרות הקבוצה החברתית הפוסט-צ'-ליברלית הוא צמיחה כלכלית. ישראל הצטרפה בשנות ה-70 לקבוצת המדינות התעשייתיות העשירות. זה מביא גם לגאווה לאומית. יש הרבה ייצוא והתפלגות מועסקים כמו במשק מפותח. הרבה היי-טק. הסטארט-אפ הוא מודל המצליחנות.
במקביל, היה שינוי מבני יסודי ביחס בין המדינה לעסקים - מעבר לסביבה כלכית עסקית-פרטית.יש פחות מערבות ממשלתית בשוק ההון. יש הפרטה. הסתדרת העובדים נחלשה. השיח החוקתי מחזק את החברה האזרחית, יש פהרטה של אמצעי התקשורת, ירידה של המפלגות, הפרטה של ערכים חברתיים, תרבותיים, חינוכיים וכו' וכו.

דניאלסן /איך תאגידים שולטים
מהי רגולציה עיסקית טרנס-לאומית? מדובר ברשת סבוכה של חוקים, רגולטורים, תאגידים, תחולה במקום של כל חוק, פערים, התנגשויות, שיתוף פעולה וכו'. השחקנים התאגידיים מעצבים את החוקים בדרכים שונות: מחוקקים, משפיעים כלכלית או פוליטית, הולכים לעשות עסקים במקום אחר, מאמצים חוקים נוקשים יותר מהמקומיים. הם יכולים לפעול לבד או בקבוצות.
התאגידים כרגולטורים
נאמר שתאגיד היפותטי "וורלד קורפ" רוצה להקים מפעל במדינה המתפתחת קסמביה (XAMBIA). בקסמביה אין רגולציה על שפכים ממפעלים. בזוטופיה (המדינה שבה וורלד קורפ התאגד) היו מכריחים את המפעל לטפל בשפכים בתוכו. ביהמ"ש בזוטופיה טרם החילו את החוק על מדינות אחרות.
איך יקרה מצב שבו יחילו את תקנות השפכים? דרך ההנהלה של וורלפ קורפ (פעולה פרטית/ריאקטיבית), או פעולת ממשלת קסמביה או זוטופיה (ממשלתית/רגולטורית). בפועל - אי אפשר להפריד ככה בין "פעולה" של הממשלה ל"תגובה" של המפעל, הכל משולב.
למשל, כאשר ההנהלה של התאגיד תחליט איך לטפל בשפכים, היא תתחשב באפשרות שממשלת קסמביה תחליט על רגולציה פתאום, מה היכולת שלהם להשפיע על זה, איזה חוקים אחרים קשורים יש במדינה, מה תעשה זוטופיה וכו'. אם ממשלת קסמביה תשנה את הרגולציה, המפעל יכול להתמודד עם זה בדרכים שונות.
אפשר לראות את הכח הגדול שיש לתאגיד לעצב את חוקי קסמביה. אפשר לראות גם את ההשפעה הנרחבת של התוצאה (חברתית, כלכלית, מבחינת איכות הסביבה). זוהי חשיבות המגזר הפרטי ברגולציה הטרנס-לאומית.
סוג הבעלות ותהליכי קבה"ח התאגיד ישפיעו על דרכי הפעולה.

תאגידים - 22 במרץ

הממשל התאגידי

גם מי שטען שכוחות השוק מרסנים את הפעולות של ההנהלה, הכיר בכך שזה ריסון חלקי. בהדרגה התפתחה הההבנה למרות התיאוריה של ג'נסן ומקלינג, היכולת של כוחות השוק לרסן אינטרסים של מנהלים ובעלי שליטה היא מוגבלת. מי שעסק בזה הדגיש את ההבחנה בין 2 סוגים של הפרות אפשריות: התעשרות עצמית/ניגוד אנטרסים, לעומת רשלנות. לגבי רשלנות, כוחות השוק יצליחו להיות תמריץ טוב – מנהל שלא יצליח לא ימצא עבודה וכו'. אנשי השוק טוענים שאם תהיה התערבות משפטית היא בסופו של דבר תגרום יותר נזק מתועלת. הסיבה: יש תמריץ למנהל לא לקחת סיכונים, כי אם הוא לא ייקח סיכונים ויצליח לשמור על ריווחיות, אף אחד לא יבוא אליו בטענות. לעומת זאת, אם הוא לוקח סיכון (וכך יכול להרוויח עוד יותר), יש ניגוד אינטרסים – התמריץ על המנהל הבודד אינו דומה לזה של בעלי המניות. אם יהיה רווח בעלי המניות ירוויחו, אם יהיה הפסד הוא יהיה אחראי ברשלנות.

אם רוצים שהמנהל ייקח סיכונים, אפשר לתת לו תוכנית אופציות (תמריצים/בונוסים). כך המנהל יקבל נתח מהרווח. הבעיה עם זה היא שנוצר מצב שבו מתמרצים את המנהלים לקחת יותר מידי סיכונים, כי הם מסתכלים רק על טווח הזמן הקצר.

המנהל שרוצה גמול גדול, יודע שאולי השוק יעניש אותו, אבל היום יש לו כסף. אנשי השוק ערים לכך שהסנקציה של השוק היא לא אפקטיבית כשמדובר ברווח אישי. מי שחשב על הטענה הזאת הוא בקר, וגם קלברזי ומלמד – כדי שיהיה שוק יעיל צריך לאכוף את עסקאות השוק. אחרת, אין באמת שוק חופשי, אלא מי שיותר חזק לוקח. במילים אחרות, השוק תלוי בזה שאסור לגנוב. לכן צריך להכריח את החברה והמנהלים לנהל מו"מ, לא לאפשר להם "לשדוד את החברה".

תאגידים הם ארגונים היררכים, ובתוך הארגון אין כוחות שוק. הארגון עובד ע"פ עקרונות הבירוקרטיה. לכן, אומרים לחברה שהיא צריכה לקיים ממשל תאגידי- משטר שדומה למשטר של המדינה. כדי שתאגיד יוכל לפעול, הוא חייב לדאוג לכך שתהיה בו מערכת ארגונית היררכית רורה כך שכל נושא תפקיד מבצע את התפקיד שמוטל עליו. זה מביא אותנו למודל הפיקוח ולהסדרי הממשל התאגידי כמו שאנחנו רואים היום.

יש שתי תפיסות שוקיות (ג'נסן ומקלינג, איסטרברוק ופישל) ושתי תפיסות מתערבות (ברלי ומינץ, ממשל תאגידי).

מודל הפיקוח אומץ בחוק החברות. יש לו 3 מוקדים: אינפורמציה, הליכי קבה"ח, אחריות.

הליכי קבה"ח: חו"ח בס' 92 קובע שתפקיד הדירקטוריון אינו לנהל אלא לפקח בצורה אקטיבית על הליכי קבה"ח. הסמכויות אינן ניתנות לאצילה. יש הפרדה בין האורגן המפקח לאורגן המנהל. ס' 121ג וס' 95 מנסים להכתיב גם הפרדה אישית בין הדירקטוריון להנהלה, בחברה נסחרת אסור שהמנכ"ל יהיה יו"ר הדירקטוריון. כל סמכות שקשורה לביצוע היא של המנכ"ל, כל סמכות שקשורה בפיקוח היא של הדיר'. מאז חו"ח הדיר' הפכו ליותר פעילים. יש טענה היום שאנחנו מצפים מהדיר' ליותר מידי, זה גוף שמתכנס רק אחת לחודש. דורשים מהדיר' להיות מעורבים ביותר ויותר פעולות. למשל, מתפתחת ההבנה שכדי שהם יוכלו לפקח, חייבת להיות להם כשירות מקצועית, וחייבים לשלם להם כמו שצריך.

אחריות: תיקון 3 שנכנס לתוקף ב-2005 – הטיל דרישות על הדח"צים (דיר' חיצוניים) – חייבים להיות בעלי מיומנות מקצועית ולפחות אחד מהם בעל מומחיות חשבונאית/פיננסית מיוחדת. יש תקנות שקובעות מהי המיומנות הזאת. ב-08' נכנס לתוקף תיקון 8. תיקון 8 לחו"ח מטיל דרישות כשירות מקצועית (שונה – כלומר שלא ע”פ התקנות) על כל הדיר'. יש תקנות תגמול שמסדירות את נושא המשכורת. התיקון הגיע בעקבות פס"ד פלד-גבעוני, שבו האשימו דירקטורית שבכלל לא ידעה לקרוא דוחות כספיים. ס' 224ב אומר שהמינוי של הדיר' יהיה ע"ב הצהרת הדיר' שיש לו את הכישורים והיכולת להקדיש זמן למילוי תפקידו, הוא צריך לפרט את זה בהצהרה. בעלי המניות שאמורים למנות את הדיר' עושים את זה ע"ב ההצהרה. ס' 219 ו-240 – כל חברה בוחרת כמה דיר' עם מומחיות חשבונאית הם רוצים. אבל, לפחות אחד מהדח"צים צריך להיות כזה. החברה אמורה להתאים את מבנה הדיר' שלה לפעילות שלה. הדיר' צריך להיות בעל ידע בתחום העיסוק של החברה.

סוגיית הכשירות קשורה לסוגיית הגמול. הטענה היא שקשה למצוא אנשים שמתאימים לתפקיד. דו"ח גושן הציע להגדיל את התגמול לדיר' חיצוניים, זה מלא כסף. יש גם תקנות לגבי הגמול (של דח”צ), והן קובעות מבחן אחר למומחיות מקצועית. יש טבלה שקובעת מסגרת גמול מינמלית ומקסימלית בהתאם לגודל החברה ומידת המומחיות. התמריץ לחברות הוא שאם החברה משלמת גמול בהתאם לטבלאות, היא לא צריכה לעבור הליכי אישור רגילים של הגמול בתוך החברה. זה מקובל להשוות את הגמול של הדיר' הרגילים לדח"צים.

זה קשור להרחבת האחריות של הדיר'. זה יכול להיתו מוסדר בחוק עצמו ולפעמים היא פשוט עניין של שק"ד שיפוטי. ב-07' פס"ד גבעוני ביהמ"ש הטיל אחריות פלילית על דיר' רשלנים. הדיר' צריך לפעול במידת הזהירות של דיר' סביר, ומי שמקבל על עצמו את התפקיד צריך להיות בטוח שהוא מסוגל לעמוד בזה.

החזון של רשות ני"ע לאיך דיר' אמור להתנהג: להראות שהוא נקט באמצעים נאותים לקיום החוק ולמניעת עבירות. השאלה היא מהם אמצעים נאותים. התשובה היא תוכנית אכיפה פנימית. יש תפקיד חדש בחברות – COMPLIANCE OFFICER – הדיר' לא אמור באמת לפקח ביום-יום על מה שקורה בחברה. מצפים שהם יפקחו על זה שיהיה ממשל תאגידי ראוי בתו התאגיד, שיהיו מערכות בקרה פנימיות שיבטיחו שהתאגיד מציית לחוק. קציני ציות הם עובדים של התאגיד שמפקחים על מנגנוני הבקרה. תאגיד שיוכיח שיש לו תוכנית ציות ראויה – לא תוטל על הדיר' שלו אחריות פלילית. לחברות יש מנגנוני אכיפה וענישה פנימיים, והם מהווים הגנה מול הסנקציות של רשות ני"ע.

יש תזכיר הצעת חוק של אכיפה מנהלית – לא כל הפרה של חוק ני"ע חייבת להגיע לביהמ"ש בהליך פלילי, אלא לתת סמכות קנסות והליכים מנהליים לרשות ני"ע. כך האכיפה תהיה יותר אפקטיבית חברות שיחששו מהסנקציות המנהליות יוכלו להתגונן ע"י תוכנית אכיפה פנימית. זה נותן תמריץ לחברה לתעד, לאסוף אינפורמציה וכו', וכך נחסכות עלויות אכיפה של הרשות. זה טוב לתאגיד כי זה חוסך לו הליכים פליליים שיכולים לעלות הרבה כסף. היחידים שמבחינתם זה רע זה העובדים, כי נתנו להקלות לחברות עם קוד אתי. בקוד האתי, הוסיפו ס' שהעובד מוותר על זכות השתיקה. כך העובדים חשופים לאחריות פלילית.

אינפורמציה – רוצים שכמה שיותר מידע יזרום מלמטה למעלה בתוך הארגון. כל המנגנונים שתיארנו עושים את זה. בחו"ח יש הסדרים שהתכלית שלהם היא להזרים את האינפורמציה. ס' 122 מסדיר את חובות הדיווח של ההנהלה לדיר', וס' 265-267 מבטיחים את הנגישות של דיר' לאינפורמציה. יש הרבה הסדרים שמחייבים בתיעוד, מתוך הנחה שאפשר יהיה לחקור ולבדוק אותה.

אנחנו נראה יותר הסדרים של ממשל תאגידי ואכיפה פנימית, כי חייבים שהאינפורמציה תזרום לדיר'. יש בהחלט מהפכה מאשר המצב לפני חו"ח.

בשלב מסויים היה ניסיון להעביר סמכויות מהדיר' לוועדה מסויימת. החוק קבע במפורש בס' 112 שאת הסמכויות המרכזיות של הפיקוח אסור להאציל אלא להמלצה בלבד. הוועדה החשובה שהיא חריג לזה היא וועדת הביקורת, אבל ההחלטה נשארת אצל כל הדיר'. ועדת הביקורת – עד היום לא היה ברור מה היא צריכה לעשות. היום נראה שיש לה תפקיד מרכזי שמפורט בדו"ח גושן. ועדת הביקורת אמורה להפעיל את כל מנגנוני הבקרה ולבדוק שהם עובדים, מפקחת על הדו"חות הכספיים, על האפקטיביות של מנגנוני הבקרה, על מבקר הפנים, אם יש חשש לאי-תקינות בחברה, מי שאחראי לבדוק אותה זה הועדה, אחראית על תקציב הביקורת. כל הפיקוח הזה נעשה בגיבוי של רשות ני"ע.

הטענה המרכזית היא שאלה הסדרים נורא יקרים שמסדירים רק לחברות גדולות.

תרגול

נקודה נוספת בפס"ד הולנדר – הולנדר מגן על ההסתמכות של בעלי המניות. איזו מין הסתמכות זאת? הרי אף אחד לא קורא את התקנון. ע"מ לענות – נסביר איך מתמחרים חברה. התשובה היא שמתחשבים גם בכסף עתידי – היוון תזרים עתידי. בשביל לעשות את האומדן הזה צריך הרבה מידע. כשמדובר בחברה ציבורית, שווי המניה משקף את ההיצע והביקוש של כל רגע נתון, שמורכב מציפיות, שמתבססות על המידע העתידי שקיים על החברה ועל השוק.

זה קשור להולנדר כי המחיר משקף את התקנון.

שינוי התקנון

יש הסדרים מיוחדים, ולא הצעה וקיבול כמו בחוזה. זה לא ישים כי יש כמות מאד גדולה של שותפים לחוזה.

ס' 20(א) שינוי תקנון נעשה ברוב רגיל. כללים לא פורמליים – פרי העמק ולאומי פיא – דיברנו על זה כבר. הבסיס החוקי הוא 20(ד).

לגבי לאומי פיא – ניקח דוגמה היפותטית. יש 100 מניות סוד א' בע"נ 5 ו-100 מניות סוג ב' ע"נ 1. למניות סוג ב' יש 17% מההון ו-50% מזכויות ההצבעה. יש בעל שליטה שמחזיק ברוב של 2 סוגי המניות.

עושים איחוד הון ומפצלים את המניות מסוג א'. עבור מניות סוג ב', אין שינוי בערך הנקוב, אבל זכויות ההצבעה גם הפכו ל-17%. צריך לתת פיצוי לבעלי מניות ב'. אם ניתן להם 400 מניות, הם יהפכו להיות 50% מהאסיפה הכללית אבל זה גם מגדיל את הזכויות ההוניות בחברה. צריך למצוא איזה מספר באמצע.

זאת פעולה שמבוצעת ע"י שינוי תקנון. החברה פונה לביהמ"ש עם הפיצוי שהוחלט עליו. החברה רצתה שתי אסיפות – של בעלי מניות א' ובעלי מניות ב'. ביהמ"ש קבע שצריך לעשות אסיפות סוג לפי אינטרסים – בעלי מניות א' או ב' בלבד, וכן בעלים של א+ב.

זה היה לפני חו"ח – כיום יש את ס' 20(ג). אסור לקבל שינוי בתקנון שיפגע בזכויות של סוג ללא מתן אסיפה נפרדת לסוג הנפגע. אין ביטוי ל"אינטרסים" בלשון החוק.

אפשר לקרוא את לאומי פיא כך שצריך ליישם אותו רק כשפונים לבימ"ש, ולא אם הולכים בדרך של החוק. בדרך של החוק, צריך לכנס אסיפה של מי שנפגע. אבל איך יודעים מי נפגע? מחזיקי מניות ב' בלבד דוללו בזכויות ההצבעה שלהם. אפשר לטעון שאין פגיעה כי יש להם את אותה כמות המניות באותו ערך, ואין זכות מוקנית לכך שלא ינפיקו עוד מניות בעתיד.

קניין - 22 במרץ

המשפט הישראלי מבין שעל מנת ליצור שת"פ ארוך טווח פרודוקטיבי תוך שימור היכולת לצאת, יש צורך במנגנוני ניהול. המשפט יוצר סוג של קהילה דמוקרטית של ניהול. גם להסדרי היציאה מהשיתוף יש תרומה בחיי השיתוף. כל אלה כללי רקע. המטרה היא שאנשים יתנהגו כמו בני אדם נורמלים ולא יזדקוו למשפט.

עסקנו בכללים שמאפשרים תקופת צינון (34, 37). זהו אמצעי יחסית עדין שהמשפט יכול להשתמש בו כדי לשמר את החירות לצאת אך לעזור לכך שהשימוש יהיה מיודע ולא אופורטוניסטי. תקופת הצינון יכולה ליצור דינמיקה חיובית.

הסוג השני של כללי יציאה: חלוקה הוגנת בפירוק השיתוף. פירוק נעשה ע"פ הסכם או חוק, החוק מאפשר מכירה או חלוקה בעין. יש 3 עקרונות שמנחים את המשפט בנושא זה:

1. לצדדים מותר לעשות בהסכם השיתוף מה שהם רוצים כל עוד זה לא פוגע במישהו אחר – ס' 38. לכן אסור לחלק ליחידות קטנות מידי כמו שכבר הסברנו. רק אם אין הסכם הפירוק יהיה בצו של בימ"ש.

2. הצד שמתפרקים ממנו לא ייפגע כלכלית בעת הפירוק. זה כלל מובהק נגד אופורטוניזם.

   1. ס' 40ב – המכירה תהיה בדרך של מקרקעין מעוקלים אלא אם ביהמ"ש מצא דרך צודקת יותר. לראש ההוצל"פ יש שק"ד לא לעשות מכירה (רובינשטיין) כאשר אין טעם בכך. הוא לא יאשר תוצאה של מכירה אם המחיר ירוד ממחיר השומה. הלכת חזקיהו אומרת שלא תהיה מכירה מחרותית בין הצדדים אלא מכירה פומבית, מפני שכאשר יש מכירה תחרותית יש פחות קונים והמחיר יותר נמוך. זו עלולה להיות דרך של צד חזק יוזם פירוק לקנות בזול את הצד החלש. כמובן שמותר לקבוע בהסכם השיתוף מכירה תחרותית.

   2. חלוקה בעין/על דרך רישום בית משותף – ס' 39ב מאפשר ביצוע תשלומי איזון. ס' 42ב' עושה אותו דבר לגבי בית משותף. ס' 39 ג' מאפשר רישום זיקות הנאה בין החלקות. אלו אמצעי שמאפשרים לביהמ"ש לדייק בחלוק האינטרסים בין הצדדים ולהבטיח שהיא תהיה הוגנת. ס' 41ג אומר שאם יש מניעה לחלוקה בעין רק לגבי חלק מהשותפים (החלקים שלהם קטנים מידי), האחרים רשאים לחלק בעין ולשלם לאחרים את המחיר של ס' 40. זה חשוב - בד"כ שווי השוק כבעלים משותפים הוא יותר נמוך. אלה עם החלקות הקטנות לא נפגעים מכך שאין מכירה.

   3. פס"ד גן בועז – כאשר צד אחד, שרק הוא יכול לקיים את הנכס (החלקה שלו מספיק גדולה) רוצה לצאת מהשיתוף, הוא לא יכול לבקש "להתפרק" מכל השאר. ביהמ"ש אומר שבשביל זה צריך הסכמה של כולם. ביהמ"ש מבין שיכול להיות שהנכס הקטן שווה פחות מ"חצי הנכס הגדול".

3. מכירה או חלוקה בעין? המחוקק נותן בעקרון עדיפות לחלוקה בעין. למה, אם אין הפסד, אז עדיף לחלק? בגלל ערך האישיות של הקניין. הרבה פעמים יש סיבות טובות למכור, וצריך לאזן. ס' 40א – כאשר אין אפשרות לחלוקה או אם ביהמ"ש נוכח שחלוקה תגרום הפסד ניכר לחלק מהשותפים, תהיה מכירה. ההפסד הניכר הוא הפער בין שווי החלק כאשר כל הנכס נמכר לעומת שווי הנכס בחלוקה בעין. פס"ד רידלביץ' מסביר למה בהקשרים של הפיכה לבית משותף צריך לקרוא את נוסחת האיזון אחרת, וכן הוא מסביר "ממה סופרים הפסד".

לסיכום, יש כאן אוסף כללים שנותן כרית ביטחון עבה לצדדים לרגע הקשה של הסוף. הו! כמה דרמטי.

ס' 33 לחוק הגנת הדייר – זוהי אנומליה ענקית. הס' קובע ששותף מחזיק, ברגע פירוק הופך לדייר מוגן. זה נראה כמו גילום של ערך האישיות. בפועל, זה אומר שהצד שרוצה לצאת נאלץ למכור אותו במחיר מופחת, כיוון שהוא בכפוף לדיירות מוגנת. הס' הזה הוא הזמנה להתעללות בשותף. זה בדיוק מה שקרה בפס"ד מרדכי. הבעל היכה את האישה, היא עזבה את הבית, וביהמ"ש התעלם מהעובדות של המקרה וטען שפירוק שיתוף היא זכות. זה פס"ד נוראי! לקח לביהמ"ש 20 שנה להתעשת ולהפוך את ההלכה. בפס"ד וילוז'ני ופלונית נקבע שבהקשר הזה, ההסכמה להחזקה הייחודית אינה יכולה להילמד משתיקה אלא צריך הסכמה פוזיטיבית או בהתנהגות ברורה. זה גם נראה לנו כמה חשוב לראות את הקניין בהקשר החברתי.

ביקורת קטנה על פסה"ד – נראה כאילו הוא מגביל את ההלכה להקשר המשפחתי. לדעת דגן חשוב שביהמ"ש יוודא שס' 33 אינו מנוצל לרעה, גם בהקשרים אחרים. גם הפסיקה אח"כ המשיכה להגביל את השימוש בס' 33:

• בן פורת בפס"ד ... אומרת שס' 33 הוא "מגן ולא בחרב"

• שמגר בפס"ד אדמיר נ' קלו אומר שאי אפשר להשתמש בס' כאשר הכניסה למצב היתה בתכסיס

• ס' 40א(ב) מוציא את ההקשר בזוגי מס' 33 ע"מ שלא לחזור להלכת מרדכי

מה"מלחמה" בס' 33 אנחנו רואים איך כל ההסדרים האחרים מגנים בפני אופורטוניזם. ס' 33 דומה לכללי המשפט האמריקאי שלמדנו עליהם בהתחלה.

בתים משותפים

המוסד הקנייני של בתים משותפים הוא בעיקרו מוסד ליברטריאני.

בפס"ד צ'ודלר חשין מאפיין אחרת את הבית המשותף. דגן יבקר את התזות האלה.

תזכורת: ברוקר נ' סלומון אנגלרד הציג את הקניין כערך מוניסטי של התחשבות בזולת וכו'. דגן רואה בכך עמדה בעייתית כי היא משטיחה את העולם הקנייני המורכב, ובהקשר של בתים משותפים זה לא הכיוון הנכון.

תפיסה ריאליסטית של הקניין טוענת שלא בכל מקום יש קניין ליברטריאני, אבל בכל זאת יש מקומות בהם הוא נמצא, למשל בבית המשותף.

פס"ד צ'ודלר – טיל סקאד החריב בניין בר"ג. העירייה עשתה עסקה עם הקבלן, הוא ייקח את כספי הפיצויים ויבנה בניין חדש עם יותר דירות. הטענה היתה שאחוז הבעלות שלהם יורד, לכן הם נפגעים, וכיוון שמדובר בשינוי מהותי ואי אפשר להשתמש בס' 60. חשין מפתח 2 תזות:

• תזה פרשנית – קניין הוא שרירות בעלים. ס' 60 פוגע בזכות הבעלות ע"פ ההבנה הזאת. אבל, יש זכויות קניין השונות מהזכות הקלאסית ויש בה מקום לשיקולים לבר-קנייניים. בחריג הזה יש מקום לכלל סבירות. השאלה היא האם בית משותף הוא קניין או לבר-קניין.

• תזה באשר לבית המשותף – בית משותף=קומונה. לדעתו הבית המשותף הוא לבר-קנייני, ויש בו זכות בעלות מוגבלת.

את דעתו של דגן על התזה הפרשנית אנחנו כבר מכירים. הוא גם חושב שזה הכשיל אותו והביא אותו לראייה המעוותת של הבית המשותף, כדי להגיע לתוצאה הנכונה.

למה הבית המשותף אינו קהילתני (ברוב המקרים)?

• בחיי היום-יום אנשים רואים בדירה שלהם משאב מכונן (חשין מכיר בזה). יש דבר כזה "משאב מכונן קהילתי" אבל הדירה שלי היא לא כזאת. האם אנשים באמת מגדירים עצמם כקבוצת ייחוס על סמך היותם גרים באותו בית? מה שיש להם ביחד זה אחוז מסויים מהמדרגות והחצר. מדובר ברכוש משותף עם יחס אינסטרומנטלי, אם היה אפשר היו מוותרים עליו. ויסמן אמר שהתכלית של הדיירים היא להשיג בעלות על דירה. זה פתרון טכני למצוקת הדיור ולא בחירה ב"קומונה". ראייה לכך היא שלפני חוק בתים משותפים היו רושמים אותם בתור אגודה שיתופית. לרוב יש סמכות רחבה, ועדת קבלה, ערבות הדדית. המחוקק הוסיף מוסד קנייני של בית משותף, כך שכל אחד יכול לבחור. תגובת הציבור היתה דרמטית לכיוון בתים משותפים.

• אי אפשר להתעלם מהעובדה שיש סוג מסויים של קרבה שמחייבת סוג מסויים של התחשבות בבית המשותף. אבל, המשפט מטפל בנושאים האלה באופן הפוך מאיך שהוא מטפל בפרק ה', הוא ממעיט ככל האפשר את ה"ביחד" ומעצים את ה"לחוד". הוא מקטין את הסכמות של הקבוצה, מנסה לעבוד בכללים מדוייקים ולא במילה "סבירות".

2 עקרונות של דיני הבית המשותף במשפט:

1. ניסיון למזער את נק' המגע בין הצדדים.

2. ההסדרה של נק' המגע היא לא תחת האידיאל של חיים משותפים אלא באופן מנוכר עם כללים מדוייקים שהצדדים יודעים מראש.

עוד הערה לחשין: ס' 4א לתקנון המצוי אומר שבעל דירה חייב לאפשר עבודות תחזוקה של הרכוש המשותף. חשין אומר שהס' הזה מעיד על כך שמדובר בהסדר קומונלי. זה לא נכון, כי גם בבעלות רגילה של חלקה, מותר לרשויות להיכנס כדי לתקן גז, מים וכו'.

שמע נ' סדובסקי – אחד מבעלי הדירות שינה את ייעוד הדירה. הוא מוכר את הדירה שהפכה לעסק לאד אם שמרחיב את העסק והדיירים פונים לבימ"ש. הטענה שזה נוגד את ס' 2 בתקנון המצוי שאינו מאפשר שינויים בדירה הפוגעים ברכוש המשותף או בערכו. הרוב קובע פירוש מצומצם לס' 2 רק עבור שינויים במבנה, והמיעוט אומר שזה על שינוי בייעוד.

חיים כהן אומר – כל שינוי שעשוי לפגוע בערך הדירה או הרכוש המשותף כלול באיסור.

ויתקון מצמצם יותר את המגבלה – הוא אומר שצריך שינוי פיזי, כלשהו, אבל בודקים האם שינוי הייעוד הוא שפוגע.

זוסמן (רוב) – דוחה את הדיעה שיש חשיבות מיוחדת ל"שיתוף" בין הדיירים. תקנה 2 חלה רק על שינויים פיזיים. הנימוקים שלו:

• הרעיון המונח ביסודו של בית משותף, יצירת קניין נפרד בחלק מסויים של בית, “דירתי כמבצרי" – זה מה שצריך להנחות אותנו בפירוש תקנה 2. זאת התכלית של המוסד הקנייני.

• דיני בתים משותפים אינם מוסיפים לדיני הנזיקין ואינם גורעים מהם – השכנות האנכית היא בדיוק כמו שכנות אופקית. הצעת חוק דיני ממונות מקודדת את העקרון הזה - “הפרעה של ממש לשימוש הסביר", זה כמו דיני המטרדים. אם ביהמ"ש היה רוצה להעלות את הרף של ההדדיות בבית משותף, הוא היה יכול לעשות זאת מבחינה עקרונית, כמו שדעת המיעוט עשתה.

הניהול הוא מקום שבו אפשר לראות את המוסד הקנייני. ניקח כדוגמה את ניהול הרכוש המשותף של שני זוג ושל חברה. הסוג הראשון הוא ביחד, אין פרוצדורות פורמליות, כל אחד יכול ליזום קבלת החלטות. ניהול של חברה בע"מ מלא בפרוצדורות פורמליות, פרוטוקולים וכו'. אין נוסחת קסם לגבי איך נכון לנהל, חשוב להתאים את צורת הניהול לסוג היחסים בין הצדדים. בהקשרים מנוכרים, מבנה היררכי-פורמלי-טכני יעיל יותר. בעל מניות קטן לא רוצה להיות מעורב בהחלטות כי הוא רוצה שמקצוען יעשה אותן. ולהפך. חוסר התחשבנות ואי-פרומליות הוא יעיל בהקשרים אינטימיים.

בבית המשותף האירגון הוא פורמלי וטכני. בראש עומדת נציגות, יש לה גזבר, היא אחראית לניהול הרכוש המשותף, יש פנקס, דו"חות. ס' 71ב1 הוסף לחוק לאור דרישת הציבור, וקובע שאפשר לתת את ניהול ועד הבית למתחזק מקצועי. כשירות האסיפה הכללית יחסית מצומצמת (יחסית לנציגות). אי אפשר לכנס את האסיפה בלי התרעה. אפשר למנות בא-כוח שיצביע במקומי – זה בהחלט לא קיים בהקשרים אישיים. לדעת דגן ראוי לאפשר גם הצבעה בכתב. הליכי ניהול האסיפה הכללית – אסור לדבר על דברים שלא בסדר היום, ההצבעה היא בהרמת ידיים ואם רבע דורשים אז בכתב. בפס"ד טרוצקי – שמגר הסביר שביהמ"ש ייטה לעמוד על כל דקדוקי הפורמליסטיקה של ניהול האסיפה הכללית.

המאפיינים האלה מתאימים ומעידים על האופן שבו האנשים רוצים לראות את הבית המשותף, במיוחד כשבאופן עקרוני יש חלופה.