הממשל התאגידי
גם מי שטען שכוחות השוק מרסנים את הפעולות של ההנהלה, הכיר בכך שזה ריסון חלקי. בהדרגה התפתחה הההבנה למרות התיאוריה של ג'נסן ומקלינג, היכולת של כוחות השוק לרסן אינטרסים של מנהלים ובעלי שליטה היא מוגבלת. מי שעסק בזה הדגיש את ההבחנה בין 2 סוגים של הפרות אפשריות: התעשרות עצמית/ניגוד אנטרסים, לעומת רשלנות. לגבי רשלנות, כוחות השוק יצליחו להיות תמריץ טוב – מנהל שלא יצליח לא ימצא עבודה וכו'. אנשי השוק טוענים שאם תהיה התערבות משפטית היא בסופו של דבר תגרום יותר נזק מתועלת. הסיבה: יש תמריץ למנהל לא לקחת סיכונים, כי אם הוא לא ייקח סיכונים ויצליח לשמור על ריווחיות, אף אחד לא יבוא אליו בטענות. לעומת זאת, אם הוא לוקח סיכון (וכך יכול להרוויח עוד יותר), יש ניגוד אינטרסים – התמריץ על המנהל הבודד אינו דומה לזה של בעלי המניות. אם יהיה רווח בעלי המניות ירוויחו, אם יהיה הפסד הוא יהיה אחראי ברשלנות.
אם רוצים שהמנהל ייקח סיכונים, אפשר לתת לו תוכנית אופציות (תמריצים/בונוסים). כך המנהל יקבל נתח מהרווח. הבעיה עם זה היא שנוצר מצב שבו מתמרצים את המנהלים לקחת יותר מידי סיכונים, כי הם מסתכלים רק על טווח הזמן הקצר.
המנהל שרוצה גמול גדול, יודע שאולי השוק יעניש אותו, אבל היום יש לו כסף. אנשי השוק ערים לכך שהסנקציה של השוק היא לא אפקטיבית כשמדובר ברווח אישי. מי שחשב על הטענה הזאת הוא בקר, וגם קלברזי ומלמד – כדי שיהיה שוק יעיל צריך לאכוף את עסקאות השוק. אחרת, אין באמת שוק חופשי, אלא מי שיותר חזק לוקח. במילים אחרות, השוק תלוי בזה שאסור לגנוב. לכן צריך להכריח את החברה והמנהלים לנהל מו"מ, לא לאפשר להם "לשדוד את החברה".
תאגידים הם ארגונים היררכים, ובתוך הארגון אין כוחות שוק. הארגון עובד ע"פ עקרונות הבירוקרטיה. לכן, אומרים לחברה שהיא צריכה לקיים ממשל תאגידי- משטר שדומה למשטר של המדינה. כדי שתאגיד יוכל לפעול, הוא חייב לדאוג לכך שתהיה בו מערכת ארגונית היררכית רורה כך שכל נושא תפקיד מבצע את התפקיד שמוטל עליו. זה מביא אותנו למודל הפיקוח ולהסדרי הממשל התאגידי כמו שאנחנו רואים היום.
יש שתי תפיסות שוקיות (ג'נסן ומקלינג, איסטרברוק ופישל) ושתי תפיסות מתערבות (ברלי ומינץ, ממשל תאגידי).
מודל הפיקוח אומץ בחוק החברות. יש לו 3 מוקדים: אינפורמציה, הליכי קבה"ח, אחריות.
הליכי קבה"ח: חו"ח בס' 92 קובע שתפקיד הדירקטוריון אינו לנהל אלא לפקח בצורה אקטיבית על הליכי קבה"ח. הסמכויות אינן ניתנות לאצילה. יש הפרדה בין האורגן המפקח לאורגן המנהל. ס' 121ג וס' 95 מנסים להכתיב גם הפרדה אישית בין הדירקטוריון להנהלה, בחברה נסחרת אסור שהמנכ"ל יהיה יו"ר הדירקטוריון. כל סמכות שקשורה לביצוע היא של המנכ"ל, כל סמכות שקשורה בפיקוח היא של הדיר'. מאז חו"ח הדיר' הפכו ליותר פעילים. יש טענה היום שאנחנו מצפים מהדיר' ליותר מידי, זה גוף שמתכנס רק אחת לחודש. דורשים מהדיר' להיות מעורבים ביותר ויותר פעולות. למשל, מתפתחת ההבנה שכדי שהם יוכלו לפקח, חייבת להיות להם כשירות מקצועית, וחייבים לשלם להם כמו שצריך.
אחריות: תיקון 3 שנכנס לתוקף ב-2005 – הטיל דרישות על הדח"צים (דיר' חיצוניים) – חייבים להיות בעלי מיומנות מקצועית ולפחות אחד מהם בעל מומחיות חשבונאית/פיננסית מיוחדת. יש תקנות שקובעות מהי המיומנות הזאת. ב-08' נכנס לתוקף תיקון 8. תיקון 8 לחו"ח מטיל דרישות כשירות מקצועית (שונה – כלומר שלא ע”פ התקנות) על כל הדיר'. יש תקנות תגמול שמסדירות את נושא המשכורת. התיקון הגיע בעקבות פס"ד פלד-גבעוני, שבו האשימו דירקטורית שבכלל לא ידעה לקרוא דוחות כספיים. ס' 224ב אומר שהמינוי של הדיר' יהיה ע"ב הצהרת הדיר' שיש לו את הכישורים והיכולת להקדיש זמן למילוי תפקידו, הוא צריך לפרט את זה בהצהרה. בעלי המניות שאמורים למנות את הדיר' עושים את זה ע"ב ההצהרה. ס' 219 ו-240 – כל חברה בוחרת כמה דיר' עם מומחיות חשבונאית הם רוצים. אבל, לפחות אחד מהדח"צים צריך להיות כזה. החברה אמורה להתאים את מבנה הדיר' שלה לפעילות שלה. הדיר' צריך להיות בעל ידע בתחום העיסוק של החברה.
סוגיית הכשירות קשורה לסוגיית הגמול. הטענה היא שקשה למצוא אנשים שמתאימים לתפקיד. דו"ח גושן הציע להגדיל את התגמול לדיר' חיצוניים, זה מלא כסף. יש גם תקנות לגבי הגמול (של דח”צ), והן קובעות מבחן אחר למומחיות מקצועית. יש טבלה שקובעת מסגרת גמול מינמלית ומקסימלית בהתאם לגודל החברה ומידת המומחיות. התמריץ לחברות הוא שאם החברה משלמת גמול בהתאם לטבלאות, היא לא צריכה לעבור הליכי אישור רגילים של הגמול בתוך החברה. זה מקובל להשוות את הגמול של הדיר' הרגילים לדח"צים.
זה קשור להרחבת האחריות של הדיר'. זה יכול להיתו מוסדר בחוק עצמו ולפעמים היא פשוט עניין של שק"ד שיפוטי. ב-07' פס"ד גבעוני ביהמ"ש הטיל אחריות פלילית על דיר' רשלנים. הדיר' צריך לפעול במידת הזהירות של דיר' סביר, ומי שמקבל על עצמו את התפקיד צריך להיות בטוח שהוא מסוגל לעמוד בזה.
החזון של רשות ני"ע לאיך דיר' אמור להתנהג: להראות שהוא נקט באמצעים נאותים לקיום החוק ולמניעת עבירות. השאלה היא מהם אמצעים נאותים. התשובה היא תוכנית אכיפה פנימית. יש תפקיד חדש בחברות – COMPLIANCE OFFICER – הדיר' לא אמור באמת לפקח ביום-יום על מה שקורה בחברה. מצפים שהם יפקחו על זה שיהיה ממשל תאגידי ראוי בתו התאגיד, שיהיו מערכות בקרה פנימיות שיבטיחו שהתאגיד מציית לחוק. קציני ציות הם עובדים של התאגיד שמפקחים על מנגנוני הבקרה. תאגיד שיוכיח שיש לו תוכנית ציות ראויה – לא תוטל על הדיר' שלו אחריות פלילית. לחברות יש מנגנוני אכיפה וענישה פנימיים, והם מהווים הגנה מול הסנקציות של רשות ני"ע.
יש תזכיר הצעת חוק של אכיפה מנהלית – לא כל הפרה של חוק ני"ע חייבת להגיע לביהמ"ש בהליך פלילי, אלא לתת סמכות קנסות והליכים מנהליים לרשות ני"ע. כך האכיפה תהיה יותר אפקטיבית חברות שיחששו מהסנקציות המנהליות יוכלו להתגונן ע"י תוכנית אכיפה פנימית. זה נותן תמריץ לחברה לתעד, לאסוף אינפורמציה וכו', וכך נחסכות עלויות אכיפה של הרשות. זה טוב לתאגיד כי זה חוסך לו הליכים פליליים שיכולים לעלות הרבה כסף. היחידים שמבחינתם זה רע זה העובדים, כי נתנו להקלות לחברות עם קוד אתי. בקוד האתי, הוסיפו ס' שהעובד מוותר על זכות השתיקה. כך העובדים חשופים לאחריות פלילית.
אינפורמציה – רוצים שכמה שיותר מידע יזרום מלמטה למעלה בתוך הארגון. כל המנגנונים שתיארנו עושים את זה. בחו"ח יש הסדרים שהתכלית שלהם היא להזרים את האינפורמציה. ס' 122 מסדיר את חובות הדיווח של ההנהלה לדיר', וס' 265-267 מבטיחים את הנגישות של דיר' לאינפורמציה. יש הרבה הסדרים שמחייבים בתיעוד, מתוך הנחה שאפשר יהיה לחקור ולבדוק אותה.
אנחנו נראה יותר הסדרים של ממשל תאגידי ואכיפה פנימית, כי חייבים שהאינפורמציה תזרום לדיר'. יש בהחלט מהפכה מאשר המצב לפני חו"ח.
בשלב מסויים היה ניסיון להעביר סמכויות מהדיר' לוועדה מסויימת. החוק קבע במפורש בס' 112 שאת הסמכויות המרכזיות של הפיקוח אסור להאציל אלא להמלצה בלבד. הוועדה החשובה שהיא חריג לזה היא וועדת הביקורת, אבל ההחלטה נשארת אצל כל הדיר'. ועדת הביקורת – עד היום לא היה ברור מה היא צריכה לעשות. היום נראה שיש לה תפקיד מרכזי שמפורט בדו"ח גושן. ועדת הביקורת אמורה להפעיל את כל מנגנוני הבקרה ולבדוק שהם עובדים, מפקחת על הדו"חות הכספיים, על האפקטיביות של מנגנוני הבקרה, על מבקר הפנים, אם יש חשש לאי-תקינות בחברה, מי שאחראי לבדוק אותה זה הועדה, אחראית על תקציב הביקורת. כל הפיקוח הזה נעשה בגיבוי של רשות ני"ע.
הטענה המרכזית היא שאלה הסדרים נורא יקרים שמסדירים רק לחברות גדולות.
תרגול
נקודה נוספת בפס"ד הולנדר – הולנדר מגן על ההסתמכות של בעלי המניות. איזו מין הסתמכות זאת? הרי אף אחד לא קורא את התקנון. ע"מ לענות – נסביר איך מתמחרים חברה. התשובה היא שמתחשבים גם בכסף עתידי – היוון תזרים עתידי. בשביל לעשות את האומדן הזה צריך הרבה מידע. כשמדובר בחברה ציבורית, שווי המניה משקף את ההיצע והביקוש של כל רגע נתון, שמורכב מציפיות, שמתבססות על המידע העתידי שקיים על החברה ועל השוק.
זה קשור להולנדר כי המחיר משקף את התקנון.
שינוי התקנון
יש הסדרים מיוחדים, ולא הצעה וקיבול כמו בחוזה. זה לא ישים כי יש כמות מאד גדולה של שותפים לחוזה.
ס' 20(א) שינוי תקנון נעשה ברוב רגיל. כללים לא פורמליים – פרי העמק ולאומי פיא – דיברנו על זה כבר. הבסיס החוקי הוא 20(ד).
לגבי לאומי פיא – ניקח דוגמה היפותטית. יש 100 מניות סוד א' בע"נ 5 ו-100 מניות סוג ב' ע"נ 1. למניות סוג ב' יש 17% מההון ו-50% מזכויות ההצבעה. יש בעל שליטה שמחזיק ברוב של 2 סוגי המניות.
עושים איחוד הון ומפצלים את המניות מסוג א'. עבור מניות סוג ב', אין שינוי בערך הנקוב, אבל זכויות ההצבעה גם הפכו ל-17%. צריך לתת פיצוי לבעלי מניות ב'. אם ניתן להם 400 מניות, הם יהפכו להיות 50% מהאסיפה הכללית אבל זה גם מגדיל את הזכויות ההוניות בחברה. צריך למצוא איזה מספר באמצע.
זאת פעולה שמבוצעת ע"י שינוי תקנון. החברה פונה לביהמ"ש עם הפיצוי שהוחלט עליו. החברה רצתה שתי אסיפות – של בעלי מניות א' ובעלי מניות ב'. ביהמ"ש קבע שצריך לעשות אסיפות סוג לפי אינטרסים – בעלי מניות א' או ב' בלבד, וכן בעלים של א+ב.
זה היה לפני חו"ח – כיום יש את ס' 20(ג). אסור לקבל שינוי בתקנון שיפגע בזכויות של סוג ללא מתן אסיפה נפרדת לסוג הנפגע. אין ביטוי ל"אינטרסים" בלשון החוק.
אפשר לקרוא את לאומי פיא כך שצריך ליישם אותו רק כשפונים לבימ"ש, ולא אם הולכים בדרך של החוק. בדרך של החוק, צריך לכנס אסיפה של מי שנפגע. אבל איך יודעים מי נפגע? מחזיקי מניות ב' בלבד דוללו בזכויות ההצבעה שלהם. אפשר לטעון שאין פגיעה כי יש להם את אותה כמות המניות באותו ערך, ואין זכות מוקנית לכך שלא ינפיקו עוד מניות בעתיד.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה