הראל אומר שהלגיטימציה של ב"שנובעת מזכות השימוש של האינדיבידואל. אין שום שיקול אינסטרומנטלי שצריך להזדקק לו כדיל הראות למה זכות השימוע מנביעה ב"ש.
טענות נגד: המעבר בין המשל של חנוך ויואב להליך הדמוקרטי הוא רצוף בהכרעות נורמטיביות. הוא אינו מנביע את המסקנה ההכרחית.
אפילו אם נקבל את כל הטענות של הראל, עדיין לא ברור למה יש למוסד סמכות לקבת החלטה במקרה הספציפי. אם היה מוסד ששומע את הטענות לגבי החוק, אבל לא נותן הכרעה, זה לא היה סותר את התיאוריה שלו.
אפשר לחשוב על הזכות לשימוע בצורה אחרת. אם נסתכל על ההליך הדמוקרטי כולו כנותן ביטוי מוסדי לזכות השימוע, לא נצטרך מוסד מיוחד. אפשר להסתכל על ההליך הדמו' כתהליך שבו כולם מנסים לשכנע אחד את השני כדי להגיע לטוב משותף. אפשר גם לחשוב על דמוקרטיה כמשחק של כוחות פוליטיים שבו קבוצות סמויימות צריכות לגייס רוב כדי לכפות את הרצון שלהן על קבוצות אחרות. זה תיאור יותר הולם למשל של יואב וחנוך. ההליך הדמוקרטי מייצר אילוצים להקשיב לדעת האחר. עדיין דמו' היא הליך שמאפשר כיבוד והכרה בדיוק כמו שימוע.
טענות נגד לביקורת:
זכות השימוע היא זכות פרטיקלורית וקונקרטית. היא תמיד חלה. היא חייבת בהכרח להיות כזאת. לכן גם כאשר עוברים לשלב המוסדי חייבים להבטיח אותה. המחוקק לא יכול להבטיח את הזכות הזאת, אין בו מקום לאזרח בודד. זכות השימוע מחייבת הליך שיגן עליה, וזה לא יכול להיות הליך דמוקרטי אלא שיפוטי. זה עדיין לא מסביר למה הגוף המחוקק לא יכול לקיים תהליכי שימוע.
השאלה צריכה להיות איזו דרך יותר נכונה למימוש זכות השימוע – דרך הפרט או דרך הנציגים. זאת שאלה נורמטיבית. הראל לא מקבל את השאלה הזאת.
סיימנו את הדיון בלגיטימציה של ב"ש. וואו. סיכום:
הבעיה המרכזית של ב"ש היא השאלה מהי הדמוקרטיה. על פי התשובה אנחנו יכולים להסיק מסקנות על הלגיטימציה. חילקנו את הגישות לליברלית, רפוב' ורפוב-דואלית. לכל אחת יש תשובה שונה לשאל תהלגיטימציה ולהיקף שלה. מה נובע מכאן? דמו' זה לא מונח אוניברסלי. יש לנו שאלה נוספת חשובה מהי דמוקרטיה ישראלית. הרבה פעמים כאשר שומעים טענות בעד ונגד ב"ש הן נשארות ברמה המופשטת. אין ניסיון אמיתי וכנה לענות על השאלה מהי בישראל.
בפס"ד בנק המזרחי יש את הניסיון המלא ביותר לבסס טענה בשאלה הזאת. על בסיס זה להבין מה מעמדם של חוקי היסוד.
סמכות לגבי סעדים
נניח שיש לגיטימציה לב"ש. יש מצבים בהם ביהמ"ש מחליט שפעולה מסויימת נעשית בחוסר סמכות או שחוק מסויים מהווה פגיעה בלתי חוקתית. מהם הסעדים?
הגישה המסורתית במשפט הישראלי היתה שבכל מצב שבו ביהמ"ש נתקל במעשה לא חוקי הסעד הוא אוטומטי – ביטול הפעולה השלטונית. ב-3 העשורים האחרונים יש מגמת שינוי משמעותי. יש עוד סעדים. יש בזה משהו מוזר, כרגע שקבענו שלמשהו אין תוקף איך אפשר להחליט שהוא קיים? איך יש לביהמ"ש סמכות להחיות חוק לא חוקתי?
בעיית הלגיטימציה מאד חריפה כי בהרבה מקרים ברור לנו שצודק ונכון לא לבטל את החוק מידי (כי אנשים מסתמכים, כי צריך למצוא חוק אחר). אבל מצד שני לא ברור מאיפה יש סמכות.
קצת על סעדים: בטלות יחסית; השהיית הכרזת הבטלות; רמיזה למחוקק שהחוק לא חוקתי ויבוטל בעתיד הקרוב.
פס"ד נתנאל – שר המשפטים נתן צו שמקים את ביהמ"ש המחוזי המרכזי בפ"ת. הצו מעביר אל ביהמ"ש תיקים מהמחוזי בת"א. הבעיה היא שבס' 33 לחוק ביהמ"ש שר המשפטים מוסמך להסדיר תקנות וצווים רק בענין אזור שיפוט. ביהמ"ש מפרש את המונח אזור שיפוט רק בענין של סמכות מקומית. הצו הזה נגע גם בענינים ש סמכות עניינית. בנוסף לזה, העברת תיקים ממחוז אחד לאחר יכולה להעשות רק בהוראה של נשיא ביהמ"ש העליון (במקרים חריגים ע"י המחוזי). ביהמ"ש קבע שהצו חסר סמכות. ביהמ"ש בפ"ת אינו חוקי. אז מה עושים? ביהמ"ש קבע בטלות יחסית והשהיית הכרזת הבטלות. לגבי התיקים שהועברו – כאילו אין בטלות. אם רוצים להעביר תיק חדש אז אי אפשר. בנוסף לכנסת יש 7 חודשים לטפל בזה ורק אחרי זה הצו יהיה בטל.
היתה הרבה ביקורת על השימוש בבטלות יחסית. יש קושי מוגי להגיד שהחוק בטל אבל לא. זה פוגע בשלטון החוק. הסעד של השעיית ההכרזה הוא יותר מעניין כי לכאורה הוא לא בעייתי כמו בטלות יחסית. אין לנו חקיקה שמסמיכה את ביהמ"ש לתת סעדים כאלה. יש פה גם בעיה מוסרית – ביהמ"ש מייצג את המשפט.
זאת השאלה שיגאל מרזל מתלבט איתה. יש לו 2 סוגי טענות בעד השהיית ההכרזה:
פרקטיים:
- למנוע בלגאן. זה בהנחה שאין קשר בין לגיטימציה לצדק. זה כמו הטענות הרפו' נגד ב"ש.
נניח שהיינו מסכימים שעובדיה יוסף הוא הכי חכם בעולם – האם מכאן נובע שיש לו סמכות?
נורמטיביים:
- השעיית ההכרזה היא כלי שמעורר את הדיאלוג הדמוקרטי. זה נותן לכנסת אפשרות להגיב בצורה קונסטרוקטיבית. מרזל רואה בזה רמז חוקתי.
- ביהמ"ש הוא יועץ של הכנסת.
טענה נגד: האם יש פה באמת דיאלוג? האם ביהמ"ש לא מצמיד אקדח לרקה את המחוקק ואומר שהחוק הזה בטל, אבל יש לך כמה חודשים להתארגן. דיאלוג אמיתי היה אם ביהמ"ש היה כמו במודל האנגלי, רק מכריז על חוסר החוקתיות.
דוגמה לרמיזה חוקתית:
פס"ד בחורי הישיבות – המחוקק הגיע לחוק שמאפשר שנת הכרעה. לבחור ישיבה יש אפשרות בגיל 22 לא להתגיס ישר לצבא. המטרה היא לנסות לשלב אותו בשוק העבודה. בסוף השנה הוא צריך לבחור בין צבא, שירות אזרחי או ישיבה. זאת היתה החרא תשעה ל-5 שנים. העתירה של התנועה לאיכות השלטון נגד זה. הם טענו שהחוק לא עשה שום שינוי. עדיין האחוזים של פטור משירות צבאי על תורתו-אמונתו רק גדלים. דעת הרוב בביהמ"ש מדברת בשני קולות. מצד אחד, החוק לא חוקתי- פוגע בכבה"א ושוויון. הוא לא ייפסל בגלל שהם לא בטוחים שהוא לא יצליח. צריך לחכות כמה שנים.
בינתיים היה עוד בג"צ על זה. דחו את ההכרעה ל-2011 ואמרו שתהיה בחינה אמפירית.
זאת טכניקה הפוכה מהשעיית הכרזת הבטלות. בעצם כשיבואו להכריע זאת תהיה טענה טכנית. ואז, בעצם, הוא יהיה יותר מוגן מהויכוח הציבורי.
דוגמה נוספת:
פס"ד עדאללה- חוק שקובע שאיחוד משפחות בין תושבי השטחים לאזרחי ישראל כמעט בלתי אפשרי. טענה לפגיעה בכבה"א של זה שרוצה להנשא. גם במקרה זה זאת הוראה שעה. ביהמ"ש לא רוצה לקבל הכרעה לגוף העניין אלא שביהמ"ש יכריע. הש' לוי אומר שהחוק לא חוקתי. אבל בגלל שהוא טרי יחסית ואנחנו רוצים שהכנסת והממשלה יקבלו את ההתאמות השונות שנדרשות כדי לרפא אותו. ההכרעה לגוף העניין כבר ברורה – החוק אינו חוקתי.לגוף העניין, דעת המיעוט הכריעה פה.
נראה שעירור הדיאלוג אינו באמצעות מתן סעד אלא באמירה. הפתרון צריך להיות המודל האנגלי שבו ביהמ"ש באמת מייעץ אבל אין לו סמכות.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה