בשבוע שעבר ראינו שיש לגיטימציה לב"ש גם ע"פ השיטה הרפוב'. בכ"ז יש תחומים בהם לא נמצא חפיפה בין גישה רפו' לדמו'. למשל, חוק ההסדרים ייפסל ע"פ גישה רפו' ולא דמו'. לעומת זאת, גיוס בחורי ישיבות ע"פ גרוניס – אין התערבות ע"פ הגישה הר' בגלל שהקבוצה שנפגעת היא הרוב. מנק' מבט ד' היה מקום להתערב. גם בתחומים בהם יש חפיפה בין הגישות, ניתן להגיע לתוצאות שונות. דוגמה: חופש הביטוי – ניתן להגיע אליו מנק' מבט ליברלית (חופש הפרט) או מנק' מבט ר' (חוב לצורך הדמוקרטיה). בימ"ש דמו' יגן יותר על ביטוי גזעני מאשר בימ"ש רפו'.
בשנים האחרונות עלו הצעות שמנסות להרחיב את התפקיד של בימ"ש חוקתי על ההליך הדמוקרטי:
1. גיוס ביהמ"ש בשרות ההליך הדמו' כסוכן/זרז של הכרעות דמו'. ביהמ"ש אמור להתניע הליך דמו' תקוע, וכך לתרום לתקינות שלו. זה לא במצב של כשל אלא כאשר צריך לעודד את המחוקק לפעול. דוגמה: דעת המיעוט של טירקל בבג"צ נעמ"ת. פסה"ד מתיחס לחוק המרשם שקשור לחוק השבות. כיום ביהמ"ש מכשיר גיורי קפיצה – לומדים בקהילה בארץ, מתגיירים בחו"ל. חוק הרישום בא לידי ביטוי כשפקיד המרשם צריך לרשום אותם כיהודים. ביהמ"ש מתעקש על כך שהמרשם הוא סטטיסטי ואין לפקיד שק"ד. זאת דעת הרוב בנעמ"ת. טירקל אומר שכל הפסיקות רק מעלות את השאלה מיהו יהודי, והמחוקק לא נותן תשובה טובה. טירקל מציע לשלול את הסמכות מפקיד המרשם עד שהכנסת תגדיר מיהו יהודי. נוצר לחץ על המחוקק כי עכשיו לפקיד המרשם אין סמכות בכלל לשבות.
לסיכום – ביהמ"ש כאשר הוא נתקל בשאלה שהוא לא יודע מה לעשות איתה, הוא לא צריך לענות אלא להחזיר את הכדור לכנסת.
הבעיה עם הגישה: יש פה הנחה סמויה שהעובדה שהמחוקק לא הגדיר משהו מסויים הוא שאין הכרעה. יכול להיות שהמחוקק חשב על זה והחליט על שימור הסטטוס קוו. אנחנו צריכים שיהיה הליך, אנחנו לא אמורים לשאול האם יש הכרעה או לא.
2. ביהמ"ש הוא חלק מההליך הדמוקרטי. התדיינות בביהמ"ש היא השפעה על קבה"ח בחברה (למשל עתירות לבג"צ). חלק משמעותי מהשאלות המדיניות שלנו מנוהלות בביהמ"ש באמצעות הגשת עתירות. הבעיה: מצב של ב"ש של ביהמ"ש מביא להתרופפות באחריות החוקתית של המחוקק.
הבעיה עם הטענה הזאת – היה אפשר גם להגיד שלמחוקק יש תמריץ להוכיח לציבור שהוא המבוגר האחראי, ולאו דווקא יתנער מאחריות.
כאשר ביהמ"ש כ"כ ליברלי שהוא מאפשר לכל אחד להגיע ולעשות שינוי, הוא נותן תמריץ שלילי לפעולה בחברה האזרחית. זאת טענה שצריכה להבחן אמפירית – האם הרחבת זכות העמידה גורמת לפגיעה בחברה האזרחית.
האם זאת השתתפות שהמודל הר' רואה בה השתתפות בעלת ערך? לא ממש, זאת פעולה סינרגטית. בהליך אדברסרי, כל צד מתבצר בצד שלו, אין דיאלוג. הבעיה שהתחלנו ממנה היא שביהמ"ש אינו גוף נבחר. אנחנו מנסים להראות למה למרות זאת יש לו לגיטימציה להתערב ברצון העם. עכשיו בעצם אנחנו אומרים שביהמ"ש מאפשר לנו להשתתף – אבל הרי ביהמ"ש פוגע בדמוקרטיה ולא הפתרון. אם הוא היה הפתרון, לא היינו מגיעים לבעייה בכלל.
בעיות בתפיסה הר' הקלאסית שמונעות ממנה לייצר תיאוריה קוהרנטית משכנעת.
1. התיאוריות הר' מייפות את המציאות. הן נותנות תיאור רומנטי של ההליך הדמו' ותמעלמת מהכוחניות ומההליך הדמו'. אין בו שום לחץ ליצור החלטות רציונליות. יש הרבה פעמים אינטרסים צרים בהליך והפעלה של כח.
2. מימד הזמן – אנחנו תיארנו הליכים מאד מידיים. הרבה מהחוקים נחקקו לא בתהליך שאני הייתי שותפה לו, אלא משהו שדורות קודמים עשו.
3. התפיסה הר' רוצה שנהיה אזרחים פעילים כל הזמן. אנחנו לא יכולים לעשות את זה כי אין לנו זמן וגם כי הערך של ההשתתפות הוא אחד מבין ערכים אחרים. הגישה הר' התובעת מאתנו יותר מידי, היא לא עושה איזון נכון בין הערכים.
ר' דואלית
אקרמן – אנחנו לא חיים את הדמוקוטיה ביום-יום. היא מתנהלת ע"י אליטה פוליטית ואנחנו מדיחים אותה מידי פעם בבחירות (כמו שומפטר). זה לא כי אנחנו עצלנים, אלא שיש לנו ערכים אחרים. הוא קורא לזה "דמו' נורמלית". אבל, יש אירועים מסויימים מיוחדים בחיים שלנו, רגעים שבהם אנחנו מגייסים את עצמנו להליך ומשתתפים באופן פעיל בעיצוב הנורמות. דוגמאות מארה”ב: מלחמת האזרחים, הניו דיל ומהפכת זכויות האזרח. יש רצף אירועים: “רגע חוקתי" שבו העם עצמו הוא זה שמתאחד ומחליט על נורמות מסויימות שיכתיבו את סדר היום. אחרי שהוא נגמר, אנחנו חוזרים לדמו' נורמלית. הוא חושב שזה בסדר – אנחנו לא רוצים שכל אחד יהיה אזרח פעיל בכל רגע.
ברגעים חוקתיים תמיד יש אלמנט של אי-חוקיות. למשל, ההחלה של התיקון ה-14 שמכיל את החוקה על המדינות. ההצבעה נעשתה ללא השתתפות של מדינות הדרום. בניו-דיל, נשיא ארה"ב איים למלא את ביהמ"ש בשופטים חדשים. הביטוי של רגע חוקתי הוא משפטי, מסמך כלשהו (כמו החוקה, התיקון ה-14, חוקי הניו-דיל וכו').
מה תפקידו של ביהמ"ש ברפובליקה הדואלית? אקרמן אומר שבזמן של דמוקרטיה נורמלית האליטה החוקתיתי לא תחרוד מההסכמות שנקבעו ברגע החוקתי. אין לדמו' הנורמלית את הלגיטימציה לסטות ממה שהם עצמו החליט.
אקרמן אומר שדמוקרטיה היא דיאלוגיה בין דורות. יש לזה חשיבות, כי הכשל הרובני מעיד על תפיסה שטחית. לחשוב על רוב זמני כמשהו שמבטא את רצון העם לא לוקח בחשבון את מימד הזמן.
ביהמ"ש מחוייב להתערב במה שסותר את ההסכמה של הרגע החוקתי ולא בהכרח במה שסותר איזשהם עקרונות דמו'.
אקרמן מחייב גוף שאינו חלק ממהליך שדמו' שנורמלי שיהיה הנאמן של הרגע החוקתי. הוא יצטרך להראות בפועל כמו בימ"ש – מנותק מההליך, מבין בחוקה, מנותק במידה מסויימת מהעם.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה