הטענה העיקרית בעד השעיית הבטלות
אמרנו שיש טעמים פרגמטים להפרדת שאלת הסעד משאלת הפגיעה בזכות. הטענה של מרזל היא שיש איזון בין אינטרסים. כאשר מסתכלים על המשפט בישראל רואים שהזכויות והאינטרסים הם יחסיים. באותה מידה גם הסעד צריך להיות יחסי. אם הסעד היה מוחלט זה כאילו אמרנו שהזכות/אינטרס הם מוחלטים. היחסיות נגררת מהזכות אל הסעד.
ביקורת על הטענה - אבל למה זה ככה? הרי כבר לקחנו בחשבון את היחסיות של הזכות כשבדקנו האם היא נפגעה באופן מידתי. לא ברור למה הסעד חייב להיות יחסי. הרי סעד מוחלט לא הופך זכות למוחלטת. הוא למעשה אומר שהלגיטימציה של המשפט היא יחסית.
ביהמ"ש בעצם מחליש את שלטון החוק ובכך פוגע בלגיטימציה של עצמו. יכול להיות שזה נובע מהרגישות של ביהמ"ש לקשיי הלגיטימציה. טענת נגד היא שזה עוד יותר לא לגיטימי – מאיפה ביהמ"ש לוקח לעצמו את הסמכות להתלבט לגבי היעדים.
התיקון החוקתי הלא-חוקתי
רקע היסטורי: הדוק' צמחה במשפט הגרמני לאחר מלחה"ע 2. ביהמ"ש קבע שיש לו סמכות לבטל תיקונים לחוקה בעילת אי-חוקיות. הדוק' לא מאד השפיעה. בחלק מהמדינות היא כן. למשל, הודו. ביהמ"ש הכיר בה בצורה מצומצמת ופסל תיקון לחוקה על רקע נסיבות של משבר פוליטי.
בישראל יש אמרות אגב בפס"ד שמצהירות על קיומה של הדוק'. האמירה היא שהדוק' קיימת אבל זה נשאר בצ"ע, ואין הבהרה של הקונסטרוקציה המשפטית.
איך תיקון חוקתי יכול להיות לא חוקתי?
נניח שבישראל הכנסת תתקן את חו"י כבה"א כך שלא יכלול את עקרון השוויון. הדוק' הזאת אומרת שביהמ"ש יוכל לבטל את התיקונים כי הם לא חוקתיים.
הבחנה בין פגמים טכניים למהותיים:
- טכניים – למשל ספירת קולות לא נכונה. זה לא בעייתי.
- מהותיים – זה נוגד את ערכי היסוד של המדינה.
הבדל בין טכני למהותי: התיקון ה-27 של החוקה האמריקאית קובע שכל העלאת שכר של הנבחרים תכנס לתוקף רק אחרי הבחירות. פרוצדורת התיקון של החוקה שם היא קשה מאד. התיקון הזה הוצע ב-1789 ונכנס לתוקף ב-1992. איזה סטודנט גילה אותו ודחף אותו לכך שיאשרו אותו. אפשר להגיד שהוא אושר תוך פגם טכני, כי עברו מלא שנים. אבל מצד שני ברור שיש כאן משהו מהותי.
בגרמניה, ניתן להכריז על תיקון כלא חוקתי מפני שיש שם סעיפים שלא ניתנים לשינוי כלל (ס 79(3)). אבל הס' הזה לא נמצא בחוקה ההודית או הישראלית.
בארה"ב הזכויות הן די מוחלטות. היה ניסיון לתקן את חופש הביטוי כך שימנע את ההגנה על ביזוי הדגל. התיקון נפל על חודו של קול. בדיונים שהיו סביב התיקון לא טענו שיש משהו לא ראוי בו.
בישראל זאת שאלה משמעותית האם הדוק' הזאת קיימת.
חשין בבג"צ בחורי ישיבות מדבר על זה. זה הקשר של חוק, לא תיקון לחוק יסוד. למה זה כן עולה? השאלה המרכזית לדעתו של חשין היא היחס בין ערכי היסוד של המשפט הישראלי לבין המשפט עצמו. למה זה עולה? כי חשין מתחיל בביקורת על דעת הרוב של ברק. ברק קבע שהחוק פוגע בשוויון וזה משליך על כבה”א. המדינה משדרת את המסר שהיא מבדילה בין דם לדם. החוק פוגע בבחירה החופשית של המתגייסים . לא לגמרי ברור למה. חשין אומר שאין פה פגיעה בכבה"א ובבחירה החופשית.
חשין אומר שכולנו יכולים להסכים שיש קשר בין ערכי יסוד, זכות חוקתית וסכסוך קונקרטי. הערכים מעגנים את הזכות. חשין אומר שיש גם קשר ישיר בין ערכי היסוד לסכסוך הקונקרטי. במקרה הזה ערכי היסוד קובעים שהחוק חייב להתבטל.
המטרה של זכות חוקתית היא לאפשר לבן אדם להגיד "פגעו לי בזכות" ולקבל הגנה, בלי להצטרך להסביר למה ערכי היסוד חשובים. הזכויות הן יותר פרקטיות מערכים, ויש פחות ויכוח על מה הערך אומר.
חשין בעצם משתמש בטענה הכללית של הדוק' של תיקון חוקתי לא חוקתי – יש ערכי יסוד מעל לחוקה ושהחוקה לא יכולה לסטות מהם. איך חשין מסביר את זה? הוא מאד אמביוולנטי. מצד אחד, המשפט הטבעי אומר שיש ערכי יסוד שקודמים לחברה. המשפט הפוזיטיבי מצהיר על חלק מהם אבל לא יוצר אותם, והוא לא הסדר שלילי לאלה שאינם מוצהרים. מצד שני, הוא עובר להנמקה אחרת – הטענה שיש אמנה חברתית בבסיס המשפט. באמנה החברתית שלנו יש את אותם הערכים שמונעים את החוק הזה. טיעוני משפט טבעי ואמנה חברתית אינם זקוקים לחו"י. חו"י לא רלוונטי במקרה הזה.
לסיכום: הדוק' של תיקון חותקי לא חוקתי יכולה לנבוע ממשפט טבעי או מזכויות טבעיות.
משפט טבעי – ומי יחליט מה יש שם
אמנה חברתית – ומי יחליט מה יש שם? אולי אמנה חברתית היא בעצם משפט טבעי?
לסיכום, לא מדובר בתיקון חוקתי לא חוקתי. הוא חוקתי אך נוגד ערכי יסוד. זה מחייב אותנו לקבל את הטענה שהנורמה המשפטית העליונה אינה החוקה. מכאן נובעת חזרה לגישה הליברלית.
הדוקטרינה הזאת נודעת בשאלת הלגיטימציה הכי לעומק. לכן היא בכלל לא קיימת ברוב המדינות.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה