28 באוק׳ 2010

סדא - פס"ד לשיעורים 5,6

· בג"צ 7067/07 נתנאל נ' שר המשפטים (טרם פורסם) (פסקאות 23-29 לפסק דינו של השופט אדמונד לוי)

היקף סמכותה של ערכאה שיפוטית נקבע על-פי שניים אלה: סוג הענינים הנמסרים לטיפולה, זו הסמכות הענינית, והשטח הגיאוגרפי שביחס אליו מוקנה לה כוח שיפוט, זו הסמכות המקומית. על-פי התפישה הרווחת, הסמכות המקומית מבחינה בין ערכאות המצויות על אותה מדרגה בסולם ההירארכיה השיפוטית, שעה שהסמכות הענינית מבדילה ערכאה אחת מזו המצויה בדרגה נמוכה או גבוהה ממנה. אולם, בסמכות הענינית אפשר ויימצא גם יסוד להבחנה בין ערכאות שוות-מעמד. למשל, בתי-משפט מחוזיים המרכזים בידיהם סמכויות ייחודיות, שאינן נתונות לבתי משפט מחוזיים אחרים.

הדין מתייחס בכובד ראש לסוגיית הסמכות הענינית. הרציונאל שבבסיסה נקשר, בראש ובראשונה, ברעיון הבידול (דיפרנציאציה) שבין ערכאות, ומקורו במידת ההתמקצעות או בהיקפו של הניסיון השיפוטי אשר נצבר בידי המכהנים בהן. ענינים מורכבים, שאלות הדורשות מומחיות שיפוטית מיוחדת, או סוגיות שבהן הסיכון שבטעות שיפוטית הוא ניכר, מן הראוי הוא, ככלל, שיונחו לפתחה. רצוי, כי כלליה ייקבעו למצער בחקיקה ראשית של הכנסת, שמטבעה מלווה בעיון ובחינה מקיפים. זה נגזר מעיקרון החוקיות.

אולם, אפשר שהחוק עצמו יקבע בלשון מפורשת, כי השר מוסמך להתקין כללים אשר להם נגיעה לסמכות ענינית. רובן ככולן של הוראות אלו מחייבות את השר לקבל את הסכמתם של גורמים חיצוניים, והכוונה בעיקר לנשיא בית-המשפט העליון ולוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. במיעוט ההוראות, והן אלו שהשלכתן על פעילות המערכת השיפוטית היא מועטה יחסית, הסתפק המחוקק בחיוב השר להיוועץ בגורמי-החוץ.

ברור הדבר כי אין בכוחן של הוראות כלליות, המסמיכות את שר המשפטים לקבוע סדרי מנהל, כדי להעניק לו את הכושר להתערב בגדרי סמכויותיהם העניניות של בתי-המשפט.

· רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ"ד נח(3) 49

תביעה הוגשה למחוזי, אבל לאחר כמה זמן התובעים ביקשו לשנות את הסעד כך שהוא מתאים לשלום. הנתבעים מבקשים להעביר את התביעה לשלום.

פסה"ד:

היה מקובל שטענה של חוסר סמכות עניינית היורדת לשורשו של ההליך המשפטי, ניתן להעלותה בכל שלב של הדיון, אולם לאחרונה מתחזקת והולכת בפסיקת בתי-המשפט המגמה שלא להיזקק לטענת היעדר סמכות עניינית הנטענת באיחור.

דברים אמורים בתביעה שהייתה תלויה במשך כשלוש שנים בבית-המשפט המחוזי, כאשר בשלב הנוכחי כבר הגישו רוב בעלי-הדין את סיכומיהם. המבקש לא העלה את טענתו שלפיה לא קנה בית-המשפט המחוזי מלכתחילה סמכות עניינית לדון בתביעה לסעד כספי, בהזדמנות הראשונה, ואף לא בשלב מוקדם אחר, אלא נצר אותה בלבו עד להגשת הסיכומים, כאשר התקרב מועד ההכרעה. מהלך כזה, בנסיבות כאלה, נראה כפעולה שלא בתום-לב.

השתהותו של המבקש מלהעלות את טענתו נגד סמכותו של בית-המשפט המחוזי לדון בתביעה עם פתיחת הדיון, ואף לאחר מכן, חוסמת את טענת היעדר הסמכות מחמת המניעות שנוצרה על-ידיה.נ

טענתו החלופית של המבקש, שלפיה משוויתרו זהבי על סעד האכיפה פגה סמכותו של בית-המשפט, גם היא דינה להידחות. כבר נפסק כי "מקום בו מתחיל בעל סמכות לטפל בעניין מסוים שבסמכותו, יסיים הוא את מלאכתו גם אם הסמכות עברה בינתיים לאחר.

· רע"א 2992/98 ספקטור נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד נב(3) 673

בית-משפט השלום הוגשה על-ידי המבקשת תביעה לתשלום פיצויים על נזקי גוף שנגרמו לה בתאונת דרכים. התביעה הוגשה לבית-משפט השלום, על יסוד ההנחה שהנזק שנגרם לתובעת אינו עולה על מיליון ש"ח. מומחים רפואיים אשר מונו על-ידי בית-משפט השלום, קבעו את נכותה של המבקשת בשיעור 70%. על יסוד נתון זה, אשר לא היה ידוע בעת הגשת התביעה, ועל יסוד נתונים נוספים, סברה המבקשת שסכום הפיצויים המגיע לה עולה על הסכום של מיליון ש"ח. אשר-על-כן, הגישה בקשה לתיקון כתב-התביעה, כך שסכום התביעה יעלה על מיליון ש"ח. כן הגישה בקשה, לאור תיקון כתב-התביעה, להעברת הדיון בתובענתה לבית-המשפט המחוזי.

בימ"ש השלום הגיע למסקנה שהוא לא יכול לתקן את התביעה כך שהיא תעבור למחזורי. היא צריכה למחוק את התביעה ולהגיש אותה שוב.

פסה"ד:

ברור שביהמ"ש השלום צריך לדון בבקשה!

ראשית, תוצאה זו תביא לקיצור הליכים, למניעת אובדן זמן שיפוטי, ותחסוך בהוצאות. שנית, על-פי מערך הסמכויות בדין הקיים, אין הצדקה לתוצאה שעל-פיה אין בית-משפט שלום מוסמך לדון בבקשה לתיקון כתב-תביעה אשר תוצאתו העברת העניין לדיון בבית-המשפט המחוזי. שלישית, יש לתוצאה כאמור חשיבות מיוחדת בתביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים. כידוע, בתביעות אלה הוכחת עניינים שברפואה מסורה למומחים רפואיים המתמנים על-ידי בית-המשפט. אם לא תוקנה לבית-משפט השלום סמכות לתקן את התביעה במקרה כזה ולהעבירה לבית-המשפט המחוזי, יהיה בכך תמריץ שלילי להגשת תביעות לבית-משפט השלום.

· רע"א 60/03 רובין נ' אפלבוים, פ"ד נז(3) 475

בתביעתו, שהוגשה ביום 30.5.2000, ביקש המשיב לחייב את המבקש, עורך-דין במקצועו, לפצותו בסך 1,001,000 ש"ח בגין רשלנות. במועד שבו הוגשה התביעה היה בית-משפט השלום מוסמך לדון בתביעות כספיות כאשר סכום התובענה לא עלה על 1,000,000 ש"ח, ומשום כך הייתה נתונה הסמכות העניינית לדון בתביעת המשיב לבית-המשפט המחוזי.

ביום 13.11.2000 החליט בית-המשפט המחוזי לחדש את ההליכים בתביעה שהוגשה על-ידי המשיב כנגד הבנק (התביעה שבשל התיישנותה הוגשה התביעה כנגד המבקש). בעקבות החלטה זו ביקש המבקש לדחות את התביעה שהוגשה נגדו, או לחלופין להעבירה לבית-משפט השלום, שכן לטענתו, נתמעטה התביעה לכדי הסכום של 40,000 השקלים שנתבעו כהוצאות. בית-המשפט דחה את בקשתו בקובעו שמן הראוי להסתפק בעיכוב התביעה עד שייוודעו תוצאות הדיון בתביעה נגד הבנק. פסק-הדין בתביעה זו ניתן בינתיים ביום 4.12.2001, ולפיו חויב הבנק בתשלום סכומים שונים למשיב.

בשלב זה הגיש המשיב בקשה לתיקון כתב-התביעה בתביעתו נגד המבקש ולהגדלת סכום התביעה לסכום של 1,629,231 ש"ח תוך צירוף בקשה להעברת התביעה המוגדלת לבית-משפט השלום. המבקש התנגד לבקשה זו. בית-משפט קמא אמנם סירב לכמת את סכום התביעה ולתקן את כתב-התביעה בהתאם, אולם הורה להעביר את הדיון אל בית-משפט השלום. כנגד החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שבפניי.

פסה"ד:

הסמכות העניינית נקבעת ברגיל לפי הסעד המבוקש בכתב-התביעה ביום הגשת התביעה, עם זאת נקבע חריג לכלל זה בפרשת ספקטור. באותו עניין נפסק כי משתוקן כתב-התביעה באופן שהסעד הכספי הנדרש בו חדל מלהיות בגדר הסמכות העניינית של בית-משפט השלום, שהיה מוסמך לדון בתביעה ביום הגשתה, יעביר בית-משפט זה את הדיון בתביעה לבית-המשפט המחוזי.

הילכת ספקטור אינה חלה "במהופך". במקרה שבית-המשפט המחוזי מתקן כתב-תביעה באופן שסכום התביעה פוחת אל מתחת לתקרת סמכות בית-משפט השלום, אין מתקיים הקושי האמור עד שניתן להותיר בבית-המשפט המחוזי תביעות שהסכום הנתבע בהן נמוך יותר. בשל כך העברתו של תיק מבית-המשפט המחוזי לבית-משפט השלום נעדרת הצדקה מהותית.

השאלה העולה במקרה שבו עסקינן היא אם די בעצם תיקונו של כתב-תביעה כדי שבעניין הסמכות לדון בתובענה יוחל הצו החדש. המענה לשאלה זו הוא שלילי. על-פי הצו, רק תביעות שהוגשו לאחר כניסתו לתוקף יושפעו מהשינוי בסמכויותיו של בית-משפט השלום. תיקון כתב-תביעה אין בו משום הגשת תובענה חדשה.

· רע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי, פ"ד נז(5) 556

המבקש והמשיב הם הבעלים במשותף של נכס מקרקעין שכל אחד מהם מפעיל בו חנות. המשיב החל לבנות, בלי לקבל את הסכמת יתר בעלי המקרקעין וללא היתר בנייה כדין, "פרגולה" (סוכך) בשטח שמול חנותו ובצמוד לחנות המבקש. המבקש סבור כי ה"פרגולה" מסתירה את חנותו ואת השלטים התלויים על קירותיה מעיני העוברים והשבים, לפיכך הוא הגיש תובענה לבית-המשפט המחוזי, ובה נטען כי מעשי המשיב גורמים לו נזק כספי, והם עולים לכדי עוולת מטרד ליחיד לפי סעיף 44 לפקודת הנזיקין, וכי יש בהם משום תפיסה "ייחודית במקרקעין וזאת מבלי לקבל את הסכמתם של בעליהם – כמתחייב וכנדרש על פי הוראת כל דין". לפיכך ביקש המבקש לחייב את המשיב להרוס את ה"פרגולה" ולסלקה. בית-המשפט המחוזי הורה להעביר את התיק לבית-משפט השלום, שכן סבר כי לו הסמכות לדון בתביעה. כנגד החלטה זו מכוונת הבקשה שבפניי.

פסה"ד:

אין לקבל את טענת המשיב כאילו בית-משפט השלום קנה סמכות לדון בתובענה מכוח הסכמת הצדדים, הואיל ושאלת סמכותו העניינית של בית-המשפט אינה נתונה להסכמת הצדדים. את סמכותו לדון בתובענת המבקש קנה בית-משפט השלום מכוח הדין.

סמכות בית-משפט השלום לדון בתובענות שעניינן מקרקעין קבועה בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט לעניין פרשנות התיבות "שימוש במקרקעין" נפסק בהילכת שמש: תביעה בדבר 'שימוש במקרקעין'... פירושה, תביעה לשימוש תוך שמירה על גוף הנכס.

עם זאת נפסק כי תביעה שעניינה עוולת המטרד ליחיד, עוולה שהאינטרס המוגן על-ידיה הוא זכות השימוש הסביר של אדם בנכסו, היא תביעה בדבר שימוש במקרקעין. בית-משפט זה חזר והבהיר כי הסמכות לדון בתובענה בגין מטרד ליחיד נתונה לבית-משפט השלום, כאשר מתבקש סעד שמטרתו הסרת המטרד.

בענייננו מבוססת תובענת המבקש על עוולת המטרד ליחיד, והוא מבקש שמטרד זה יוסר. זוהי תביעה בדבר השימוש במקרקעין, ועל-כן היא בסמכות בית-משפט השלום, לפיכך אין חשיבות לעובדה שהסעד המבוקש הוא צו הריסה (ראו הסעד שנתבקש בעניין מרסל). הילכת שמש מתייחסת רק למקרה שבו הפגיעה היא בנכס שבחלקת התובע, ולא כאשר הסעד המתבקש מתייחס לחלקה אחרת. במקרה זה האחרון הסמכות אינה קשורה למקרקעין אלא נובעת מעילת המטרד ליחיד.

אין מקום לקבל את גישת המבקש ולהרחיב את תחולתה של הילכת שמש. הלכה זו נוצרה כאשר להנחה שבבסיס כללי הסמכות העניינית, ההנחה בדבר קיומו של קשר בין מיומנות השופטים בערכאה מסוימת והכשרתם לבין סמכותה העניינית של אותה ערכאה, הייתה אחיזה במציאות. כיום, כאשר בית-משפט השלום מוסמך לדון בתובענות כספיות שנתבע בהן סעד עד לגובה של שני מיליון וחצי שקלים, אין לטעון כי חסרה לבית-משפט השלום המיומנות הנדרשת על-מנת לדון בתובענות במקרקעין שאינן נוגעות לשימוש ולהחזקה. לפיכך כיום כל פועלם של הכללים התוחמים את סמכות בית-משפט השלום לדון בתובענות שעניינן מקרקעין, הוא בסרבול הדיון ובהכבדה על יכולת המערכת השיפוטית לפעול ביעילות.

· בש"א (חי') 4209/03 קעדאן נ' מחמד רסמי אבו עודה (לא פורסם)

המבקש הגיש בקשה למתן צו מניעה זמני, המורה למשיבים להימנע מלהקים תוספת בניה בבית המגורים שלהם, אלא אם יתרחקו מגבול המקרקעין של המבקש מרחק של לפחות 2 מטרים. לא נעתרתי לבקשה והוריתי למבקש לנמק, מדוע, לשיטתו, הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט המחוזי. המבקש טען כי כאשר אחד הסעדים בכתב התביעה הוא הריסת חלק מבניין, אזי הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט המחוזי, הואיל ואין לבית משפט השלום סמכות ליתן צו הריסה.

סעיף 51 (א)(3) לחוק בתי-המשפט, קובע את סמכותו של בית משפט השלום לדון בענייני מקרקעין.

בפסקי דין בעבר, נתן בית המשפט פרשנות מצמצמת למונח "שימוש במקרקעין", באומרו כי הכוונה לשימוש תוך שמירה על גוף הנכס. דומני כי הגיעה העת להעמיד את הלכת שמש על מכונה, לאבחנה ולצמצם את תחולתה, ואף לבטלה ולהעבירה מן העולם.

בתי משפט השלום דנים כעניין שבשגרה בצוי מניעה אזרחיים, שעניינם מניעת בניה במקרקעי השכן. העילה לצו המניעה, יכול ותהא אי נוחות ופגיעה בהנאה של התובע, בשל בנייה שלא כדין של השכן. העילה יכול ותהא נזיקית מובהקת, כמו הפרת חובה חקוקה ומטרד ליחיד .

מקום בו התובענה נוגעת לחלקה סמוכה, ולא למקרקעין של התובע עצמו, הסמכות לא קשורה למקרקעין, אלא נובעת מהעילות שפורטו לעיל, ולכן, אין להחיל את הלכת שמש. מטעם זה, תביעה בגין בנייה הגורמת למיטרד, יש להגישה בבית משפט השלום.

הבקשה שלפני, עניינה בבנייה במקרקעי השכן, ולכן אין להחיל עליה את הלכת שמש והסמכות נתונה אפוא לבית משפט השלום.

אפשרות נוספת 'לעקוף' את הלכת שמש, היא לנקוט במבחן הסעד הדומיננטי.

למקרה שטעיתי במסקנתי, אצביע על דרך שלישית, שהיא הדרך המועדפת בעיני, והיא סטייה מהלכת שמש. לטעמי, הגיעה העת להכריז על הלכת שמש, כעל הלכה ארכאית שנס ליחה במהלך השנים ואינה מחייבת.

· ע"א 29/58 לוי נ' עקריש, פ"ד יב(2) 1457

לא ניתן לדון בתביעת מקרקעין בביהמ"ש המחוזי גם אם היא כוללת פיצוי כספי. התביעה תהיה בבימ"ש השלום כי יש לו סמכות ייחודית למקרקעין.

· ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3) 561

ביהמ"ש המחוזי טוען שאין לו סמכות לדון בתביעה לסילוק יד של המערערים, כי זה קשור לחזקה במקרקעין.

פסה"ד:

עצוני (מיעוט):

יש לקבל את הערעור.

שאלת סמכותו של בית-המשפט לדון בסוגיה פלונית נבחנת ומוכרעת על-ידי זיהויה ואיתורה של השאלה האמיתית המצויה במחלוקת בין הצדדים, וכי מקומה של השאלה בדבר טיב הסעד המבוקש מבית-המשפט, כאינדיקטור לקביעת סמכותו הענינית של בית-המשפט יפקדנה רק לאחר השאלה מהו הסכסוך.

ענין הסעד המבוקש מבית-המשפט איננו יכול לשמש גורם בלעדי ומכריע בשאלת סמכותו הענינית של בית-המשפט לדון בסכסוך זה או אחר, ודוגמה מובהקת לענין זה מצינו דוקא בסכסוך המונח לדיון בפנינו, היינו, בקשה לסילוק-יד, סעד שעשוי להיות רלוונטי בה במידה, הן בסכסוך בענין חזקה ושימוש במקרקעין הנמצא כאמור בתחום סמכותו היחודית של בית-משפט השלום, הן בסכסוך בענין בעלות במקרקעין, הנמצא בתחום סמכותו של בית-המשפט המחוזי.

השאלה אשר על-כן נשאלת היא, אם המחלוקת האמיתית בין הצדדים הינה לענין החזקה והשימוש בנכס, או שמא לענין זכות הבעלות בנכס, ומבין שתי אפשרויות אלה נראית לי יותר דוקא האפשרות השניה.

כהן (רוב):

יש לדחות את הערעור.

לפי ניסוח כתב-התביעה, שהמערערים בחרו בו מטעמים השמורים עמם, הרי הסעד העיקרי שאותו הם תבעו בבית-המשפט המחוזי היה - מסירת חזקה במקרקעין במצבם כפי שהם ותשלום פיצויים בסך 20,000 ל"י והסעד של ביטול יפוי-כוח היה טפל לסעד העיקרי של מסירת החזקה.

אין אני מוכן לקבל את הדעה ששאלת סמכותו של בית-המשפט מוכרעת על-פי בדיקת מהותו של הסכסוך ולא על-פי הסעד שאותו מבקש התובע.

· רע"א 6558/99 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4) 337

אב ובן שולטים ביחד בשתי חברות. בזמן שהבן היה בחו"ל, האב עשה מחטף והוציא אותו מהחברות.

המשיב פנה למחוזי. השופט החליט כי התובענה שבפניו הינה במסגרת סמכותו העניינית של בית-המשפט לענייני משפחה. נקבע על-ידיו כי הדיבור תובענה "שעילתה סכסוך בתוך המשפחה" משמעותו שהסכסוך נוגע ליחסי המשפחה יותר מנגיעתו ביחסים העסקיים, המסחריים או הרכושיים.

פסה"ד:

ב-1995 הוקם בית-המשפט לענייני משפחה. נקבע בחוק (סעיף 3) כי "עניני משפחה" יידונו בבית-המשפט לענייני משפחה. החוק הגדיר (בסעיף 1) את הדיבור "עניני משפחה". על-פי הגדרה זו, נכללים ב"עניני משפחה", בין השאר, תובענות בענייני המעמד האישי כמשמעותן בדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל. כן נכללים בו תובענות לפי חוקים שונים, כגון חוק הירושה, חוק יחסי ממון בין בני זוג וחוק אימוץ ילדים. מרכיב נוסף של הגדרת הדיבור "עניני משפחה", הנוגע לערעור שלפנינו, קבוע בחוק בזו הלשון (סעיף קטן (2) להגדרה): "תובענה אזרחית בין אדם או עזבונו לבין בן משפחתו, או עזבונו, שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאה או שוויה אשר יהא".

עיון בלשון החוק מלמד, כי סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה הותנתה בקיומם של שני תנאים: הראשון, שהתובענה האזרחית תוגש על-ידי אדם או עיזבונו נגד בן משפחתו או נגד עיזבונו של בן משפחתו. החוק עצמו מגדיר בסעיף 1 "בן-משפחתו" מהו. התנאי השני הינו שעילתה של התובענה הינה סכסוך בתוך המשפחה. השאלה בהקשר זה הינה – "עילה" מהי. המרכיב השני עניינו הדרישה שהעילה תהא "סכסוך בתוך המשפחה". השאלה כאן הינה מתי הסכסוך הוא "בתוך המשפחה".

התכלית המונחת ביסוד סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה נעוצה בתפיסה המבקשת לרכז בערכאה מקצועית אחת את מלוא המחלוקת שבין בני המשפחה, מתוך רצון לרדת – בעזרת גופי ייעוץ – לשורשיה של המחלוקת ולפתור באופן יסודי את הבעיות האמיתיות שבין בני המשפחה.

הדיבור "עילה" בהקשר זה משמעותו קיומו של קשר בין התובענה האזרחית לבין הסכסוך המשפחתי. תובענה אזרחית עילתה בסכסוך בתוך המשפחה אם סיבת הסכסוך או מקורו הם ביחסי המשפחה.

אמת-המידה לקביעת הקשר בין עילת התביעה לבין הסכסוך בתוך המשפחה היא שהסכסוך המשפחתי תרם תרומה משמעותית לגיבושה של עילת התביעה.

התשובה הינה, כי יש לאתר את גורמי הסכסוך השונים תוך בחינת השאלה אם לגורמים המשפחתיים הייתה השפעה נכבדה וחשובה להיווצרותה של עילת התביעה. בעניין זה ניתן לסמוך על כמה הנחות (עובדתיות), המשקפות את מציאות החיים. כך, למשל, ניתן להניח כי ככל שיחסי המשפחה הם קרובים יותר (כגון בני-זוג), כך השפעתם על גיבושה של התובענה היא גדולה יותר. בדומה, ככל שמספרם של גורמים לבר-משפחתיים (כגון זרים ליחסי המשפחה) הוא רב יותר, כך קטנה תרומתם של יחסי המשפחה על עיצובה של עילת התביעה. בדומה, אם בין בני המשפחה קיימים קשרים עסקיים שונים, ורק באחד מהם התגלע סכסוך, בעוד שהאחרים מתנהלים כסדרם, יש להניח כי השפעת הקשר המשפחתי על התובענה שבה התגלע הסכסוך אינהמשמעותית.

אין להמתין בעניין זה להתקדמות המשפט או לסיומו. עניין לנו בשאלה של סמכות, והיא חייבת להיקבע בטרם יחל בית-המשפט בדיונים לגופו של עניין.

ממכלול נסיבות זה מתבקשת המסקנה כי בדין נקבע שהתובענה הינה בסמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה. מתוך החומר שהונח בפני בית-המשפט המחוזי אכן עולה כי יחסי המשפחה הקשים – בין האב לבנו, בין הבן לאשת אביו, בין האב לאשת הבן – תרמו תרומה משמעותית לגיבושה של עילת התביעה.

· רע"א 6590/05 עיריית אשדוד נ' צרפתי (טרם פורסם)

המשיבה הגישה תובענה נגד המבקשת לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. התובענה הייתה להשבה של כספים שהמשיבה שילמה למבקשת בגין היטלי סלילת רחובות, אספקת מים ותיעול. המבקשת עתרה לסילוק התובענה על הסף מן הטעם שהסמכות העניינית לדון בתובענה נתונה בידי בית המשפט לעניינים מינהליים. המחוזי דחה את הבקשה.

פסה"ד:

מסכים אני עם בית המשפט המחוזי ולפיכך דין בקשה זו לרשות ערעור להידחות.

מטרת הקמתו של בית המשפט לעניינים מינהליים הייתה לרכז בידיו את הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית כנגד החלטות מסוימות של רשויות המינהל. בין יתר סמכויות רשאי בית המשפט לעניינים מינהליים להעביר תחת שבט ביקורתו החלטות של רשויות מקומיות. לפיכך, כאשר אדם מעונין בביטולה או בשינויה של החלטה שנתקבלה על ידי רשות מקומית, ובהעדר הסדר מיוחד, עליו לפנות לבית המשפט לעניינים מינהליים.

שונים הם פני הדברים כאשר הסעד המבוקש הינו סעד כספי. יש לאבחן מקרה זה ממקרה בו נתבקש סעד של ביטול או שינוי החלטה מינהלית. ניתן לראות זאת בבירור משבוחנים את התוספת השלישית לחוק. בתוספת זו (יחד עם סעיף 5(3) לחוק) נקבע, כי לבית המשפט לעניינים מינהליים יש סמכות לדון בתובענה לפיצויים שעילתה במכרז. זה המקרה היחיד בו בית המשפט לעניינים מינהליים הוסמך, לעת הזו, לדון בהליך נגד רשות מינהלית כאשר הסעד הנתבע בו הינו סעד כספי. אף אם נבחן את הענין מן ההיבט הדיוני, נמצא שאין יסוד לטענה שבית המשפט לעניינים מינהליים מוסמך לדון בתביעת השבה המוגשת נגד רשות מקומית.

כאשר מוגשת תובענה כספית שעילתה במכרז ציבורי, הרי שבאופן עקרוני היא תידון, מן הפן הדיוני, ככל תובענה כספית המובאת לפני בית משפט אזרחי. אילו נתקבלה טענתה של המבקשת היה נוצר מצב בו אין בנמצא הסדר דיוני המאפשר לבית המשפט לעניינים מינהליים לדון בתובענה הכספית להשבה.

בינל"פ - שיעור 2

ארה"ב – רוב המשפט הפרטי בידי המדינות. דיני עבודה הם פדרליים (“כמדומני").


ביטויים רווחים בתחום

LEX CAUSA – הדין ששולט בנושא ומסדיר אותו (“מהו הלקס קאוזה של המקרה?”)

LEX ACTUS – דין שחל על עסקה.

LEX DOMICILII – דין שחל על מקום המושב. באנגלית יש למושג משמעות קצת אחרת, יותר דומה לסטטוס. אבל נדון על זה בהמשך. לקס אקטוס ולקס דומיסילי הם סוג של לקס אקטוס.

LEX FORI – הדין שמחיל ביהמ"ש על המקרה. הלקס פורי של בימ"ש ישראלי הוא המשפט הישראלי.

LEX LOCI ACTUS – דין המקום שבו נעשתה העסקה.

LEX LOCI CONTRATUS – דין המקום בו נחתם חוזה.

LEX LOCI CELEBRARIONIS – דין המקום שבו היו נישואין.

LEX LOCI DELICI COMMISSI – דין המקום שבו התרחשה עוולה.

LEX LOCI SOLUTIONIS – דין המקום שבו מתבצע החוזה.

LEX LOCI SITUS – דין המקום שבו נמצא נכס.


התפתחות המבל"פ

מקור המבל"פ הישראלי הוא במשפט הבריטי – חקיקה (דבר המלך במועצתו) וקומון לו.

התפתחות המבל"פ הבריטי

ענף שהתפתח מאוחר יחסית. הניצנים הראשונים היו אצל לורד מנספילד לקראת סוף המאה ה-18. היו לו פס"ד בנגעו לחוזים ונזיקין עם יסוד זר.

במחצית השניה של המאה ה-19 מתחילה ההתפתחות. אחד האבות של התחום היה סביני. הוא האמין שלכל אומה יש את המשפט שלה – אסכולת המשפט ההיסטורי. הסיבה להתפתחות היא שהמסחר הבינ"ל התחיל להתפתח (תיעוש ומסילות ברזל).

לביהמ"ש באנגליה לא היו תקדימים מגובשים או חוקה, ולכן הם נסמכו על חיבורי מלומדים, כולל מארה"ב, שזה יחסית נדיר. ב-1895 דייסי כתב את המונוגרפיה הראשונה בתחום. באנגליה תקדימים נוצרים רק בבית הלורדים ולא הגיעו משם הרבה תקדימים.

קצב פיתוח החוק בביהמ"ש היה איטי מידי ולכן החלו לחוקק, אך היו מעט חוקים. זה בגלל שאנגליה חתומה על החקיקה של השוק האירופאי.

משנות ה-70 יש תנופה רבה בחקיקה האנגלית.


חקיקה בישראל

כאשר הפיתוח של החוק האנגלי התמקד בערוץ החקיקתי זה ניתק את הקשר בינו ובין ישראל (ובכל מקרה לאחר 1980 לא חייבים לפנות לקומון לו, למרות שאפשר). כאשר נחקקו החוקים הראשונים בתחום יני המשפחה ומסחר בינ"ל זה התחיל את ההתנתקות. דוגמה – חוק אימוץ ילדים ב-1960 ניתק אותנו מהחקיקה האנגלית.

חוקים ישראליים בולטים

  • דבר המלך במועצה, סימנים 64-65. הם אומרים שהדין של אזרח זר הוא הדין הלאומי שלו. לגבי סימן 47 יש ויכוח האם הוא רלוונטי. הסימן הזה אומר שלגבי עניני משפחה – יחול הדין האישי. על אזרחי ישראל הדין האישי הוא הדין הדתי. על זרים יחול הדין הלאומי. השאלה האם הסימן הזה קובע רק הוראות פנימיות או שהוא רלוונטי גם כאשר מעורב גורם זר. דוגמה שבה זה רלוונטי היא כאשר יהודים אזרחי ישראל נישאים בחו"ל בנישואים אזרחיים. האם הם נחשבים נשואים בארץ? ע”פ הפירוש הראשון של ס' 47 – לא. זה נמצא בצ”ע במשפט הישראלי. אגב ביה”ד הרבני מכיר בהם כנשואים.

  • ס' 72 בפק' השטרות

  • חוק שפיוט בי”ד רבניים (נישואים וגירושים)

  • חוק תיקון דיני המשפחה (מזונות)

  • חוק הכשרות המפשטית והאפוטרופסות

  • חוק הכרה ואכיפה של פסקי חוץ

  • חוק הירושה

  • חוק יחסי ממון בין בני סוג

  • חוק המכר (מכר טובין בינ”ל)

  • חוק המכר (עשיית חוזים לממכר טובין בינ"ל

  • חוק הובלה אווירית

  • פקנ"ז

ועוד...

כללי ברירת הדין

נביא דוגמאות לכללים רווחים. מקורם בקומון לו ולכן ייתכן שיש חקיקה סותרת.

בהרכח יש רק מערכת דין אחת שמסדירה את התחום. למשל, לפי הקומון לו, נזק שנגרם בחו"ל יידון במערכת המשפט המקומית וגם בידי הישראלית.

דוגמאות לכללים:

  • תוקפת של נישואים מבחינת הצורה נקבעת לפי דין מקום עריכת הטקס. זוג ישראלי נישא בקפריסין בנישואים יהודיים – האם זה תקף? לא.

  • כושר להנשא נקבע לפי דין מקום המושב של הצדדים. לכן בעקרון אסור ליהודי להנשא ללא-יהודיה בחו"ל.

  • ירושת מטלטלין נדונה לפי דין מקום המושב האחרון של הנפטר.

  • ירושת מקרקעין נדונה לפי מקום המצאות הנדל"ן

  • פרוצדורה נקבעת לפי מקום המצאות ביהמ"ש

  • חוזים נקבעים בד"כ לפי הדין שהצדדים שתכוונו להחיל על החוזה

צריך להבחין בין קטגוריה משפטית לחוליית קישור. “כושר להנשא" זה קטגוריה משפטית. “נקבע לפי דין מקום המושב" זה חוליית קישור. התפקיד של חוליית הקישור הוא לחבר בין הקטגוריה המשפטית לדין שיוחל על מקרה מסויים.

הבעיות נובעות מכך ש:

  • מקרה מסויים יכול ליפול לקטגוריות שונות לפי הלקס פורי והלקס קאוזה. למשל, הסכמת הורים לנישואין יכולה להחשב פרוצדורה או כושר לנישואין בשיטות משפט שונות. לכן לא ברור איזה חוליית קישור נצמיד.

  • הקטגוריה המשפטית וחוליית הקישור זהות בשתי שיטות משפט, אבל כל אחת מהן מפרשת אחרת את תוכן חוליית הקישור. למשל, שתי שיטות משפט מסכימות שירושת מטלטלין נקבעת לפי מקום המושב האחרון של הנפטר. לפי שיטת אחת מקום המושב הוא הדומיסיל ולפי השיטה השניה מקום המושב הוא מקום פיזי. למשל, עבור אשה אנגליה שחיה באנגליה אבל נשואה לצרפתי, לפי שיטה אחת יגידו שהיא צרפתיה ולפי שיטה אחרת שהיא אנגליה.

  • שתי שיטות מסכימות על קטגוריה משפטית אבל לא על חוליית הקישור. למשל, האם יחול על מקרה מסויים דין הדומיסיל או הדין הלאומי.

לסיכום: התנגשות יכולה להיות לגבי:

  1. קטגוריה משפטית – איפיון (CHARACTERIZATION או CLASSIFICATION)

  2. פרשנות חוליית הקישור

  3. חוליית הקישור

בשאלות 2-3 עולה שאלת RENVOI שהיא סבוכה ונדון בה אח"כ. השאלה היא מה עושים אם הכדור עובר משיטה אחרת לאחרת עד אינסוף.


רשימת חוליות הקישור:

  • דין אישי (נישואים, גירושים, אפוטרופסות, לגיטימציה, אימוץ...):

    • מקום מושב / דומיסיל

    • מגורים קבועים HABITUAL RESIDENCE

    • לאומיות (אזרחות)

  • עשיית הפעולה המשפטית:

    • מקום עריכת טקס הנישואין

    • מקום עריכת החוזה

  • רצון הצדדים לגבי המשפט שיחול

  • מקום הימצאות הנכס

  • המקום בו יושב ביהמ"ש


באופן עקרוני המשפט הישראלי הוא שמחליט איזה דין יחול. לכן הוא מחליט על חוליית הקישור המתאימה ועל פירוש חוליית הקישור. העקרון הזה לקוח מהמשפט האנגלי.

דוגמה: אדם מחזיק חשבון בנק בסניף ישראלי של בנק בניו יורק. מהו מקום המצאות הנכס? על פי המשפט הישראלי, בישראל. על פי המשפט בניו יורק – בניו יורק. לכן הכלל הוא שביהמ"ש בישראל יקבע מהו מקום המצאות הנכס.

חריגים לכלל:

  1. כאשר קובעים לאומיות הולכים ע"פ דין המדינה הרלוונטית (ביהמ"ש הישראלי יקבע האם אדם פולני ע"פ החוק הפולני)

  2. כאשר יש חוק מפורש לגבי חוליית הקישור/קטגוריה פועלים על פיו

משפט סיני - שיעור 2

מבנה משטר וחוקה

המשטר מאד חשוב כאשר מדברים על עסקים בסין. אצלנו השלטון כמעט לא רלוונטי לעסקאות, אלא אם מדובר במקרים חריגים. בסין זה אחרת לגמרי. המשטר מעורב וחייב לאשר כל צעד וכל מילה. במקרים רבים המשטר יהיה צד לעסקה – SOE - STATE OWNED ENTERPRISE. השיקולים בעסקה כזאת הם לא בהכרח עיסקיים והחקיקה היא אחרת.

לאחר מאו, דנג שיאו פנג התחיל במדיניות הדלת הפתוחה (שנות ה-80). הוא מבין שבמיידים של סין אי אפשר לשמור על הסגירות. השינוי המהותי – מאפשר בעלות על רכוש פרטי בהדרגתיות. הם אומרים שהם ממשיכים להיות מדינה קומוניסטית אבל עושים שינוי. למרות שיש פה סתירה אידיאולוגית מהותית. הם ממשיכים לקרוא לעצמם דמוקרטיה טוטליטרית, עם משק חופשי (אלוהים יודע מה זה אומר). התוצאה היא שאין כיוון אידיאולוגי ברור, אין תשתית משפטית תיאורטית או מעשית, וצריך להתחי לעשות עסקים אבל אין דיני חוזים ואין עו"ד... בנוסף לזה יש חוסר שקיפות, בירוקרטיה וכל מה שדיברנו עליו בשיעור הקודם. זאת נקודת פתיחה מאד בעייתית. אין גם רקע מוסרי עסקי, כך שהקפיטליזם הרבה יותר חזק.

החוקה הסינית

מסמך מלא סתירות ולא מלהיב לטענת המרצה. החוקה משקפת תהליכים ולא מכוננת אותם. היא כלי בידי השלטון ומשתנה בהתאם. היא לא קשורה למציאות – משטר טוטליטרי שמנסה להראות מוקרטי. אי אפשר ללכת לביהמ"ש בטענה שהפרו אותה. אין לזה משמעות. היו 3 חוקות קודמות. פירוט במצגת.

ב-20 שנה האחרונות כל שנתיים היה קמפיין. כל קמפיין כזה שניסה לעשות רפורמה הוביל לתוצאות טרגיות מבחינת האזרחים. פירוט במצגת. מהפכת התרבות – חיסלו רבדים שלמים באוכלוסיה שהכרחיים להתפחות כמו כלכלה והאיטיליגנציה. פגע מאד בתרבות.

מדיניות הדלת הפתוחה – כוללת את 4 המודרניזציות – חקלאות, מעשיה, מדע וטכנולוגיה. רצה לפתח את הכלכלה הסינית ולהחזיר אותה למעמד עולמי. הביא למספר שינויים בחוקה.


המערכת השילטונית מחולקת ל3 היררכיות: המפלגה, הממשל והצבא.

כל היררכיה מחולקת ל: מרכז, פרובינציה, עיר, מחוז.

המפלגה

המפלגה שולטת בהכל. כמעט כל בעיה – מי שיתפור אותה זה האיש של המפלגה. המפלגה מוזכרת בהקדמה לחוקה. זה יוצר כמה בעיות. הרבה פעמים כשיש בעיה נציג המפלגה צריך לפתור אותה ולא השלטון. גם אם מגיעות לך כל הזכויות המשפטיות לפעמים לא תקבל את מה שאתה רוצה. ברגע שמתחילים לעשות עסקים בסין באים אנשים שטוענים שהם מקושרים למפלגה. כמובן שזה גם יוצר מלא שחיתות. המפלגה מנסה להאבק בזה.

הגוף העליון במפלגה הוא קונגרס המפלגה הכלל-ארצי. זה הגוף המרכזי שקובע לכאורה את כל ההחלטות החשוות אבל בפועל מגיעות אליו החלטות שכבר נקבעו. מעליו יש את הועד המרכזי שהוא יותר מצומצם. גם הוא גוף שלא קובע אלא מארגן.

הגוף החשוב הוא הפוליטברו – יש בו 14-24 חברים. זה הגוף החזק. לא כל החברים שלו נמצאים בישיבות, ולכן הגוף הבאמת חשוב זה הוועדה הקבועה. מזכ"ל המפלגה הוא האיש החזק בסין (היום פו ז'יטאו) הוא שולט בסין.

כדי לכהן בפוליטבורו הם צריכים להיות בני 60 והם מכהנים 2 קדמנציות. הליך הבחירה מתחיל בגיל 50. היום יודעים מי יחליף את המזכ"ל.


הממשלה

הגופים מקבילים לאלה של המפלגה. מה שחשוב הוא שהמפלגה שתשלוט בממשלה.

קונגרס העם – NPC – הסמכות הביצועית. יש בו 3000 נציגים. יש לו סמכויות בנושא חוקה וחוקים בסיסיים (חוק מרכזי, אבל לא ברור לגמרי זה מה). יכולים למנות ולהדיח כל גורם בממשל, כולל שפיטה והתביעה הכללית. סמכות קבלת החלטות בנושאים שונים המפורשים בחוקה. סמכות פיקוח על כל גוף, כאשר הפיקוח כולל מה שרוצים. ההחלטות גם הן חותמת גומי וברור מראש מה יוחלט.

מתחתיו יש את הוועדה הקבועה של קונגרס העם. מתכנת פעם בחודשיים. זה גוף החקיקה, ויש המון חקיקה.

מתחת לזה יש קוגרסים מקומיים – לכל פרוביניציה יש שלטון מקומי פעיל (כמובן שיש גם את המפלגה). יש שם בעיה חמורה של סתירה בין חקיקה מקומית לארצית ובלגאן במערכת היחסים ביניהם.


צבא סין – לא קשור לעסקים.


SPC, SPP – ביהמ"ש. נדבר בהרחבה. חשוב להבין שהם לא עצמאיים. ככל שביהמ"ש בערכאה יותר גבוהה ונמצא יותר במרכז יש פחות שחיתות אבל עדיין.


בראש המדינה עומד הנשיא, בעקרון זה תפקיד ייצוגי אבל הרבה פעמים זה מזכ"ל המפלגה כך שהתפקיד באמת חשוב.


מועצת המדינה – הממשלה. בראשה עומד ראה"מ (וון ז'באו). היא מקבל תהחלטות וכל הגומים בה קשורים למפלגה.


הפרובינציות

יש 31 פרובינציות – 22 רגילות, 4 ערי-מטרופולין (בייג'ין, צ'ונג צ'ינג, שאנחי, טיינג'ין), 5 איזורים אוטונומיים (טבט, שנג'אינג, מונגוליה הפנימית, נינגשה חוי, גואנגשי ג'ואנג).

מנסים ליצור את התדמית שיש שם זכויות יתר של אוטונומיה אבל בפועל הם הרבה יותר מקופחים. מותר להם לחוקק לעצמם אם יש אישרו של ה-NPC. בפועל זה מקפח אותם כי שאר הפרובינציות צריכות רק ליידע.

הגודל של סין מחייב ביזור סמכויות וזה גם נותן הרבה כח לפרובינציות. אבדן המשמעות האידיאולוגי גם נותן להן הרבה כח.

הסינים טובים בלדעת מה קורה כאשר צריך לתת מענה לכמה גורמים. הרבה פעמים יש עליהם סמכות צולבת.

המפלגה היא דבר ענק ויש חלוקה לקבוצות "קבוצת הנהגה קטנה" שאחראית על אספקטים שונים של המפלגה, איך לקדם שם את האנשים וכך נקבע גם השליט הבא.


זכויות האזרח

עם מותו של מאו וההכרזה על 4 המודרניזציות היתה התקדמות לכאורה בנושא זכויות האזרח. אח"כ בא הטבח בכיכר טיאנאנמן. כיוון שסין בכ"ז מעצמה כלכלית המחאה העולמיות על הזכויות הלכה ופחתה.

יש שם בעיה אינהרנטית בסיסית של שמירה על זכויות אזרח. הסיבה המרכזית היא המשטר הטוטליטרי. אין הגדרה מהותית לזכויות אדם – החשיבות ברמה התרבותית-היסטורית היא כל הכלל ולא על הפרט. אין חקיקה של זכויות. יש חוסר שקיפות ועמימות לגבי החוק.

נגישות לחוק - אין פרסום מסודר של החוקים. ליקוט שלהם הוא מאד בעייתי. יש חוקים פנימיים שפשוט לא יודעים אותם.

יש במצגת תיאור של ההתקדמות בנושא זכויות אזרח.


סיכום – המשטר בסין מורכב ואי אפשר לעשות עסקה בלעדיו כגורם מאשר ובד"כ גם כצד בעסקה. השלטון לא רוצה לעבוד באנגלית, מאד בירוקרטי ולא מובן לנו. יש סיבה אבל הרבה פעמים לא אומרים אותה. לכן עסקים הרבה פעמים יהיו "אפורים" – לא להכל יהיה אישור. הבעיה שהאפור עובר לשחור ואז יש בעיה – העסקה נכנסת לבעיה.

סד"א - שיעורים 3,4

בשיעור שעבר ראינו איך ברק הכניס את דוק' תול לסד"א. ברק הכניס את הגישה הקיצונית – PERFECT – אמת מידה חיצונית של מה זה תו"ל ולא אומר מה זה בדיוק. ראינו שאחד השופטים היסס האם בלי קשר לתו"ל היה שם הצדק סביר, ולמרות זאת ברק בחר הגדיר את הפעולה כבלתי סבירה.

פס"ד נוסף שמראה את המגמה הוא תלמוד תורה כללי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה. היתה שם שאלה תכונית כלשהי, ותלמוד תורה סברה שהועדה פגעה בה ומגיעים לה פיצויים לפי חוק התו"ב. הועדה המקומית טענה שצריך לדחות את התביעה מחמת שיהוי. דיני ההתישנות קובעים עד מתי אפשר לתבוע בשל עילה מסויימת. כללי ההתישנות מהווים איזון בין הצורך שלנו לתת מספיק זמן לתובע להכין את העילה שלו ולמצות אותה, לבין האינטרס של הנתבע שבאיזשהו שלב יוכל לנשום לרווחה. הכלל הוא 7 שנים, ויש מצבים שבהם יש יוצא מן הכלל – לא נלמד את זה. בתביעה הזאת עברו 7 שנים פחות 3 ימים. הועדה טענה שהשיהוי הזה הוא לא בסדר, ונובע מחוסר תו"ל. ביהמ"ש קבע שלא חל שיהוי, כי הוא סופר את העילה ממקום אחר. אבל באוביטר מקבלים את טענת השיהוי. שיהוי יחול ב-3 מקרים:

  1. התובע מחל בהתנהגותו על זכותו לתבוע

  2. עקב העיכוב הנתבע שינה את מצבו לרעה (מניעות/השתק)

  3. מקור השיהוי הוא חוסר תו"ל

ברק מסביר ששיהוי הוא חלק מדיני תו"ל. כל כח יש להפעיל בתו"ל, וגם את כח התביעה. ברק לא מפרש באילו מקרים תביעה כמה ימים לפני סוף ההתישנות תידחה בטענת שיהוי בגלל חוסר תו"ל. הוא גם לא אומר על כמה ימים מדובר. זה מכניס הרבה מאד חוסר ודאות לכלל שאמור להיות ודאי, שהוא גם ככה שרירותי.

טענה של דודי שוורץ לגבי תו"ל: אם מכניסים תו"ל לפרוצדור האזרחית זה בסדר, אבל צריך לעשות את זה באופן שמתאים לכללים של סד"א ולא דיני חוזים. דיני חוזים מבוססים על רצון להגיע למשהו משותף, והדרישות מהן יכולות להיות גבוהות. סד"א זה דיני מלחמה, לא נכון להחיל את אותם סטנדרטים. גם במלחמה יש כללים, אבל ה לא אותם כללים של שת"פ. זה בסדר להתעקש על הדברים הכי קטנוניים של סד"א. הבעיה עם הטענה הזאת שלא ברור איך החלת דיני תו"ל צריכה להראות. המבחן שהוא מציע הוא מבחן התוצאות שבמחלוקת – מבחן שמהותו לא ברורה. בנוסף אלה כללים שמשפיעים לא רק על הצדדים עצמם אלא גם על צדדי ג' (בניגוד לחוזים) – טענה פחות חזקה.

עוד ביקורת – האמנם דיני החוזים הם על שת"פ ולא על מלחמה? מהו האידיאל של דיני החוזים בעינינו? האם לא ניתן לחשוב על סד"א כעל תהליך משותף מטרתו פתרון הסכסוך? כי אם נסתכל על זה ככה, אין בעיה להכניס דרישות תו"ל גבוהות. תשובה אפשרית היא שהשיטה האדברסרית מכניסה אותנו להקשר המלחמתי.


תוצאות ההפרה של תו"ל

יש תוצאות אפשריות שונות:

  • למנוע מהאדם להמשיך בהליך, ובכך מונעים מהסכסוך להתברר

  • נותנים להמשיך בהליך אבל פוסקים הוצאות גב והות יותר (ועד כמה גבוהות?)

פס"ד דיסקונט נ' שנף – הבנק ניהל 2 תביעות בסד"א מקוצר נ' שנף. באמצע התביעות, שנף עזב את הארץ ושחרר את עו"ד שלו מייצוג. ניתן נגדו פס"ד ולא הצליחו להמציא לו אותו. הבנק התחיל באכיפה על הנכסים שלו בארה"ב. אחרי 5 שנים הוא מוציא ערעור בטענה שרק"ל מצדיק גישה לערכאות. מתי זה יקרה?

  • טיב ההתנהגות – התחכמות, תחבולה, שרירות, זלזול, הכשלת הצד כנגד, רשלנות. ככל שהתנהגות צד חמורה יותר כך עולה הסיכוי שייפגע ההליך שלו

  • מצבו הנפשי של בעל הדין – הקריטריון הזה הוא בעצם אותו דבר.

  • מידתיות הסעד – מה האדם עלול להפסיד כתוצאה ממניעת זכות הגישה לערכאות


דוק' המניעות/השתק

היא נגזרת מחובת תו"ל. לא להתבלבל עם השתק שיפוטי. למעשה דוק' ההשתק קדמה לחובת תו"ל. היא מאד מוצדקת. השתק נועד למנוע תוצאות לא צודקות שמתחייבות לכאורה ע"י הדין, ע"י השתקתם של מתדיינים מטלעון בביהמ"ש טענות משפטיות ועובדתיות שהם נכונות כשלעצמן. היא חלה במצב שבו:

  1. היה מצג ע"י אחד הצדדים (מעשה או מחדל)

  2. הסתמכות בתו"ל על המצג

  3. שינוי מצב לרעה

דוגמה לכך לא מתקיים תנאי 3 ראינו ברותם נ' נחום. הבהרות לגבי פסה"ד: מעשה בי"ד – כאשר אדם תובע הוא צריך לכלול בתביעה את כל הסדעים שנובעים ממנה. לא ניתן לתבוע באותה עילה פעמיים. המושג עילה הוא מאד רחב. היו שם שתי תביעות מאד דומות. נחום חיכה שתהיה פרשה בתביעה אחת ואז טען שצריך להוריד את התביעה השניה. רותם לא ביקשו פיצול סעדים. לדעת איסי זאת כן אותה עילה. המחוזי אישר את התרגיל של נחום.

בערעור ההחלטה התהפכה – נחום יצר מצד, הצד השני הסתמך, והחתימה על הסכם הפשרה יצרה שימוי מצד לרע. גם אם הטענה מוצדקת כשלעצמה לא ניתן להעלות אותה במקרה הזה.


כלל ההמצאה מול כלל הידיעה

המצאה = הדרך שבה אנחנו מודיעים לצד השני על קיומם של הליכים. בתקנות סד"א יש הרבה תקנות לעניין -פרק ל"ב, תקנה 475-503. הסיבה לכך שהתקנות מפורטות היא שהיא נועדה לא רק להודיע לצד השני אלא לשמור על יעילות וודאות ההליך, ולהקנות סמכות שיפוט לביהמ"ש על מישהו. מתעורר מתח בין האקט הפורמלי של המצאה לידיעה סוב' על קיומו של ההליך (מתח בין הפן הפורמלי למהותי). יש מצבים שבהם למרות שהמצאה היתה שלא כדין הצד השני יודע, אבל כיוון שהצד השני רוצה לנצל את הכללים הפורמליים הוא טוען שלא היתה המצאה.

מצד שני יש מצבים שלמרת שהצד השני לא יודע על ההליכים, אם היתה המצאה כדין אפשר להמשיך בהליך.

מנורה נ' כריה – השאלה היא מתי הומצא פסה"ד. מותר להגיש ערעור תוך 45 יום (בד”כ וכן במקרה הזה). פסה"ד ניתן ב-27.4, היתה הודעה ב-28.4 אבל לא ברור למי היא ניתנה. ההמצאה היתה ב-4.5 והערעור הוגש ב-15.6 (יותר מ-45 יום אחרי ההודעה). ביהמ"ש קבע שכלל ההמצאה גובר על כלל הידיעה למעט במקרה של השתק.

השתק הוא כאשר נעשה שימוש בפסה"ד לצורך איזשהו עניין. ידיעה סתם אינה מספיקה, צריך שהאדם יהיה אקטיבי. אי אפשר מצד אחד לטעון "לא ידעתי" ומצד שני אתה משתמש בידיעה לטובתך. המטרה היא למנוע את הויכוחים של האם היתה מסירה או לא. אישור המצאה מונע ויכוחים. במקרה ה היתה המצאה כדין והכל בסדר.

סרביאן – מקרה שבו רוצים להחיל את כלל הידיעה דווקא. ביקשו ביטול פס"ד והארכת רשות להתגונן – 4 שנים אחרי פסה"ד. הבעיה היא שהיתה שם ידיעה, הוא קיבל העתק של פסה"ד ב-95, אבל לא היתה המצאה כדין. לפי כלל ההמצאה צריך לתת לאדם להגיש את בקשת הביטול לא משנה כמה שנים אחרי מתן פסה"ד. ביהמ"ש פותר את הבעיה באמצעות היפוך ההלכה. ביהמ"ש קבע שכלל הידיעה גובר על כלל ההמצאה במקרים הרגילים. זאת אמירה גורפת.

הסיבה היא שתכלית החוק היא לקבוע מסגרת דיונית מוגדרת ויעילה ושמירה על זכויות הצדדים. חובה לבצע המצאה כדי שהזכויות הדיוניות לא ייפגעו. אם הגיע פסה"ד לאדם – התמלאה תכלית ההמצאה. בנוסף נכנסת חובת תו"ל על האדם לפעול על פי פסה"ד שיש לו גם אם אין המצאה כדין.

רסביאן הביא למצב בעייתי שמאז ביהמ"ש מנסה לתקן את ההלכה.

קלינגר – פסה"ד ניתן ב-10.8. טענת הידיעה היא על ה-4.9. ההמצאה היתה ב-2.10. הערעור הוגש ב-23.11. היתה גם ראיה לשימוש בפסה"ד ב-26.9 (ביהמ"ש מתעלם מזה). אין פה שינוי של הכלל ידיעה גוברת על המצאה ואין חזרה לפס"ד מנורה. ביהמ"ש בוחר בדרך ביניים אבל הרוח היא מאד שונה מסרביאן. הכלל מוגדר בצורה הרבה יותר זהירה. כלל ההמצאה הוא הדין – כלל הידיעה מהווה "חריג נדיר". כלל הידיעה נגזר מחובת תו"ל וקובע ש:אם בעל הדין יודע היטב שקיים פס"ד בענינו יוידע/יכול לדעת את תוכנו, ומשתהה באופן בלתי סביר וארוך ביזימת הערעור, תוך ניצול ביודעין של התקלה, ייתכן בנסיבות מסויימות שחובת תו"ל תפעל כחסם. נסיבות נוספות שבהן יכירו בכלל הידיעה:

  1. השתק שנוצר ממצג כלפי הצד השני, התמכות ושינוי מצב לרעה – זאת מניעות רגילה

  2. צד השתמש בפסה"ד שלא הומצא לו – כמו מנורה

  3. בעל דין הודה שפסה"ד היה ידוע לו והוא המתין להמצאתו ע"מ להרוויח זמן דיוני. מקרה 3 הוא לא השתק או מניעות. לא ברור מה צורת ההודאה.

סוג הידיעה הוא: ספציפית וברורה, או יכולת סבירה להגשים ידיעה כזו.

חסון נ' י.ש. מגדל – המצאה בפקס שלא עמדה בתנאי התקנות, רק חודש וקצת אח”כ היתה המצאה כדין. הערעור הוגש באיחור יחסית לפקס.המחוזי גילה שהמערערים ידעו על פסה"ד ותוכנו, הטענה נגד ההמצאה היתה טכנית ולכן צריך למחוק את הערעור. הבעיה - זה מצב קלאסי שבו המצאה גוברת על ידיעה. לא היתה השתהות ארוכה, לא מצד, לא כלום. העליון מסכים עם המחוזי- היה רק פגם מינורי וטכני בהמצאה. הכלל חוזר לכך שהידיעה גוברת על המצאה.

שוב נוצר בלגאן בהלכה. ביולי השנה ניתן פס"ד אבו עוקסה. הבעיה היתה שלא נשלח פסה"ד הרשמי והחתום אלא מהאינטרנט. מסכימים שהעותקים זהים. הערעור הוגש 45 יום מההמצאה הרשמית (אבל יותר מ-45 יום מהפקס). המחוזי התבסס על חסון ואמר שהיתה ידיעה וזה גובר. פסה"ד משנה את ההלכה וקובע שצריך שיהיה פגם טכני ומינורי + פעילות בחוסר תו"ל. פסה"ד הזה גם מקבל את עמדת שוורץ שחובת תוה"ל נגזרת מההקשר. לא ברור מה זה אומר בפועל.

האם אבו עוקסה משנה את חובת תוה"ל של ברק??? אין לדעת! לדעת איסי צריך לטעון את זה. שוורץ חושב ששילה נ' רצקובסקי היה צריך להיות מוכרע אחרת.

החריגים לכלל הידיעה שנקבעו באבו עוקסה:

  1. השתק מכח מצג

  2. מניעות לפי מנורה

  3. בעל דין יודע על פס"ד ולא עושה דבר, אם עובר הרבה זמן זה הופך לחוסר תו"ל (סרביאן). זה גם אם הפגם בהמצאה מהותי.

  4. הפגם בהמצאה זניח ולא משליך על ידיעה ברורה ומלאה של פסה”ד. ביהמ"ש מבין שזה חריג בעייתי, אבל בכ"ז לא ברור מה זה אומר.

  5. הודעה כמו בקלינגר – לא מתיחסים לכך אך סביר שהחריג קיים

איסי מבקר את פסה"ד בטענה שבמקרה זה בדיוק היה צריך להכיר במקרה 4, ופה התוצאה הפוכה. אין לו ספק שהמצב הולך להשתנות עם פסה"ד הבא.


השתק שיפוטי

הדוק' אומרת שבעל דין בהליך שפיוטי יהיה מושתק מלהעלות טענות עובדיות או משפטיות סותרות לאלו שהעלה בהליך משפטי, בלי להתיחס לשאלת אמיתות הטענה.

בן ששון – שני הליכים שאחד מהם הוא תביעה לפס"ד הצהרתי שענין מסויים צריך ללכת לבוררות. ההליך השני הוא המרצת פתיחה שבו היו טענות לגופו של ענין (כלומר לגבי הסכסוך שרוצים להעביר לבוררות). מה שעצבן את ביהמ"ש זה שבן ששון ביקש סעד זמני לגבי מימוש המשכנתא. הבקשה לסעד זמני היתה משוייכת לשתי התביעות. התביעה הראשונה נדחתה וביקשו ערעור+סעד זמני. גם התביעה השניה נדחתה. לכן הם הגישו ערעור על התביעה השניה ושוב ביקשו את הסעד הזמני. בקיצור – המטרה שלהם היתה אך ורק לעכב את מימוש המשכנתא. אם מתעלמים מהמשכנתא, לא נראה שבן ששון עשה משהו בלתי הגיוני או בלתי צודק. הם בעצם ביקשו לטעון לגופו של עניין לשם הזהירות, במקרה שיפסקו נגדם בענין הבוררות.

ביהמ"ש קבע שהוא מסרב לדון בשאלה האם הענין צריך לידון בבוררות, כיוון שבן ששון טען בערכאה משפטית אחרת שזה לא צריך להיות בבוררות. אגב הדיון בערכאה האחרת טרם החל. שם נכנסה הדוק' למשפט. שתי הסיבות לכך:

  1. למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור

  2. להניא מפני ניצול לרעה של ערכאות שיפוטיות

כיוון שזה הרציונל אנחנו מבינים מדוע זה כלל כה רחב. הוא חל בין הצד במשפט למערכת השיפוטית.

יש שני כללים שונים שאפשר להחיל על ההשתק השיפוטי: כלל ההצלחה בהליך הקודם (כאשר הטענה התקבלה) או הכלל האבסולוטי (כאשר טענת טענה). כלל ההצלחה תואם יותר את הרציונל הראשון, והכלל האבסולוטי תואם לרציונל השני (זאת העמדה של רובינשטיין). גרוניס לא מכריע בין הכלים. בנוסף הוא טוען שכלל ההצלחה אינו בהכרח פס"ד אלא טענה שהתקבלה, אפילו באופן זמני. כיום לא ברור איזה מהכללים חל.

פסה"ד הזה גרם לבעיות קשות. דוגמה לבעיות היא פס"ד לובינסקי. שם ביהמ"ש מרכך את הכלל ומחזיר אותו לתו"ל. נוצרה שם טענה סותרת – חברה טענה שמכרה את המניות שלה בהסכם תקף והיא לא בעלת מניות. בעיה היא שביהמ"ש המחוזי קבע שהסכם המכר בוטל והיא כן בעלת מניות. בהליך השני היא ביקשה למנות מפרק זמני לחברה כבעלת מניות. ביהמ"ש בהליך הזה ראה בכך טענה סותרת. למה החברה פעלה כך בשני ההליכים? היא היתה במצב קשה שבו אם תפסיד בהליך הראשון בלי לגשת להליך השני היא היתה נשארת בלי זכויות. לא ניתן לטעון לפירוק אלא כבעלת מניות. לכן בעליון נקבע שלא צריך להסתכל על כלל ההשתק השיפוטי באופן טכני אלא לבדוק מה הסיבה. התכלית של כלל ההשתק השיפוטי היא למנוע ניצול לרעה ופגיעה בטוהר ההליך. אם בעל הדין לא מנסה לפגוע ברציונלים האלה, כלומר פועל בתו"ל, אין צורך להפעיל נגדו את הכלל.

לדעת איסי אין הבדל מהותי בעובדות בין בן ששון ללובינסקי.


הפרספקטיבה החוקתית

המהפכה החוקתית השפיעה מעט מאד על סד"א. שלמה לוין הציע במאמר שזכות הגישה לערכאות הפכה לזכות חוקתית. הוא מציע 2 פרשנויות שונות למשמעות של המהלך הזה: פרשנות צרה – זכות הקניין הפכה להיות זכות יסוד וכאשר יש זכות קניינית מהותית (בעלות בנכס) הכח לממש את הזכות ע"י פניה לערכאות תחשב לזכות חוקתית. לכן צריך לבדוק האם הזכות הבסיסית היא חוקתית, ואז גם זכות הגישה היא חוקתית. פרשנות רחבה – הכח לפנות לערכאות הוא זכות חוקתית עצמאית. לוין תומך בכך שהפרשנות המרחיבה חלה. ביהמ"ש אימץ את הגישה הזאת בפס"ד ערפל אלומיניום.

האם חוקי היסוד שינו מהו בסוגיות קונקרטיות? מעט מאד, גם ברמה הפרקטית וגם ברמה המעשית. לוין קורא לעשות איזון מחודש בסוגיות ספציפיות.

  • אגרות – האם לא מדובר בפגיעה בזכות הגישה? האם לא צריך לבדוק אותה בפסקת ההגבלה? לדעת לוין תשלום אגרה אינו מהווה פגיעה בקנין. חסרי אמצעים מקבלים פטור.

  • שכר טרחת עו"ד – שלילת הוצאתו ממשיות מבעל דין שזכה נראית לו פגיעה בזכות קניינית. לכן צריך לפסוק הוצאות ריאליות יותר. איסי מבקר: השאלה היא איך זה ישפיע זכות הגישה לפני הכניסה להליך – אנשים יחששו שהם יצטרכו לשלם ההרבה כסף לצד השני אם יפסידו.

  • התניית זכות הנפגע להתגונן בסדר דין מקוצר – לוין אומר שאולי צריך להתחשב במצבו הכספי של הנתבע כאשר משתמשים בסדר דין מקוצר.

המקום הכמעט יחידי שבו חוקי היסוד השפיעו הוא סעדים זמניים. ביהמ"ש אומר שהוא יותר זהיר במתן סעדים זמניים, ויתן סעד זמני רק אם יוכיחו ברמה גבוהה שעשויה להיות פגיעה בתובע. זה, כי סעד זמני יכול לפגוע בזכויות יסוד. לא נבדק אמפירית האם ניתנים פחות סעדים זמניים.


היחס בין פרוצדורה למהות

עמדה אחת אומרת שהפרוצ' היא הצדק – LEGAL PROCESS. צדק במהותו הוא פרוצדורלי. המהות היא תפיסת הטוב השונה של כל אזרח, ואי אפשר להסכים עליה. על פרוצ' יותר קל להסכים.

עמדה שניה – פרוצדורה משרתת את הדין מהמהוית, ואמת המידה לבחינתה היא האם היא משרתת את הדין המהותי בהצלחה. אם היא לא, מותר לכופף אותה קצת.

אלו עמדות סותררות אך הן מסכימות שאפשר הפריד בין פרוצ' למהות. זה לא בהכרח נכון – קשה להפריד בןי פרוצ' למהות, ומעבר לכך, שינוי הפרוצ' משפיע על המהות.

אנחנו רואים את שלוש הגישות האלה במשפט.


הבחנה בין פרוצ' למהות

הגישה הקלאסית: הבחנה בין "מה" (מהותי, איזה זכויות יש) ל"איך" (פרוצ', מימוש הזכות). יש לאבחנה הזאת הרבה משקל מבחינה אינטואיטיבית.

למה אנחנו צריכים להבחין?

פס"ד פלוני מונה את הסיבות

  • משפט בינ"ל פרטי – כאשר מחילים דין זר צריך להבחין כי על כללי הפרוצדורה חל הלקס פורי (הדין של ישראל) ועל המהות חל הדין של המדינה הזרה.

  • חריגה מסמכות – אם החוק מסמיך את הרשות המבצעת לקבוע כללים של סדרי דין אנחנו רוצים לוודא שלא נקבע דין מהותי

  • רטרואקטיביות (ר"א) – יש לאנשים זכות מוקנית בדין מהותי. לכן אם הוא משתנה לאחר מעשה אין להחיל אותו ר"א.

פס"ד פלוני – הסיפור הוא על חיל לשעבר שביצע עבירה בזמן השירות. כשהוא עבר את העבירה, היה מותר לתבוע אותו עד 180 יום לאחר השירות. תוך כדי ה-180 יום האלה, החוק שונה כך שעכשיו מותר לתבוע אותו. הוא טוען שמדובר בשינוי ר"א. פסה"ד מסביר שכל מערכת הבחנות היא שרירותית. אבל, ברוב המקרים ההבחנה בין מהותית לדיונית היא מועילה, ולכן גם אם יש ספקות לא צריך לבחון אותה. ברגע שאנחנו מכירים בכך שההבחנה שרירותית, ייחוס משמעות קבועה לאבחנה מחטיאה את המטרה. אי אפשר להגיד "זה דיוני" – צריך להגיד "לצורך ענין קונקרטי זה דיוני".

הדוגמאות של לוין:

  • זכות הערעור: זאת זכות דיונית. למרות זאת נקבע שהיא מהותית בהקשר ר"א. אם מתנה זכות הערעור תו"כ הליך השינוי לא יחול ר"א.

  • תקנות סד"א (ס' 108) – נותן לשר המשפטים את הסמכות לקבוע תקנות. הבחנה בין בימ"ש שלום/מחוזי/משפחה היא דיונית. למרות זאת נקבע ששר המשפטיל לא יכול לשנות את שאלת הסמכות.

  • התישנות – מבחינה אנליטית התישנות היא דיונית. אבל נקבעו לגבי זה כללים שמונעים ר"א. נניח שיש התישנות של 7 שנים. לאחר 6 שנים מוארכת תקופת ההתישנות. ההתישנות הארוכה תוחל ר"א. לעומת זאת, אם הכלל שונהלאחר 8 שנים היא לא תחול. אנחנו מסתכלים אחרת על הכלל, בהתאם למתי נערך השינוי. אגב אם תקוצר תקופת ההתישנות זה לא יוחל, כי אנחנו פוגעים בזכות התביעה של הצד השני.

לצורך פסה"ד הזה, משמעות התיקון שמאריך את תקופת ההתישנות היא דיונית. זה לא היה משנה את פעולות העבריין.

ביקורת על פסה"ד: לוין אומר שאם משנים את העונש על עבירה, זה לא יחול ר"א. לא ברור עד כמה שינוי כזה משפיע באופן אחר על העבריין מאשר הארכת תקופת ההתישנות. כאשר מאריכים את תקופת ההתישנות, מעלים את העונש שלו מ-0 ל-100.

בן פורת כתבה מאמר על המבחנים לסיווג הבחנה מהותית ודיונית. היא אומרת ששאלת ההבחנה בין מה לאיך לא פותרת את בעית הסיווג. זאת רק שאלת המוצא. כאשר החלה מידית של שינוי בדין נראית בלתי הוגנת ופוגעת בזכות, כך מסווגים אותו כמהותי ע"מ לא להחיל ר"א. אם זה כך, בשביל מה צריך לסווג?

על זה שלמה לוין אומר- ההבחנה היא שרירותית אך עדיין היא עוזרת.

פס"ד ארביב – ארביב קיבלה רישיון חופש (הורידו לה שליש על התנהגות טובה). ביצעה עבירה בתוך תקופת הרישיון. בשעת ביצוע העבירה, היה מותר לבטל רישיון חופש רק עד סוף התקופה. אחרי זה שינו את החוק כך שמותר לבטל רישיון חופש 6 חודשים אחרי ההכרעה בעבירה החדשה. הסיבה לשינוי החוק היא שהתמשכות ההליכים הביאה לכך שוועדת השחרורים לא קיבלה מספיק אינפורמציה ע"מ לדון כראוי בביטול רישיון החופש. ביטילו לארביב את רישיון החופש 3 חודשים אחרי ההכרעה. היא טוענת שזה ר"א.

ברק טוען שאפשר להגיע להחלה ר"א גם ע"פ ההבחנה הקלאסית. התיקון הוא בעל אופי דיוני. אבל הוא לא רוצה לעשות את זה כי הוא לא אוהב את ההבחנה.

הוא מוסיף את הקונספט של תחולה אקטיבית. ר"א- מעשה הסתיים ואנחנו רוצים להחיל עליו נורמה חדשה לאחר מכן. אנחנו לא אוהבים החלה ר"א כי זה פוגע בוודאות, ציפייה סבירה, שלטון החוק ובלה בלה. לכן יש חזקת ר"א. פרוספקטיבית (פ"ס) – החלה כאשר המעשה טרם החל. אקטיבית – החלה על מצב דברים נמשך. אנשים אמורים לצפות החלה אקטיבית. יש מצבים שבהם לא פשוט להבין בין ר"א לאקטיבית, וצריך להתחשב בתכלית החוק (אם המטרה היא להגדיל את העונש על עבירה לא נחיל את השינוי לחוק).

ברק פוטר אותנו מהצורך להבחין בין דיוני למהותי. ברוב המקרים של שינוי סד"א תהיה לנו החלה אקטיבית, והיא לגיטימית.


יש לנו תפיסה שמושפעת מהסטטוס קוו לגבי מתי הפרוצ' קשורה למהות ומתי לא. אנחנו תופסים באופן מובן מאליו שיש הבחנה בין פלילי, אזרחי, משפחה וכו' ברמת הפרוצ', אבל שאין הבחנה בפרוצ' בין חוזים, נזיקין, תביעות ביטוח וכו'. אבל לא ברור שזה צריך להיות כך.

פס"ד מוסליק – בני זוג בני לביהמ"ש המחוזי כדי שירשום אותם כנשואים. המחוזי לא אישר (קבע שאין לו סמכות והכריע שאין אישור) והם ערערו. השאלה היא האם ביהמ"ש המחוזי היה יכול לדון בתיק או שהיה צריך להעביר אותו לביה"ד הרבני מיד כאשר נקבע חוק חדש.

ברק היה קובע שזאת החלה אקטיבית וצריך להעביר את הדיון לביה"ד הרבני. אם הינו מסתכלים על זה בהבחנה הקלאסית, צריך להעביר את הענין כי הוא דיוני. למרות זאת פסה"ד אחר. לא כל דבר ששיך לביהמ"ש הוא דיוני. העברת הדיון תהווה שינוי מהותי עבור בעל הדין. זאת לא סתם העברת סמכות, אלא שינוי מהותי בזכויות של אנשים. השינוי בסמכות גורר שינוי בדיני הראיות ובדין המהותי, וגם אופן ההתיחסות לכללים שונה.

העמדה הזאת (של זילברג) משנה את התפיסה לגבי היחס בין פרוצ' למהות. זה מקרה שבו שינוי פרוצ' משפיע באופן עמוק על הדין המהותי. השאלה היא של דרגה ולא של דיכוטומיה.

נדגים את זה באמצעות פס"ד עובד לוי נ' שושני – היה שינוי בתקנה 497א כך שקודם היתה חובה על ביהמ"ש לוודא שהאדם קיבל פקס ועכשיו ביהמ"ש צריך רק לשלוח את הפקס ולשמור את אישור הפקס. השינוי נעשה מטעמי יעילות. השינוי נעשה אחרי שנשלח פקס בלי טלפון. לכן טוענים שלא היתה המצאה, וצריך להאריך את זמן הערעור.

ביהמ"ש לא מכריע בשאלה הזאת, ההכרעה בתיק היא ע"ס שאלות אחרות. האם יש להחיל כאן ר"א את השינוי הדיוני?

לפי ברק – פקס נשלח פעם. ההליך נמשך אבל הפעולה היא חד פעמית. הפעולה היא ר"א ולכן אין להחיל את השינוי.

לפי לוין – צריך לבדוק מה המשמעות של התיקון. מה שעשו זה להעביר את הסיכון לאי-תקינות הפקס מביהמ"ש לעו"ד.

הנקודה היא שכל שינוי פרוצ' משפיע על המהות. במקרה זה נפגעה באופן מהותי זכות הערעור, שהיא מהותית. לפני הגישה של זילברג לא ניתן להניח שמשהו הוא פרוצ'.

הדיון נמשך בפס"ד רמי מור – ניסיון להגיע לגולש אנונימי באמצעות ה-IP. חברת האינטרנט יכולה לתת את המידע. יש זכזות בתיעה כליפ האדם ואין איך להגיע אילו, ואין זכות תביעה כלפי חברת התקשורת. לפני פסה"ד הזה ביהמ"ש אפשרו את זה בשתי שיטות:

  • הגשת תביעה נ' “רן דן" במסגרתה מגישים בקשה לחשוף את שמו של הגולש. הבעיה היא שאין תביעה נ' אדם אנונימי. חייבים לנקוב בשמו של הנתבע ולתת סימני זיהוי.

  • המרצת פתיחה נ' חברת התקשורת. הבעיה היא שאין עילת תביעה נגדה.

הפתרון של רובינשטיין הוא לבחור בדרך ב' ולהמציא עילה. זאת הדרך היותר קלה פרוצ'. הש' עמית מהמחוזי חשב שהדרך הראשונה מתאימה כי היא יותר נכונה מהותית. הוא רצה שתוגש תביעה, כדי להראות את הרצינות והעילה של התובע, אח"כ פרסום התביעה, אח"כ ביהמ"ש מעיין בבקשה והוא מבקש מהחברה לחשוף את שם הגולש רק לו, ואז יש לו שליטה על האנונימיות. רק אחרי זה חושפים את השמות ומתחילים משפט נורמלי. הבעיה היחידה היא שאין לזה שום בסיס חוקי. ביהמ"ש העליון אומר שיש כאן יותר מידי זכויות שצריך לאזן וזאת עבודה למחוקק. לכן ביהמ"ש לא עושה כלום, כמובן שגם זאת הכרעה מהותית. המשמעות של פסה"ד היא שהזכות לאנונימיות גוברת על הזכות לשם טוב. אם אין פרוצדורה >> אין זכות.


עד חוק תובענות ייצוגיות, היו חוקים שבהם היתה פרוצדורה מסויימת לתובענה ייצגית בחוקים שונים (חוזה ביטוח, חוק הבנקאות). הפתרון של עוה"ד היה להשתמש בתקנה 29 כדי להגיש תובענות ייצוגיות. היא לא נתנה שום אינפורמציה לגבי הפרוצ'. הם נתנו לטעון שתקנה 29 מהווה את הבסיס לתובענות ייצוגיות בישראל.

פס"ד אשת- אי אפשר להשתמש בתקנה 29, וגם אם אפשר זה רק בתובענות מאד בסיסיות. מה שחשוב לענינו הוא שביהמ"ש לא חושב שיש מקום לקבוע הסדרים כ"כ משמעותיים בפסיקה.

פס"ד ברזני- העמדה של דעת הרוב מיתממת. היא אומרת שתובענה ייצוגית היא רק דרך לאגד כמה תובעים ביחד. כלומר אין שינוי של הדין המהותי. מצא בדעת מיעוט מבהיר שתובענה ייצוגית אמורה לשנות זכויות מהותיות. תובענה ייצוגית משחררת מהצורך להוכיח קש"ס בין מצג מטעה לנזק. אם לא מתיחסים לכך זה משנה את המהות של התובענה הייצוגית.