בשיעור שעבר ראינו איך ברק הכניס את דוק' תול לסד"א. ברק הכניס את הגישה הקיצונית – PERFECT – אמת מידה חיצונית של מה זה תו"ל ולא אומר מה זה בדיוק. ראינו שאחד השופטים היסס האם בלי קשר לתו"ל היה שם הצדק סביר, ולמרות זאת ברק בחר הגדיר את הפעולה כבלתי סבירה.
פס"ד נוסף שמראה את המגמה הוא תלמוד תורה כללי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה. היתה שם שאלה תכונית כלשהי, ותלמוד תורה סברה שהועדה פגעה בה ומגיעים לה פיצויים לפי חוק התו"ב. הועדה המקומית טענה שצריך לדחות את התביעה מחמת שיהוי. דיני ההתישנות קובעים עד מתי אפשר לתבוע בשל עילה מסויימת. כללי ההתישנות מהווים איזון בין הצורך שלנו לתת מספיק זמן לתובע להכין את העילה שלו ולמצות אותה, לבין האינטרס של הנתבע שבאיזשהו שלב יוכל לנשום לרווחה. הכלל הוא 7 שנים, ויש מצבים שבהם יש יוצא מן הכלל – לא נלמד את זה. בתביעה הזאת עברו 7 שנים פחות 3 ימים. הועדה טענה שהשיהוי הזה הוא לא בסדר, ונובע מחוסר תו"ל. ביהמ"ש קבע שלא חל שיהוי, כי הוא סופר את העילה ממקום אחר. אבל באוביטר מקבלים את טענת השיהוי. שיהוי יחול ב-3 מקרים:
התובע מחל בהתנהגותו על זכותו לתבוע
עקב העיכוב הנתבע שינה את מצבו לרעה (מניעות/השתק)
מקור השיהוי הוא חוסר תו"ל
ברק מסביר ששיהוי הוא חלק מדיני תו"ל. כל כח יש להפעיל בתו"ל, וגם את כח התביעה. ברק לא מפרש באילו מקרים תביעה כמה ימים לפני סוף ההתישנות תידחה בטענת שיהוי בגלל חוסר תו"ל. הוא גם לא אומר על כמה ימים מדובר. זה מכניס הרבה מאד חוסר ודאות לכלל שאמור להיות ודאי, שהוא גם ככה שרירותי.
טענה של דודי שוורץ לגבי תו"ל: אם מכניסים תו"ל לפרוצדור האזרחית זה בסדר, אבל צריך לעשות את זה באופן שמתאים לכללים של סד"א ולא דיני חוזים. דיני חוזים מבוססים על רצון להגיע למשהו משותף, והדרישות מהן יכולות להיות גבוהות. סד"א זה דיני מלחמה, לא נכון להחיל את אותם סטנדרטים. גם במלחמה יש כללים, אבל ה לא אותם כללים של שת"פ. זה בסדר להתעקש על הדברים הכי קטנוניים של סד"א. הבעיה עם הטענה הזאת שלא ברור איך החלת דיני תו"ל צריכה להראות. המבחן שהוא מציע הוא מבחן התוצאות שבמחלוקת – מבחן שמהותו לא ברורה. בנוסף אלה כללים שמשפיעים לא רק על הצדדים עצמם אלא גם על צדדי ג' (בניגוד לחוזים) – טענה פחות חזקה.
עוד ביקורת – האמנם דיני החוזים הם על שת"פ ולא על מלחמה? מהו האידיאל של דיני החוזים בעינינו? האם לא ניתן לחשוב על סד"א כעל תהליך משותף מטרתו פתרון הסכסוך? כי אם נסתכל על זה ככה, אין בעיה להכניס דרישות תו"ל גבוהות. תשובה אפשרית היא שהשיטה האדברסרית מכניסה אותנו להקשר המלחמתי.
תוצאות ההפרה של תו"ל
יש תוצאות אפשריות שונות:
למנוע מהאדם להמשיך בהליך, ובכך מונעים מהסכסוך להתברר
נותנים להמשיך בהליך אבל פוסקים הוצאות גב והות יותר (ועד כמה גבוהות?)
פס"ד דיסקונט נ' שנף – הבנק ניהל 2 תביעות בסד"א מקוצר נ' שנף. באמצע התביעות, שנף עזב את הארץ ושחרר את עו"ד שלו מייצוג. ניתן נגדו פס"ד ולא הצליחו להמציא לו אותו. הבנק התחיל באכיפה על הנכסים שלו בארה"ב. אחרי 5 שנים הוא מוציא ערעור בטענה שרק"ל מצדיק גישה לערכאות. מתי זה יקרה?
טיב ההתנהגות – התחכמות, תחבולה, שרירות, זלזול, הכשלת הצד כנגד, רשלנות. ככל שהתנהגות צד חמורה יותר כך עולה הסיכוי שייפגע ההליך שלו
מצבו הנפשי של בעל הדין – הקריטריון הזה הוא בעצם אותו דבר.
מידתיות הסעד – מה האדם עלול להפסיד כתוצאה ממניעת זכות הגישה לערכאות
דוק' המניעות/השתק
היא נגזרת מחובת תו"ל. לא להתבלבל עם השתק שיפוטי. למעשה דוק' ההשתק קדמה לחובת תו"ל. היא מאד מוצדקת. השתק נועד למנוע תוצאות לא צודקות שמתחייבות לכאורה ע"י הדין, ע"י השתקתם של מתדיינים מטלעון בביהמ"ש טענות משפטיות ועובדתיות שהם נכונות כשלעצמן. היא חלה במצב שבו:
היה מצג ע"י אחד הצדדים (מעשה או מחדל)
הסתמכות בתו"ל על המצג
שינוי מצב לרעה
דוגמה לכך לא מתקיים תנאי 3 ראינו ברותם נ' נחום. הבהרות לגבי פסה"ד: מעשה בי"ד – כאשר אדם תובע הוא צריך לכלול בתביעה את כל הסדעים שנובעים ממנה. לא ניתן לתבוע באותה עילה פעמיים. המושג עילה הוא מאד רחב. היו שם שתי תביעות מאד דומות. נחום חיכה שתהיה פרשה בתביעה אחת ואז טען שצריך להוריד את התביעה השניה. רותם לא ביקשו פיצול סעדים. לדעת איסי זאת כן אותה עילה. המחוזי אישר את התרגיל של נחום.
בערעור ההחלטה התהפכה – נחום יצר מצד, הצד השני הסתמך, והחתימה על הסכם הפשרה יצרה שימוי מצד לרע. גם אם הטענה מוצדקת כשלעצמה לא ניתן להעלות אותה במקרה הזה.
כלל ההמצאה מול כלל הידיעה
המצאה = הדרך שבה אנחנו מודיעים לצד השני על קיומם של הליכים. בתקנות סד"א יש הרבה תקנות לעניין -פרק ל"ב, תקנה 475-503. הסיבה לכך שהתקנות מפורטות היא שהיא נועדה לא רק להודיע לצד השני אלא לשמור על יעילות וודאות ההליך, ולהקנות סמכות שיפוט לביהמ"ש על מישהו. מתעורר מתח בין האקט הפורמלי של המצאה לידיעה סוב' על קיומו של ההליך (מתח בין הפן הפורמלי למהותי). יש מצבים שבהם למרות שהמצאה היתה שלא כדין הצד השני יודע, אבל כיוון שהצד השני רוצה לנצל את הכללים הפורמליים הוא טוען שלא היתה המצאה.
מצד שני יש מצבים שלמרת שהצד השני לא יודע על ההליכים, אם היתה המצאה כדין אפשר להמשיך בהליך.
מנורה נ' כריה – השאלה היא מתי הומצא פסה"ד. מותר להגיש ערעור תוך 45 יום (בד”כ וכן במקרה הזה). פסה"ד ניתן ב-27.4, היתה הודעה ב-28.4 אבל לא ברור למי היא ניתנה. ההמצאה היתה ב-4.5 והערעור הוגש ב-15.6 (יותר מ-45 יום אחרי ההודעה). ביהמ"ש קבע שכלל ההמצאה גובר על כלל הידיעה למעט במקרה של השתק.
השתק הוא כאשר נעשה שימוש בפסה"ד לצורך איזשהו עניין. ידיעה סתם אינה מספיקה, צריך שהאדם יהיה אקטיבי. אי אפשר מצד אחד לטעון "לא ידעתי" ומצד שני אתה משתמש בידיעה לטובתך. המטרה היא למנוע את הויכוחים של האם היתה מסירה או לא. אישור המצאה מונע ויכוחים. במקרה ה היתה המצאה כדין והכל בסדר.
סרביאן – מקרה שבו רוצים להחיל את כלל הידיעה דווקא. ביקשו ביטול פס"ד והארכת רשות להתגונן – 4 שנים אחרי פסה"ד. הבעיה היא שהיתה שם ידיעה, הוא קיבל העתק של פסה"ד ב-95, אבל לא היתה המצאה כדין. לפי כלל ההמצאה צריך לתת לאדם להגיש את בקשת הביטול לא משנה כמה שנים אחרי מתן פסה"ד. ביהמ"ש פותר את הבעיה באמצעות היפוך ההלכה. ביהמ"ש קבע שכלל הידיעה גובר על כלל ההמצאה במקרים הרגילים. זאת אמירה גורפת.
הסיבה היא שתכלית החוק היא לקבוע מסגרת דיונית מוגדרת ויעילה ושמירה על זכויות הצדדים. חובה לבצע המצאה כדי שהזכויות הדיוניות לא ייפגעו. אם הגיע פסה"ד לאדם – התמלאה תכלית ההמצאה. בנוסף נכנסת חובת תו"ל על האדם לפעול על פי פסה"ד שיש לו גם אם אין המצאה כדין.
רסביאן הביא למצב בעייתי שמאז ביהמ"ש מנסה לתקן את ההלכה.
קלינגר – פסה"ד ניתן ב-10.8. טענת הידיעה היא על ה-4.9. ההמצאה היתה ב-2.10. הערעור הוגש ב-23.11. היתה גם ראיה לשימוש בפסה"ד ב-26.9 (ביהמ"ש מתעלם מזה). אין פה שינוי של הכלל ידיעה גוברת על המצאה ואין חזרה לפס"ד מנורה. ביהמ"ש בוחר בדרך ביניים אבל הרוח היא מאד שונה מסרביאן. הכלל מוגדר בצורה הרבה יותר זהירה. כלל ההמצאה הוא הדין – כלל הידיעה מהווה "חריג נדיר". כלל הידיעה נגזר מחובת תו"ל וקובע ש:אם בעל הדין יודע היטב שקיים פס"ד בענינו יוידע/יכול לדעת את תוכנו, ומשתהה באופן בלתי סביר וארוך ביזימת הערעור, תוך ניצול ביודעין של התקלה, ייתכן בנסיבות מסויימות שחובת תו"ל תפעל כחסם. נסיבות נוספות שבהן יכירו בכלל הידיעה:
השתק שנוצר ממצג כלפי הצד השני, התמכות ושינוי מצב לרעה – זאת מניעות רגילה
צד השתמש בפסה"ד שלא הומצא לו – כמו מנורה
בעל דין הודה שפסה"ד היה ידוע לו והוא המתין להמצאתו ע"מ להרוויח זמן דיוני. מקרה 3 הוא לא השתק או מניעות. לא ברור מה צורת ההודאה.
סוג הידיעה הוא: ספציפית וברורה, או יכולת סבירה להגשים ידיעה כזו.
חסון נ' י.ש. מגדל – המצאה בפקס שלא עמדה בתנאי התקנות, רק חודש וקצת אח”כ היתה המצאה כדין. הערעור הוגש באיחור יחסית לפקס.המחוזי גילה שהמערערים ידעו על פסה"ד ותוכנו, הטענה נגד ההמצאה היתה טכנית ולכן צריך למחוק את הערעור. הבעיה - זה מצב קלאסי שבו המצאה גוברת על ידיעה. לא היתה השתהות ארוכה, לא מצד, לא כלום. העליון מסכים עם המחוזי- היה רק פגם מינורי וטכני בהמצאה. הכלל חוזר לכך שהידיעה גוברת על המצאה.
שוב נוצר בלגאן בהלכה. ביולי השנה ניתן פס"ד אבו עוקסה. הבעיה היתה שלא נשלח פסה"ד הרשמי והחתום אלא מהאינטרנט. מסכימים שהעותקים זהים. הערעור הוגש 45 יום מההמצאה הרשמית (אבל יותר מ-45 יום מהפקס). המחוזי התבסס על חסון ואמר שהיתה ידיעה וזה גובר. פסה"ד משנה את ההלכה וקובע שצריך שיהיה פגם טכני ומינורי + פעילות בחוסר תו"ל. פסה"ד הזה גם מקבל את עמדת שוורץ שחובת תוה"ל נגזרת מההקשר. לא ברור מה זה אומר בפועל.
האם אבו עוקסה משנה את חובת תוה"ל של ברק??? אין לדעת! לדעת איסי צריך לטעון את זה. שוורץ חושב ששילה נ' רצקובסקי היה צריך להיות מוכרע אחרת.
החריגים לכלל הידיעה שנקבעו באבו עוקסה:
השתק מכח מצג
מניעות לפי מנורה
בעל דין יודע על פס"ד ולא עושה דבר, אם עובר הרבה זמן זה הופך לחוסר תו"ל (סרביאן). זה גם אם הפגם בהמצאה מהותי.
הפגם בהמצאה זניח ולא משליך על ידיעה ברורה ומלאה של פסה”ד. ביהמ"ש מבין שזה חריג בעייתי, אבל בכ"ז לא ברור מה זה אומר.
הודעה כמו בקלינגר – לא מתיחסים לכך אך סביר שהחריג קיים
איסי מבקר את פסה"ד בטענה שבמקרה זה בדיוק היה צריך להכיר במקרה 4, ופה התוצאה הפוכה. אין לו ספק שהמצב הולך להשתנות עם פסה"ד הבא.
השתק שיפוטי
הדוק' אומרת שבעל דין בהליך שפיוטי יהיה מושתק מלהעלות טענות עובדיות או משפטיות סותרות לאלו שהעלה בהליך משפטי, בלי להתיחס לשאלת אמיתות הטענה.
בן ששון – שני הליכים שאחד מהם הוא תביעה לפס"ד הצהרתי שענין מסויים צריך ללכת לבוררות. ההליך השני הוא המרצת פתיחה שבו היו טענות לגופו של ענין (כלומר לגבי הסכסוך שרוצים להעביר לבוררות). מה שעצבן את ביהמ"ש זה שבן ששון ביקש סעד זמני לגבי מימוש המשכנתא. הבקשה לסעד זמני היתה משוייכת לשתי התביעות. התביעה הראשונה נדחתה וביקשו ערעור+סעד זמני. גם התביעה השניה נדחתה. לכן הם הגישו ערעור על התביעה השניה ושוב ביקשו את הסעד הזמני. בקיצור – המטרה שלהם היתה אך ורק לעכב את מימוש המשכנתא. אם מתעלמים מהמשכנתא, לא נראה שבן ששון עשה משהו בלתי הגיוני או בלתי צודק. הם בעצם ביקשו לטעון לגופו של עניין לשם הזהירות, במקרה שיפסקו נגדם בענין הבוררות.
ביהמ"ש קבע שהוא מסרב לדון בשאלה האם הענין צריך לידון בבוררות, כיוון שבן ששון טען בערכאה משפטית אחרת שזה לא צריך להיות בבוררות. אגב הדיון בערכאה האחרת טרם החל. שם נכנסה הדוק' למשפט. שתי הסיבות לכך:
למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור
להניא מפני ניצול לרעה של ערכאות שיפוטיות
כיוון שזה הרציונל אנחנו מבינים מדוע זה כלל כה רחב. הוא חל בין הצד במשפט למערכת השיפוטית.
יש שני כללים שונים שאפשר להחיל על ההשתק השיפוטי: כלל ההצלחה בהליך הקודם (כאשר הטענה התקבלה) או הכלל האבסולוטי (כאשר טענת טענה). כלל ההצלחה תואם יותר את הרציונל הראשון, והכלל האבסולוטי תואם לרציונל השני (זאת העמדה של רובינשטיין). גרוניס לא מכריע בין הכלים. בנוסף הוא טוען שכלל ההצלחה אינו בהכרח פס"ד אלא טענה שהתקבלה, אפילו באופן זמני. כיום לא ברור איזה מהכללים חל.
פסה"ד הזה גרם לבעיות קשות. דוגמה לבעיות היא פס"ד לובינסקי. שם ביהמ"ש מרכך את הכלל ומחזיר אותו לתו"ל. נוצרה שם טענה סותרת – חברה טענה שמכרה את המניות שלה בהסכם תקף והיא לא בעלת מניות. בעיה היא שביהמ"ש המחוזי קבע שהסכם המכר בוטל והיא כן בעלת מניות. בהליך השני היא ביקשה למנות מפרק זמני לחברה כבעלת מניות. ביהמ"ש בהליך הזה ראה בכך טענה סותרת. למה החברה פעלה כך בשני ההליכים? היא היתה במצב קשה שבו אם תפסיד בהליך הראשון בלי לגשת להליך השני היא היתה נשארת בלי זכויות. לא ניתן לטעון לפירוק אלא כבעלת מניות. לכן בעליון נקבע שלא צריך להסתכל על כלל ההשתק השיפוטי באופן טכני אלא לבדוק מה הסיבה. התכלית של כלל ההשתק השיפוטי היא למנוע ניצול לרעה ופגיעה בטוהר ההליך. אם בעל הדין לא מנסה לפגוע ברציונלים האלה, כלומר פועל בתו"ל, אין צורך להפעיל נגדו את הכלל.
לדעת איסי אין הבדל מהותי בעובדות בין בן ששון ללובינסקי.
הפרספקטיבה החוקתית
המהפכה החוקתית השפיעה מעט מאד על סד"א. שלמה לוין הציע במאמר שזכות הגישה לערכאות הפכה לזכות חוקתית. הוא מציע 2 פרשנויות שונות למשמעות של המהלך הזה: פרשנות צרה – זכות הקניין הפכה להיות זכות יסוד וכאשר יש זכות קניינית מהותית (בעלות בנכס) הכח לממש את הזכות ע"י פניה לערכאות תחשב לזכות חוקתית. לכן צריך לבדוק האם הזכות הבסיסית היא חוקתית, ואז גם זכות הגישה היא חוקתית. פרשנות רחבה – הכח לפנות לערכאות הוא זכות חוקתית עצמאית. לוין תומך בכך שהפרשנות המרחיבה חלה. ביהמ"ש אימץ את הגישה הזאת בפס"ד ערפל אלומיניום.
האם חוקי היסוד שינו מהו בסוגיות קונקרטיות? מעט מאד, גם ברמה הפרקטית וגם ברמה המעשית. לוין קורא לעשות איזון מחודש בסוגיות ספציפיות.
אגרות – האם לא מדובר בפגיעה בזכות הגישה? האם לא צריך לבדוק אותה בפסקת ההגבלה? לדעת לוין תשלום אגרה אינו מהווה פגיעה בקנין. חסרי אמצעים מקבלים פטור.
שכר טרחת עו"ד – שלילת הוצאתו ממשיות מבעל דין שזכה נראית לו פגיעה בזכות קניינית. לכן צריך לפסוק הוצאות ריאליות יותר. איסי מבקר: השאלה היא איך זה ישפיע זכות הגישה לפני הכניסה להליך – אנשים יחששו שהם יצטרכו לשלם ההרבה כסף לצד השני אם יפסידו.
התניית זכות הנפגע להתגונן בסדר דין מקוצר – לוין אומר שאולי צריך להתחשב במצבו הכספי של הנתבע כאשר משתמשים בסדר דין מקוצר.
המקום הכמעט יחידי שבו חוקי היסוד השפיעו הוא סעדים זמניים. ביהמ"ש אומר שהוא יותר זהיר במתן סעדים זמניים, ויתן סעד זמני רק אם יוכיחו ברמה גבוהה שעשויה להיות פגיעה בתובע. זה, כי סעד זמני יכול לפגוע בזכויות יסוד. לא נבדק אמפירית האם ניתנים פחות סעדים זמניים.
היחס בין פרוצדורה למהות
עמדה אחת אומרת שהפרוצ' היא הצדק – LEGAL PROCESS. צדק במהותו הוא פרוצדורלי. המהות היא תפיסת הטוב השונה של כל אזרח, ואי אפשר להסכים עליה. על פרוצ' יותר קל להסכים.
עמדה שניה – פרוצדורה משרתת את הדין מהמהוית, ואמת המידה לבחינתה היא האם היא משרתת את הדין המהותי בהצלחה. אם היא לא, מותר לכופף אותה קצת.
אלו עמדות סותררות אך הן מסכימות שאפשר הפריד בין פרוצ' למהות. זה לא בהכרח נכון – קשה להפריד בןי פרוצ' למהות, ומעבר לכך, שינוי הפרוצ' משפיע על המהות.
אנחנו רואים את שלוש הגישות האלה במשפט.
הבחנה בין פרוצ' למהות
הגישה הקלאסית: הבחנה בין "מה" (מהותי, איזה זכויות יש) ל"איך" (פרוצ', מימוש הזכות). יש לאבחנה הזאת הרבה משקל מבחינה אינטואיטיבית.
למה אנחנו צריכים להבחין?
פס"ד פלוני מונה את הסיבות
משפט בינ"ל פרטי – כאשר מחילים דין זר צריך להבחין כי על כללי הפרוצדורה חל הלקס פורי (הדין של ישראל) ועל המהות חל הדין של המדינה הזרה.
חריגה מסמכות – אם החוק מסמיך את הרשות המבצעת לקבוע כללים של סדרי דין אנחנו רוצים לוודא שלא נקבע דין מהותי
רטרואקטיביות (ר"א) – יש לאנשים זכות מוקנית בדין מהותי. לכן אם הוא משתנה לאחר מעשה אין להחיל אותו ר"א.
פס"ד פלוני – הסיפור הוא על חיל לשעבר שביצע עבירה בזמן השירות. כשהוא עבר את העבירה, היה מותר לתבוע אותו עד 180 יום לאחר השירות. תוך כדי ה-180 יום האלה, החוק שונה כך שעכשיו מותר לתבוע אותו. הוא טוען שמדובר בשינוי ר"א. פסה"ד מסביר שכל מערכת הבחנות היא שרירותית. אבל, ברוב המקרים ההבחנה בין מהותית לדיונית היא מועילה, ולכן גם אם יש ספקות לא צריך לבחון אותה. ברגע שאנחנו מכירים בכך שההבחנה שרירותית, ייחוס משמעות קבועה לאבחנה מחטיאה את המטרה. אי אפשר להגיד "זה דיוני" – צריך להגיד "לצורך ענין קונקרטי זה דיוני".
הדוגמאות של לוין:
זכות הערעור: זאת זכות דיונית. למרות זאת נקבע שהיא מהותית בהקשר ר"א. אם מתנה זכות הערעור תו"כ הליך השינוי לא יחול ר"א.
תקנות סד"א (ס' 108) – נותן לשר המשפטים את הסמכות לקבוע תקנות. הבחנה בין בימ"ש שלום/מחוזי/משפחה היא דיונית. למרות זאת נקבע ששר המשפטיל לא יכול לשנות את שאלת הסמכות.
התישנות – מבחינה אנליטית התישנות היא דיונית. אבל נקבעו לגבי זה כללים שמונעים ר"א. נניח שיש התישנות של 7 שנים. לאחר 6 שנים מוארכת תקופת ההתישנות. ההתישנות הארוכה תוחל ר"א. לעומת זאת, אם הכלל שונהלאחר 8 שנים היא לא תחול. אנחנו מסתכלים אחרת על הכלל, בהתאם למתי נערך השינוי. אגב אם תקוצר תקופת ההתישנות זה לא יוחל, כי אנחנו פוגעים בזכות התביעה של הצד השני.
לצורך פסה"ד הזה, משמעות התיקון שמאריך את תקופת ההתישנות היא דיונית. זה לא היה משנה את פעולות העבריין.
ביקורת על פסה"ד: לוין אומר שאם משנים את העונש על עבירה, זה לא יחול ר"א. לא ברור עד כמה שינוי כזה משפיע באופן אחר על העבריין מאשר הארכת תקופת ההתישנות. כאשר מאריכים את תקופת ההתישנות, מעלים את העונש שלו מ-0 ל-100.
בן פורת כתבה מאמר על המבחנים לסיווג הבחנה מהותית ודיונית. היא אומרת ששאלת ההבחנה בין מה לאיך לא פותרת את בעית הסיווג. זאת רק שאלת המוצא. כאשר החלה מידית של שינוי בדין נראית בלתי הוגנת ופוגעת בזכות, כך מסווגים אותו כמהותי ע"מ לא להחיל ר"א. אם זה כך, בשביל מה צריך לסווג?
על זה שלמה לוין אומר- ההבחנה היא שרירותית אך עדיין היא עוזרת.
פס"ד ארביב – ארביב קיבלה רישיון חופש (הורידו לה שליש על התנהגות טובה). ביצעה עבירה בתוך תקופת הרישיון. בשעת ביצוע העבירה, היה מותר לבטל רישיון חופש רק עד סוף התקופה. אחרי זה שינו את החוק כך שמותר לבטל רישיון חופש 6 חודשים אחרי ההכרעה בעבירה החדשה. הסיבה לשינוי החוק היא שהתמשכות ההליכים הביאה לכך שוועדת השחרורים לא קיבלה מספיק אינפורמציה ע"מ לדון כראוי בביטול רישיון החופש. ביטילו לארביב את רישיון החופש 3 חודשים אחרי ההכרעה. היא טוענת שזה ר"א.
ברק טוען שאפשר להגיע להחלה ר"א גם ע"פ ההבחנה הקלאסית. התיקון הוא בעל אופי דיוני. אבל הוא לא רוצה לעשות את זה כי הוא לא אוהב את ההבחנה.
הוא מוסיף את הקונספט של תחולה אקטיבית. ר"א- מעשה הסתיים ואנחנו רוצים להחיל עליו נורמה חדשה לאחר מכן. אנחנו לא אוהבים החלה ר"א כי זה פוגע בוודאות, ציפייה סבירה, שלטון החוק ובלה בלה. לכן יש חזקת ר"א. פרוספקטיבית (פ"ס) – החלה כאשר המעשה טרם החל. אקטיבית – החלה על מצב דברים נמשך. אנשים אמורים לצפות החלה אקטיבית. יש מצבים שבהם לא פשוט להבין בין ר"א לאקטיבית, וצריך להתחשב בתכלית החוק (אם המטרה היא להגדיל את העונש על עבירה לא נחיל את השינוי לחוק).
ברק פוטר אותנו מהצורך להבחין בין דיוני למהותי. ברוב המקרים של שינוי סד"א תהיה לנו החלה אקטיבית, והיא לגיטימית.
יש לנו תפיסה שמושפעת מהסטטוס קוו לגבי מתי הפרוצ' קשורה למהות ומתי לא. אנחנו תופסים באופן מובן מאליו שיש הבחנה בין פלילי, אזרחי, משפחה וכו' ברמת הפרוצ', אבל שאין הבחנה בפרוצ' בין חוזים, נזיקין, תביעות ביטוח וכו'. אבל לא ברור שזה צריך להיות כך.
פס"ד מוסליק – בני זוג בני לביהמ"ש המחוזי כדי שירשום אותם כנשואים. המחוזי לא אישר (קבע שאין לו סמכות והכריע שאין אישור) והם ערערו. השאלה היא האם ביהמ"ש המחוזי היה יכול לדון בתיק או שהיה צריך להעביר אותו לביה"ד הרבני מיד כאשר נקבע חוק חדש.
ברק היה קובע שזאת החלה אקטיבית וצריך להעביר את הדיון לביה"ד הרבני. אם הינו מסתכלים על זה בהבחנה הקלאסית, צריך להעביר את הענין כי הוא דיוני. למרות זאת פסה"ד אחר. לא כל דבר ששיך לביהמ"ש הוא דיוני. העברת הדיון תהווה שינוי מהותי עבור בעל הדין. זאת לא סתם העברת סמכות, אלא שינוי מהותי בזכויות של אנשים. השינוי בסמכות גורר שינוי בדיני הראיות ובדין המהותי, וגם אופן ההתיחסות לכללים שונה.
העמדה הזאת (של זילברג) משנה את התפיסה לגבי היחס בין פרוצ' למהות. זה מקרה שבו שינוי פרוצ' משפיע באופן עמוק על הדין המהותי. השאלה היא של דרגה ולא של דיכוטומיה.
נדגים את זה באמצעות פס"ד עובד לוי נ' שושני – היה שינוי בתקנה 497א כך שקודם היתה חובה על ביהמ"ש לוודא שהאדם קיבל פקס ועכשיו ביהמ"ש צריך רק לשלוח את הפקס ולשמור את אישור הפקס. השינוי נעשה מטעמי יעילות. השינוי נעשה אחרי שנשלח פקס בלי טלפון. לכן טוענים שלא היתה המצאה, וצריך להאריך את זמן הערעור.
ביהמ"ש לא מכריע בשאלה הזאת, ההכרעה בתיק היא ע"ס שאלות אחרות. האם יש להחיל כאן ר"א את השינוי הדיוני?
לפי ברק – פקס נשלח פעם. ההליך נמשך אבל הפעולה היא חד פעמית. הפעולה היא ר"א ולכן אין להחיל את השינוי.
לפי לוין – צריך לבדוק מה המשמעות של התיקון. מה שעשו זה להעביר את הסיכון לאי-תקינות הפקס מביהמ"ש לעו"ד.
הנקודה היא שכל שינוי פרוצ' משפיע על המהות. במקרה זה נפגעה באופן מהותי זכות הערעור, שהיא מהותית. לפני הגישה של זילברג לא ניתן להניח שמשהו הוא פרוצ'.
הדיון נמשך בפס"ד רמי מור – ניסיון להגיע לגולש אנונימי באמצעות ה-IP. חברת האינטרנט יכולה לתת את המידע. יש זכזות בתיעה כליפ האדם ואין איך להגיע אילו, ואין זכות תביעה כלפי חברת התקשורת. לפני פסה"ד הזה ביהמ"ש אפשרו את זה בשתי שיטות:
הגשת תביעה נ' “רן דן" במסגרתה מגישים בקשה לחשוף את שמו של הגולש. הבעיה היא שאין תביעה נ' אדם אנונימי. חייבים לנקוב בשמו של הנתבע ולתת סימני זיהוי.
המרצת פתיחה נ' חברת התקשורת. הבעיה היא שאין עילת תביעה נגדה.
הפתרון של רובינשטיין הוא לבחור בדרך ב' ולהמציא עילה. זאת הדרך היותר קלה פרוצ'. הש' עמית מהמחוזי חשב שהדרך הראשונה מתאימה כי היא יותר נכונה מהותית. הוא רצה שתוגש תביעה, כדי להראות את הרצינות והעילה של התובע, אח"כ פרסום התביעה, אח"כ ביהמ"ש מעיין בבקשה והוא מבקש מהחברה לחשוף את שם הגולש רק לו, ואז יש לו שליטה על האנונימיות. רק אחרי זה חושפים את השמות ומתחילים משפט נורמלי. הבעיה היחידה היא שאין לזה שום בסיס חוקי. ביהמ"ש העליון אומר שיש כאן יותר מידי זכויות שצריך לאזן וזאת עבודה למחוקק. לכן ביהמ"ש לא עושה כלום, כמובן שגם זאת הכרעה מהותית. המשמעות של פסה"ד היא שהזכות לאנונימיות גוברת על הזכות לשם טוב. אם אין פרוצדורה >> אין זכות.
עד חוק תובענות ייצוגיות, היו חוקים שבהם היתה פרוצדורה מסויימת לתובענה ייצגית בחוקים שונים (חוזה ביטוח, חוק הבנקאות). הפתרון של עוה"ד היה להשתמש בתקנה 29 כדי להגיש תובענות ייצוגיות. היא לא נתנה שום אינפורמציה לגבי הפרוצ'. הם נתנו לטעון שתקנה 29 מהווה את הבסיס לתובענות ייצוגיות בישראל.
פס"ד אשת- אי אפשר להשתמש בתקנה 29, וגם אם אפשר זה רק בתובענות מאד בסיסיות. מה שחשוב לענינו הוא שביהמ"ש לא חושב שיש מקום לקבוע הסדרים כ"כ משמעותיים בפסיקה.
פס"ד ברזני- העמדה של דעת הרוב מיתממת. היא אומרת שתובענה ייצוגית היא רק דרך לאגד כמה תובעים ביחד. כלומר אין שינוי של הדין המהותי. מצא בדעת מיעוט מבהיר שתובענה ייצוגית אמורה לשנות זכויות מהותיות. תובענה ייצוגית משחררת מהצורך להוכיח קש"ס בין מצג מטעה לנזק. אם לא מתיחסים לכך זה משנה את המהות של התובענה הייצוגית.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה