השבה בחוזי הפסד
במלון צוקים יש הערת אגב לגבי הנושא – היחס בין אינטרס ההשבה לבין אינטרס הציפייה.
יש חוזה קבלנות. החוזה הופר ע"י המזמין. הקבלן הולך להפסיד כסף. הקבלן ירצה השבה כדי להתחמק מהעובדה שפיצויי ההשבה הם שליליים. הקבלן מרוויח מההפרה. מלץ: האם כאשר אינטרס ההשבה עולה על אינטרס הקיום (=ציפייה) הוא יקבל אותו או שהמקסימום הוא אינטרס הקיום? לדעת מלץ ובהסכמת השופטים כן, ת"ל שזה אוביטר. א' שילם ל-ב' עבור נכס. ב' הפר את החוזה ובינתיים הנכס שווה פחות. א' זכאי למלוא הסכום ששולם. זאת הדוגמה של מלץ, אבל לדעת דגן זה לא אותו דבר. המשפט האנגלי מכיר בדוגמה הזאת אבל אומר שבשאר המקרים אינטרס הקיום הוא תקרה. במשפט האמריקאי אינטרס ההשבה יכול לעלות עליו.
הטיעון של מלץ – ס' 9 לחוק התרופות חד משמעי. אבל – יש בס' את האמירה "או לשלם את שוויו של מה שקיבל", שהוא לכאורה השבה. אבל מה זה בעצם שווי? האם זה שווי אובייקטיבי או סובייקטיבי? מלץ טוען שזה אובייקטיבי ברגע סיום החוזה, אבל אולי הוא סובייקטיבי ע"פ רגע כריתת החוזה? כלומר, המחיר החוזי כאינדיקציה לשווי הסוב'. אין פה קריאה מחייבת. קריאה באופן סובייקטיבי תוראמת את עקרונות דיני ע"ע.
חשין – חובת ההשבה נולדה מחוזה והחוזה צריך להשפיע. השאלה שצריך לשאול היא מהי המטרה שאנחנו מנסים להשיג. הפרת הסכמים היא לא ראויה ולכן צריך לתת "עונש".
דגן: אכן חשוב לקיים חוזה אך השאלה מה התוכן של החוזה, ומהם כללי ברירת המחדל של הדין אשר קובעים אותו. אין "מוסריות" רבה יותר בהכרח בקביעת דינים כאלה ואחרים. אותו טיעון כמו אדרס.
ההצדקה המקובלת לקביעת התיקרה של ציפייה – בדיני חוזים הצדדים קבעו למה הם מצפים ולכן צריך לכבד זאת. תשובה לכך היא שעצם העובדה שהצדדים קבעו משהו למקרה שהחוזה הושלם אומר שהם צריכים לקבל אותו דבר כשהחוזה הופר.
יש ויכוח בספרות:
KULL – הכלל של מלון צוקים הוא לא מוצלח כיוון שהוא לא יעיל. חוסר היעילות שלו מביא לכך שצדדים לא ירצו בו. המקרה הטיפוסי, מקרה הקבלן: הקבלן ביצע 75% ואם הוא יסיים את העבודה הוא יפסיד 20%. הדבר היחיד שיכול להציל את הקבלן זה אם המזמין יפר. האסטרטגיה שלו תהיה לנסות לגרום למזמין להפר. האסטרטגיה של המזמין תהיה למנוע מראית עין של הפרה – ביצוע יתר. הצדדים כפופים בדיוק לתמריצים הלא נכונים. זה גם לא יעיל (בתפיסה האינסטרומנטלית של החוזה) וגם לא קואופרטיבי (בתפיסה החברתית).
GORDON&FRENKEL – יש מקרים בהם מה שנראה כחוה הפסד אינו כזה באמת. דוגמה: אדריכל מתחיל מתכנן וילה לאדם מפורסם. גם אם כלכלית הוא מפסיד, בסוף הוא מרוויח. צריך לתת מקום לייתרון החוץ חוזי. יש מקום לכלל מלון צוקים, יש קטגוריות של מקרים בהם יש סיבה טובה להניח שבהם הניפר מראש לקח על עצמו את ההפסד בשביל ייתרון חוץ-חוזי. במקרים האחרים יחול כלל קאל.
אפשר לחלק קטגוריות – חוזי הפסד אמיתיים בהם צריך להשתמש בכלל קאל וחוזי הפסד מדומים בהם צריך להיות כלל מלון צוקים. המקרה הקלאסי הוא מוניטין. דגן מציע פתרון יותר אלגנטי -
PENALTY DEFAULT RULE – יש כללים בדיני חוזים כמו עקרון הצפיות שביסודם עומד ההיגיון הבא: יוצרים כלל שעל פיו הצד שיש לו מידע חשוב שאין לצד האחר יגלה אותו לצד השני. עושים זאת באמצעות אמירה לצד שיש לו מידע, שאם תהיה בעיה יניחו נגדו.
אם נבחר בכלל קאל, זה לא בגלל שאנחנו לא מכירים במצבים אחרים (יתרונות חוץ-חוזיים) אלא פשוט דורשים שזה יופיע בחוזה. זה גם מתמרץ את הצדדים להגיע להבנה מוסכמת של הזכויות והחובות שלהם.
חוזי מזמין-קבלן ראשי-קבלן משנה
יש שני חוזי נפרדים – קבלן-מזמין, קבלן-קבלן משנה. קבלן המשנה מתקשה לגבות מהקבלן המשני ודורש את הכסף מהמזמין. אפשר לטעון שאין חוזה אבל אנחנו בדיני ע"ע, לא צריך חוזה. האם ראוי לאפשר תביעה מהמזמין?
העמדה המסורתית של המשפט האמריקאי אומרת שאין תביעה כזו. הריסטייטמנט החדש מפרט לגבי סוגי מקרים שבהם הוא יאשר תביעה כזו. למשל, כל עוד אין פגיעה בסידרי עדיפויות של של חוקים אחרים.
פס"ד פריצקר – לא מאפשר תביעה כזו.
בפס"ד גלשני הצפון (פס"ד אימפריאל) – שהוא של המחוזי לכן אין הלכה – הקבלן הראשי הפר, יצא מהתמונה, יש חוזה כביכול בין המזמין לקבלן המשנה.
נתחיל מהתחלה – מה הרציונל שלא לאפשר השבה בכלל?
א. סדרי עדיפויות בפשיטת רגל ובפירוק – אנחנו נתקלים בבעיה כשמהקבלן הראשי אי אפשר לגבות. הדוק' המתחרה אומרת כאשר שהקבלן הראשי בפשיטת רגל, יש הרבה תביעות כלפיו. הנושים שלו מקבלים פרו-רטה ממה שנשאר. אם מקבלים את התביעה בע"ע המזמין כבר אינו חייב של הקבלן הראשי וכל הנושים האחרים מפסידים.
ב. נניח שלא מדובר בפשיטת רגל או לפחות שאין אינטרסים של צדדים נוספים – יש שתי דרכים להקצות זכאויות בין הצדדים ונבדוק איך זה ישפיע על תמחור החוזים:
-
אין תביעת השבה – מתמרץ קבלני משנה להעלות את המחיר כי החוזה מסוכן, אם הקבלן נופל אין להם למי לפנות. בהתאם לזה הקבלן יעלה את המחיר. המזמין משלם יותר כי חוסכים לו את הסכנה של תביעה מקבלן המשנה.
-
יש במקרים מסויימים – קבלן המשנה מוריד מחירים והמזמין דורש הנחה כי הוא חשוף לתביעות וגם הקבלן מוריד מחירים.
אז השאלה היא האם סביר להניח שישתלם לקבלני משנה לשלם על האפשרות לתבוע את המזמין? האם יהיה שווה למזמין לשלם את הפרמייה של הגנה מתביעות?
דגן חושב שהכלל ה"מהפכני" אינו משרת את מה שהצדדים רוצים. הצדדים לא רוצים להתעסק עם קבלני משנה, זאת הסיבה שבגללה הוא מראש לקח קבלן ראשי.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה