ע"ע - שיעור 10

הקשרים חוזיים

כאשר דנים בהשבה צריך להתיחס לקונטקסט, כלומר למאפייני הקטגוריה. השאלה מהו הגודל הנכון לקטגוריה היא עדיין פתוחה. רעיון החלוקה והקטגוריות שנבחרו הם רעיונות של דגן ואין לו הרבה במה לתמוך אותה, השאלה אם זה עוזר לנו לחשוב.

אחד הלקחים ממקניילב הוא שכאשר יש חוזה צריך לשים לב להקצאת הזכאויות של הצדדים. זה לא אומר שצריך להתסתכל בהכרח על הקצאה הספציפית של הצדדים או על מה הם התכוונו, או על הצדדים – אלא על הקטגוריות. כמו שראינו בפס"ד רבינוביץ', מתן סעד במקרה ספציפי יפגע בכל הקטגוריה של יחסי עו"ד-לקוח. כלומר – יש חוזה בסביבה וצריך לשים לב, וגם על דרך הקצאת הזכויות של צדדים בעתיד, ומה זה אומר על הערכים הרלוונטיים להתקשרויות בין אנשים – באותה קטגוריה חוזית.

העובדה שיש חוזה היא מכנה משותף מספיק כדי לסגור קטגוריה.

הכלל המסורתי הוא שניפר לא זכאי לפירות ההפרה.

יחסי אמון / נאמנות

זהו חריג לכלל.

פס"ד אביעם – הפקיד גבה יתר מס מאזרחים. המדינה דורשת את הרווחים בלי קשר לתביעת האזרחים. ההיגיון – שלא יצא חוטא נשכר. זה לא נותן את התשובה כי האזרחים היו יכולים לתבוע אותו. חוץ מזה, לפעמים חוטא יוצא נשכר, וזה לא תמיד כ"כ נורא. אחרת – תמיד היתה זכות לכל הפירות של כל עוולה. יש באמירה "שלא יצא חוטא נשכר" הנחת המבוקש – המשפט מחליט מהו חוטא ע"פ השכר שהוא זכאי לו. היגיון שני – יחסי הנאמנות, שלוח לא אמור להפיק טובת הנאה מהתפקיד.

פס"ד SNEPP – סנפ לא פירסם שום דבר סודי, החובה שהוא הפר היתה לא להראות את הספר לפני הפרסום. לא קרה כלום, אם זה היה מוגש הספר היה מאושר. לכן אין התעשרות שלא כדין. לנהנה יש זכות לנאמנות, צריך להרתיע נאמנים מהפרת חובותיהם. הסעד הכספי הוא דרך לבטא את זה אקס-פוסט ולכוון את אקס-אנטה. זאת עדיין אמירה כללית שלא עוזרת לנו על השאלה מה קורה כשהנאמן לא מתנהג כמו שצריך. מה בדיוק נחשב הפרה של חובת הנאמנות? דעת המיעוט בסנפ טוענת שאי הגשת הספר לאישור אינה הפרת חובת נאמנות. מהן תוצאות ההפרה?

סוגיית ההרתעה – חשובה כי המוסד החברתי של הנאמנות היא מאד חשובה. אבל השאלה גם עד כמה מרתיעים.

קוטר ופרידמן התיחסו למה שמייחד את ההקשר של נאמנות: שני מאפיינים מבניים שהופכים את ההרתעה למשימה לא פשוטה.

א. האינטרסים של הנהנה כפופים לשק"ד חזק (כאשר אין כבר קריטריונים ברורים להפעלתו).

ב. קשה לדעת מה המשמעות של הכללים המנחים – מה זה "לטובת האינטרס" או "ללא רשלנות".

השילוב בין המאפיינים יוצר מצב של מידע לא סימטרי. לנהנה יש באופן סיסטמתי פחות מידע מלנאמן. ההרתעה היא יעד חמקמק, יש חשש שגם כאשר יש סעד של רווח הוא לא תמיד ירתיע – הנהנה לא תמיד יודע אם הרווח שהפיק הנאמן הוא כשר או לא. בגלל אכיפת החסר, גם עם סעד הרווח אנחנו נגיע להרתעת חסר.

הפיצוי על הרתעת החסר – כללי עזר – המשפט המקובל קובע כללים כמו איסור מראית ניגוד ענינים או כללי דיווח. למשל ס' 13 לחוק הנאמנות מחייב שנאמן לא ירכוש נכס של חובת הנאמנות, בלי קשר להאם זה המעשה הנכון לעשות. המשפט המקובל קובע גם כללים ראייתיים שמסדירים את המצבים בהם הכללים הופרו. בהקשרים מסויימים יש חזקה חלוטה שהפורה חובת הנאמנות או היפוך נטל הראייה. היפוך הנטל פותר את בעיית המידע.

המסקנה לגבי סנפ – זה אמנם כלל נלווה לחובת הנאמנות אבל אנחנו צריכים את הכללים הנלווים האלה כדי למנוע הרתעת-חסר. דעת הרוב רוצה תמיד לאכוף את הכלל הנלווה הזה, ולכן מגדירה את הרווח כהתעשרות שלא כדין. לדעת דגן, לגיטימי לגבות את חובת הנאמנות בחובת קבלת אישור, ולגיטימי לגבות את חובת האישור בכלל ראייתי – חזקה שהפר. אבל, השאלה עד כמה, ועד כמה אנחנו חוששים מפגיעה בחופש הביטוי מול פגיעה בבטחון המדינה. הרי אי אפשר לתת תשובות מדוייקות.

חריג שני לכלל הקלאסי- שלילת רווח כנזק

פס"ד תבורי – המשווקים הפרו את החובה ושיווקו מוצרים מתחרים. היתה בעיה להעריך את הנכס כי המסמכים היו אצל הסוכנים. ביהמ"ש מבין שאפשר לכמת פה את פירות ההפרה, הם שווים לנזקים. זה לא שייך להרתעה, גם עם הסעד יהיה נזק זה יהיה אותו סכום.

הנקודה השניה – האם באמת נכון לראות את היחסים בין היצרנים לסוכנים כיחסי אמון? אם נשתמש במאפיינים של קוטר ופרידמן ולבדוק האם הם מאפיינים גם את מערכת היחסים הזאת.

חריג שלישי לכלל המסורתי – הפרה של חוזה שמתיחס לטובין מיוחדים.

אדרס – זכות ניפר לפירות ההפרה?

טיעונים מתוך פסה"ד אדרס -

1. מניעת ע"ע – זהו נימוק מעגלי בעיקר בהקשר חוזי, השאלה למי יש את הזכות לפירות ההפרה.

2. קוהרנטיות – ס' 3 לחוק החוזים/תרופות הפך את תרופת האכיפה לעיקרית ולכן גם תרופת ההשבה צריכה להיות – הבעיה עם הטיעון היא שס' 3 אומר שתהיה אכיפה אלא אם כן ... שאלת היחס בין הרישא לסיפא ש להסעיף היא פרשנית. ברמה הנורמטיבית זה אומר שיש הרבה מרחב תמרון לביהמ"ש. ברמה הדסקרפטיבית, איל זמיר הראה איך בהקשרי אכיפה ההלכה לא באמת השתנתה בעקבות ס' 3. תחת ס' 3(4) ביהמ"ש ממשיכים בשלהם. בעיה נוספת היא שלפחות מנק' מבט של יעילות, אפשר לתמוך בסעד של אכיפה ולהתנגד לסעד של השבה, וזה יהיה קוהרנטי. חוק התרופות לא מכיל סעד של השבה.

3. אנלוגיה עם חוזה שמתיחס לטובין מיוחדים – דגן חושב שהאנלוגיה הזאת פזיזה, כי נכס שיש לי עכשיו הוא לא אוות דבר כמו ציפיה לנכס. ברזל הוא לא אותו דבר כמו בית. טובין מיוחדים הם אלה שאי אפשר להחליף אותם, שהאדם נקשר אליו – תיאוריית האישיות – באופן שבו אדרס לא יכלה להקשר לברזל.

נשים את 3 הטיעונים האלה בצד. נשארו עוד 3:

4. קיום הבטחות – זה טיעון ריק מתוכן, כי השאלה היא איזה "כללי רקע" בדיני החוזים התווספו לחוזה שכרתו הצדדים.

5. יעילות – הצגה אינסטרומנטלית של הקשר החוזי. הקצאת הזכאויות צריכה להיות אינסטרומנטלית, השיקול המרכזי צריך להיות היכולת להוכיח דברים. זה שיקול ש"מושך" דווקא לצד של הכלל המסורתי, כי כלל אדרס מחייב הוכחה שהסתמך על נתונים שברשות הצד השני. כלל של אכיפה אינו מחייב שום מידע, לכן זה קוהרנטי עם התנגדות לכלל אדרס (ראו נק' 3).

6. תו"ל

צריך לבחור בין 2 הבנות של היחס החוזי המסחרי – 5 או 6. ע"פ תו"ל צריך לחלק את פירות ההפרה.