יחסי עובד-מעביד
המשך מבחן השליטה והפיקוח:
אם עובד צריך הכשרה מהמעביד זה איניקציה שהוא עובד
הופעת העובד בעץ הארגוני
הפסקת קשר העבודה – המעביד רשאי לפטר עובד, ועצמאי נמצא ברמה יותר גבוהה מול המעביד.
משתמשים במבחן הזה לפעמים כחלק ממבחן ההשתלבות ולפעמים בנפרד. זה לא ממש משנה. היום יש יותר משקל למבחן ההשתלבות.
בכל מקרה המבחנים משמשים כמכלול - “כשלון" באחד מהם לא אומר שהאדם אינו עובד.
מבחן ההשתלבות
הפן החיובי – יש מפעל שניתן להשתלב בו. לא צריך להיות מקום ייצור, ניתן להיות מקום שנותן שירותים, למשל רשות מקומית (פס"ד דעבול).
פס"ד דעבול – למטפלות יש הרבה שק"ד בהפעלת המשפחתון. כאשר הן חולות הן צריכות להודיע לעירייה, והן מתחשבנות ביניהן להחזיר כסף למי שהחליפה. העירייה נותנת להן צעצועים אבל הם נשארים בבעלות העירייה. המטפלות צריכות להיות בעלות דירה. התשלום החודשי שההורים משלמים נקבע לפי העירייה. חלק מהילדים מסובסדים ע"י העירייה, והתשלום עליהם מגיע מהמדינה.
האם העובד השתלב באופן רגיל במפעל? האם הוא עושה חלק ממה שהמפעל עושה? זאת שאלה בעייתית – האם עובדת ניקיון היא חלק מהפעילות הרגילה של האוניברסיטה? זאת שאלה פוליטית.
העירייה אומרת שלא היה ניתן להעסיק את עובדות המשפחתונים בעבודות אחרות בעירייה, הן לא היו קשורות לוועד העובדים, לא קיבלו תלוש משכורת. לכן הן לא עובדות.
פס"ד פרידלנד – רופא שעובד עבור קופ"ח אחת. ביהמ"ש אומר שליבת הפעילות של קופ"ח היא מתן שירותים בקופה. לכן הוא לא נחשב עובד.
העובד צריך להיות חלק מהמערך הארגוני. צריך שיהיה אפשר להשתמש בו למטרות שונות. צריך שהוא יקבל שי לחג ויוזמן להרמת כוסית.
הפן השלילי – מסתכלים יותר על העובד ופחות על המפעל. רוצים לוודא שאין לו עסק עצמאי משלו ושהוא תלוי במעביד לפרנסתו.
מי נהנה מייעול העבודה? בפס"ד דעבול כאשר המטפלת חוסכת בהוצאות היא נהנית מזה.
מי נושא בסיכונים כלכליים? עצמאי נושא בהם יותר מעובד.
בעלות על אמצעי הייצור – בדעבול הדירה היתה של המטפלות. המטפלות טענו שתכלית הדירה היא לגור שם, זה לא ממש בעלות על אמצעי הייצור. ביה"ד אומר שזה לא סותר.
בפרידלנד, אחת השאלות היתה שהרופא רכש ציוד רפואי. נציג הציבור אמר בדעת מיעוט שהעובדה שהרופא רכש את הציוד מלמדת שהוא היה שבוי חוזית בידי הקופה. היה יותר זול אם הקופה היתה רוכשת את הציוד בשבילו. הוא אולץ לקיים את הדרישה הזאת כדי לקבל את הלקוחות של הקופה.
מבחן השליטה והפקיוח ומבחן ההשלתבות הם המבחנים הקלאסיים. ב-15 שנה האחרונות התפתח מבחן משוכלל יותר – המבחן המורכב/המעורב. המבחן הזה מוסיף עוד שאלות שאפשר לשאול על יחסי העבודה. גם אלה לא תנאים מוחלטים.
האם יש קשר אישי בין מבצע השירות והמעביד – האם האדם שנותן את השירות הוא, והוא בלבד, מצופה לתת אותו. ברוב יחסי העבודה הרגילים אי אפשר לשלוח מישהו אחר במקום. גם זה מבחן מוגבל – היה צוללן של תאגיד המים בישראל. הוא היה הצוללן היחיד במשך 25שנה. ביה"ד קבע שאם הוא שלח את הבן שלו מידי פעם זה לא אומר שזה לא יחסי עובד מעביד. מבחינים בין העזרות בהיקף שולי להיעזרות בהיקף רחב.
סיווג העובד בביטוח לאומי, מס הכנסה, מע"מ.
החוזה בין הצדדים – האם הוא מציין שלא מדובר בעובד? שמדובר בקבלן? זאת לא שאלה מכריעה, בעיקר קשורה להעברת נטל ההוכחה.
בעבר היתה לביה"ד תמונה דיכוטומית. גם עם המבחן המורכב, התוצאה של ביה"ד היתה או שמדובר בעובד, ואז כל ההשלכות של זה חלות עליו, או שמדובר בעצמאי.
היו מספר חריגים לתפיסה הבינארית – שנחשבו בין עובד לעצמאי: חברים באגודה שיתופית, בעלי מעמד מכח הדין כמו ראשי עיר, אנשי צבא קבע, מתנדבים.
ההבחנה הזאת היא גסה ושרירותית. יש לה השלכות מאד רציניות. זה גרם לביהמ"ש ליטות לא להכיר בעובדים.
פס"ד סרוסי – שבירת הבינאריות ויצירת קטגוריות ביניים – אנשים שהם לא עצמאיים או עובדים באופן מובהק.
למשל – הפסיק הכירה בפרילנסר (“משתתף חופשי"). פס"ד צדקא – מתקיים לגביו מבחן ההשתלבות בהיבט השלילי אבל לא החיובי. הוא תלוי בגל"צ לפרנסתו אך הוא לא חלק מהמערך הארגוני (כי הוא הכתב שלהם בלונדון). על פרילנסר חלים חלק מדיני העבודה.
איזה חלק? על כל הקשר, שואלים מה התכלית של החוק, ובודקים האם התכלית מתקיימת בעניינו של הפרילנסר. מוביל לפחות ודאות אך יותר גמישות.
ליצירת קטגוריות ביניים יש שני היבטים:
1. זיהוי יותר סוגי התקשרויות כיחסי עובד-מעביד
2. הכרה בעובד רק לתכליות מסויימות
פס"ד סרוסי – סגן מועצת העירייה, מונה כיוון שנבחר (מכח הדין). הוא עזב עבודה כדי לעשות את זה. הוא עבד בשכר ושילמו עליו ביטוח אבטלה. עכשיו הוא רוצה לקבל דמי אבטלה. המב"ל טוען שאין חוזה עבודה ולכן אי אפשר להכיר בו בעובד.
ברק בוחר בפרשנות תכליתית. ההגדרות צריכות לעבוד עבורנו ולא להפך. לכן צריך לבדוק האם לתכלית דמי אבטלה צריך להכיר בו כעובד. התשובה היא שכן. כיוון ששלמו עליו ביטוח אבטלה ההכרעה לא תשפיע על תקציב המב"ל. ברק לא אומר שכל דיני העבודה יחולו עליו לכל דבר ועניין. ברק מדגיש שההכרעה בעניין סרוסי לא אומרת שכל נבחרי הציבור יוכרו כעובדים לצורך דמי אבטלה. צריך לבדוק כל מקרה לגופו.
במקרה שלו, הוא איבד מקום עבודה כשהפך להיות נבחר ציבור ולא מוצא עבודה אחרת.
דורנר מסכימה עם התוצאה של ברק אך מעדיפה את המודל הבינארי. היא חושבת שצריך להכיר בסרוסי כעובד. היא רוצה לתת הגנה רחבה יותר לעובדים.
לסיכום ההלכה – אדם יכול להחשב עובד בהקשר אחד אך לא בהקשר אחר.
גרוסקופף – חברת "אני בע"מ". אדם הקים חברה כדי שיעסיקו אותו בבנק. הוא היה העובד היחיד ובעל 99% מהמניות. השאלה היתה האם מגיע לו דמי אבטלה. השאלה היתה האם הוא עובד של עצמו.
ביהמ"ש בוחן את האותנטיות של ההסדרים. החברה שילמה עליו דמי ביטוח לאומי. הוא לא ניסה להתחמק מתשלום מס – לא היתה פה פיקציה.
סיכום – מיהו עובד?
1. הפעלת המבחן המורכב
1. מבחן השליטה והפיקוח
2. מבחן ההשתלבות
3. השאלות הנוספות
2. אם מדובר בעובד – חלים עליו כל דיני העבודה
3. לא מדובר בעובד – לא חל עליו אף כלל מדיני העבודה
4. מדובר בקטגוריה אחרת, למשל פרילנסר -
1. האם זאת קטגוריה אותנטית? אם כן, עוברים למבחן התכליתי
2. אם לא – זה עובד.
דוגמאות להכלת המבחן התכליתי:
גרוסקופף – ביה"ד בודק את תכלית דמי האבטלה, ואומר שתשלום דמי אבטלה לאדם כמוהו יממש את תכלית דמי האבטלה. ברגע שבנק לאומי הפסיק להעסיק אותו, אין לו מקום עבודה אחר.
שדות – עבודת אסירים. האסירים עבדו במפעלים שהיה להם קשר עם השב"ס. הם טענו שצריך לשלם להם שכר מינימום. השב"ס נהג לדרוש מהמפעלים שישלמו שכר מינימום אבל בשלב כלשהו החליט להתיר להם לשלם פחות כדי לתמרץ מפעלים לעבוד עם אסירים. יצא שמשלמים להם20% פחות. בג"צ מיישם את הלכת סרוסי – לא מדובר פה בעובדים לכל דבר, זאת לא פיקציה - נבדוק את תכליות חוק שכר מינימום. התכליות של החוק במקרה זה לא מתקיימות, כי החוק נועד לאפשר לעובד לממן את הוצאות מחייתו, והאסירים ממומנים ע"י השב"ס. המשפחות שלהם זכאיות להבטחת הכנסה. אבל, בג"צ מוסיף שחקיקה אחרת, כמו בטיחות בעבודה, עשויה לחול על אסירים.
המבחנים משקפים תפיסות ערכיות. ביהמ"ש שואל לאיזה תוצאה חברתית אנחנו מנסים להגיע.
זה טוב כי:
- נותנים זכויות לאנשים שעבר לא קיבלו
- היחסים בין הצדדים נבחנים באופן מדוייק יותר
- ההתרפקות הנוסטלגית על ודאות היא פיקטיבית
זה רע כי:
- אבדן הוודאות הוא רע
- יכול להיות שחלק מהאנשים שהיו צריכים לקבל את כלל הגנת דיני העבודה נפגעים כי הם יקבלו רק חלק.
אחריות נזיקית בשביתה - חזרה
ס' 62 פוטר את ארגון העובדים מתביעה על גרם הפרת חוזה. כאשר הארגון אומר לעובדים לשבות, המעביר לא יכול לתבוע את הארגון בטענה שהוא גרם להם להפר את החוזה.
במקרה של שביתה בלתי מוגנת בסקטור הציבורי – החסינות הנזיקית לא תחול. זה קרה בעבר פעם אחת במקרה קצא"א.
לגבי מערכת היחסים בין המעביד ללקוחות: שביתה גורמת להפרת חוזה בין המעביד ללקוחות. האם הם יכולים לתבוע את הארגון או את העובדים על גרם הפרת חוזה? לצורך ס' 62, העובדים והמעביד הם ישות משפטית אחת, ולכן לא קיימת העוולה.
לכאורה יש פה הגנה משמעותית של זכות השביתה. אבל - רשימת העוולות בפקנ"ז היא גדולה, ועוולת גרם הפרת חוזה היא יחסית משנית. אין חסינות מתביעה של הארגון או העובדים מתביעה על רשלנות או הפרת ח”ח. עד עכשיו לא ראינו כמעט תביעות על העוולות האלה. מה שראינו זה:
1. שביתה בנמל אשדוד – יבואני רכב תבעו את ההסתדרות כי היא חסמה את הנמל.
2. עמנואל - שביתת המצילים. היתה שביתה כללית בכל הארץ, מ-2 בצהריים כל יום. ביום האחרון של שנת הלימודים כל הילדים הלכו לים אחרי הלימודים. אחד הילדים טבע, והם תבעו את העירייה, המדינה, ההסתדרות וגם מצילים ספציפיים שהיו מובילי השביתה ברשל"צ. הם תבעו על רשלנות. לטענתם גם אם זת שביתה כדין יש חוב"ז של השובתים וכל מי שאחראי כלפי מתרחצים.
1. העירייה היתה צריכה לשים יותר פקחים בחוף כדי להזהיר, ולגייס מצילים חלופיים (למרות שזה “שבירת שביתה”).
2. ההסתדרות – היתה צריכה לאשר חריגה מהשביתה, למרות שזאת שביתה כדין. היא היתה צריכה לחשוב את מי היא מסכנת. צריך לעשות איזון בין זכות השביתה לבין הזכות לחיים.
3. המצילים – לא חויבו בנזיקין
במקרה של שביתה חלקית:
דרך אחת של המעביד להתגונן בזמן שביתה זה השבתת מגן. דרך אחרת היא חוזית – המעביד יכול לומר שהוא לא מקבל את ההצעה של העובדים לכרות חוזה זמני לעבודה במתכונת חלקית. במקרה הזה הוא לא יתן להם לעבוד בכלל והם לא יקבלו שכר. הוא יכול כמובן גם לעשות איתם מו"מ לגבי מאפייני השביתה.
את הדוגמה לגבי מטרודן צריך למחוק – היא לא רלוונטית כי היא על שביתה מלאה.
מיהו מעסיק
פעם, אם היינו מזהים שמישהו עובד, היה ברור מי המעסיק שלו. היום מפרידים את השאלה מיהו עובד מהשאלה מיהו המעסיק. השאלה מתעוררת כאשר יש יחסים משולשים – מעסיק פורמלי שמולו נחתם החוזה (מעסיק חוזי), משתמש בפועל שנהנה מהעובד ועובד. המעסיק הפורמלי יכול להיות חברת כ"א או חברת שירותים. במקרים האלה בד"כ ברור שהאדם עובד, השאלה של מי. מי צריך לתת לו את הזכויות?
- על מי מוטלת אחריות נזיקית במקרה של תאונת עבודה?
- במקרים שבהם הקבלן נעלם וחייב שכר לעובדים – האם הוא יכול לגבות את תשלום השכר מהמשתמש בפועל?
- זכויות קוגנטיות שתלויות במעסיק – מי אחראי עליהן? אם עובד דרך חברת כ"א מועסק בשירות המדינה, זה חשוב לעניין הזכויות שלו איזה הסכם קיבוצי יחול עליו – של עובדי מדינה? של עובדי כ"א?
כאשר מדובר בעובד שהוא באמת זמני, זה לגיטימי. אבל כאשר העובד הוא קבוע, וזה קצת פיקטיבי להעסיק דרך חברת כ"א. לכן לגיטימי להטיל אחריות על המשתמש
איך בודקים מיהו המעסיק?
עד שנות ה-80 השאלה היתה עם מי חתם העובד את החוזה. העובד חתם עם הקבלן לכן הוא נחשב מעסיק. בראשית שנות ה-90 ההלכה התחילה להשתנות.
פס"ד כפר רות – החליף את הגישה הפורמליסטית במבחן מהותי מורכב.
הקיבוץ מזמין עובדים מהשטחים מ"ראיסים". לא ממש אכפת לו מי העובד, הוא רק צריך עובדים כלשהם. אלהרינאת אומר שצריך להכיר בו בתור עובד. ביה"ד קובע חזקה עובדתית שהופכת את הכלל הפורמלי – מי שמשתמש בכח העבודה הוא המעסיק. ביהמ"ש מפעיל את המבחנים וקובע שאלהרינאת הוא עובד של כפר רות. הקבלנים גייסו אותו והעבירו לו כספים. כפר רות פיקח על העבודה, קבע את גובה השכר, סיפק ציוד ויכל לפטר. הקשר האותנטי הוא עם כפר רות. האם פסה"ד נכון רק לאותו עובד? ביה"ד לא נכנס לשאלה בצורה מפורשת, אבל אפשר להבין שהיא חלה על כל העובדים שהיו מגיעים באופן קבוע רוב ימות השנה.
זה לא יחול על עובדים עונתיים.
המבחן המורכב – אינו בינארי, יש לו הרבה רכיבים והמשקל של כל אחד מהם נקבע בהתאם לנסיבות.
1. כיצד ראו את הצדדים את היחסים ביניהם
2. מי אחראי על תנאי העבודה – שכר, שעות, חופשות, קבלה לעבודה ופיטורין
3. דווח למס הכנסה
4. בעלות על הציוד, חומרים, כלי עבודה
5. משך העבודה אצל המשתמש
6. האם למעסיק החוזי יש עסק משלו שבו העובד השתלב? במקרה זה לא כי גם הראיסים עובדים
7. הבחנה בין עיסוק גרעיני לפריפריאלי – האם העבודה שלשמה נשכר העובבד היא במסגרת העיסוק העיקרי של המשתמש, או לשם ביצוע פרוייקט צדדי/זמני.
אנחנו רואים העברה של משקל גדול יותר לזיקה בין העובד לבין המשתמש. השאלה בין מי למי קיים החוזה פחות רלוונטית. אנחנו מכירים ביותר סוגים של קשרים וחבויות בין עובדים למשתמשים בפועל. יצאנו מהמודל הבינארי – אנחנו יכולים לקבוע שהמשתמש הוא המעביד לצורך מסויים בלבד.
פס"ד מ.ב. תשלובת הבניה של הקיבוץ הארצי – עסק בעובדים אצל קבלן בנייה באתר בנייה של הקיבוץ הארצי. הקבלן ברח לחו"ל והם מצאו את עצמם בלי משכורת. הם תבעו את המשתמש. האם הם יכולים? ביה"ד קבע לטובתם (3 נגד 2) – גם אם לא נחתם חוזה עבודה עם המשתמש בפועל, ע"פ כפר רות היו פה יחסי עובד-מעביד בין העובדים לתשלובת הבנייה.
יש התפתחות פסיקתית שיוצרת את הרעיון של מעסיקים במשותף – חבות ביחד ולחוד. הם המשתמש לא רוצה לשאת בעלויות ההעסקה פעמיים, הוא צריך לוודא שהם יקבלו זכויות מהקבלן. זה גם רעיון של כיס עמוק שהעובדים יכולים להפרע ממנו וגם ניסיון לדרבן את המשתמשים לדאוג לפרקטיקות העסקה הוגנות מצד הקבלנים.
פס"ד שמואלוב – מנקה בבנק שלא ממש היתה קיימת. עולה חדשה שעבדה עם בעלה ולא היתה רשומה, לא קיבלה תלוש. הבנק ידע שהוא מעסיק 2 אנשים עם תלוש אחד (שכר של אחד). ביה"ד הטיל אחריתו לע הבנק כמעסיק משותף (יחד עם חברת כ"א). הבנק צריך לשלם לה רק זכויות מינמליות – חוק הגנת השכר, חופשה שנתית – זה מה שהיא ביקשה. ביה"ד אומר שאם אנחנו מסתכלים על התקיימות מבחני "מיהו מעסיק" של כפר רות, אנחנו מוצאים שלבנק היו מעט מאפיינים כמעסיק.
פס"ד שפיר – היה עובד בחברת נתיב שעוסקת בהקמה והחזקה של מערכות תעשייתיות. היא שלחה אותו לעבוד כחשמלאי במפעלי ים המלח. המפעלים תמיד ביקשו שהוא יעבוד שם. באישזהו שלב שפיר ביקש העלאה בשכר. הם אמרו לו שזה לא אפשרי, אבל הם יכולים להעסיק אותו כעצמאי. כך יש פחות עלויות למעביד. נכרת חוזה חדש. שבו כתוב שהוא קבלן עצמאי, אך העבודה נשארת זהה לגמרי. הוא משלם מס הכנסה בעצמו, לא מקבל שכר. אחרי 9 שנים בעבודה מפעלי ים המלח מסיימים את החוזה עם נתיב והוא נותר ללא עבודה. נתיב מציעים לו עבודות אחרות אבל רק אחרי הרבה זמן ובשכר יותר נמוך. שפיר מחליט לעזוב את נתיב, והוא טוען – צריך להכיר בו כעובד על כל התקופה. הוא רוצה פיצויי פיטורין ודמי אבטלה.
האם הוא עובד או קבלן עצמאי? הוא נחשב עובד בכל התקופה. אין שום שינוי מהותי במאפייני העבודה בין התקופות. תשלום מס הכנסה הוא רק אחת האינדיקציות ומבחינה מהותית הוא לא הפך לקבלן.
מה המשמעיות של זה? לפי הדין הישן, המשמעות היתה שמגיעות לו כל הזכויות בנוסף לכסף שקיבל (על פי חוק הגנת השכר). זה גורם לנו להרגיש חוסר נוחות מבחינת תו"ל של שפיר. הוא הסכים לחלוטין להיות קבלן וצריך לשאת בתוצאות. יש חשש מע"ע – לא ראוי שיקבל את כל מה שעובד צריך. לכן, יתנו לו את התנאים של עובד אך יקזזו את ההפרש בין השכר הנהוג לבין השכר שקיבל.
ההתפטרות שלו היא בשל הרעת תנאים וצריכה להחשב לפיטורין. לכן מגיעים לו פיצויים. עובד יכול לתבוע פיצויי פיטורין גם אם חברת ב"א מיעה לו עבודה אחרת – אם עבד אצל המשתמש תקופה ארוכה. יש פה תמריץ לחברות כ"א להעסיק עובדים תקופה קצרה בלבד.
מיהו המעסיק?
מפעלי ים המלח פיטרו אותו. הם טוענים שהם אל פיטרו אותו אלא החזירו אותו לנתיב. לכן נתיב צריכה לשלם פיצויי פיטורין. ביה"ד מסכים.
ביקורת על הפסיקה – זה לא הגיוני כי זה סותר את המדיניות בפסיקה, זה פוטר את המשתמש מהחובה לשלם פיצויי פיטורין. מצד שני, החיוב של נתיב בפיצויים הוא דרך לעודד את הקבלן לעסוק רק בהעסקה חלקית. העסקה במשך 9 שנים מקיימת חובה לפיצויי פיטורין.
המבחן – כמו מבחנים משנים קודמות.
