סד"א - קריאה לשיעור 23

כללי - מטרתם של הסעדים הזמניים, התנאים לנתינתם והשלכותיהם

• ד' שוורץ, "סעדים זמניים - קווים מנחים להפעלת שיקול הדעת השיפוטי", מחקרי משפט יג 441, 451-453

סיכויי התובענה והחשש לנזק – היחס והמינון ביניהם

(א) נראה בעיניי, שעל מרכיב הנזק להיבחן תחילה על-ידי בית המשפט, לפני בחינת סיכויי התביעה, בהיותו הסיבה המיידית שעשויה להצדיק התערבות בזכויות יסוד בטרם הוכרע הסכסוך. נראה כי לרוב לא תהא עילה להעניק סעד זמני, שמטבעו פוגע בזכויות יסוד של הנתבע בטרם הוכרע הסכסוך, אם לתובע כלל לא ייגרם נזק אם לא יינתן הסעד הזמני.

מרכיב הנזק ייבחן באמצעות השוואה בין הנזק שייגרם לתובע אם לא יינתן לו הסעד לעומת הנזק שייגרם לנתבע אם יינתן כנגדו הסעד.

מרכיב הנזק הופך לבעייתי בייחוד כאשר שני הצדדים עשויים להינזק. כאן יופעל שיקול הדעת, כאמור, בכמה נדבכים. אם הנזק שייגרם לתובע במידה שלא יינתן לו הסעד הזמני, הנו בלתי הדיר במובן זה שאינו ניתן לפיצוי הולם, ולעומת זאת הנזק שעשוי להיגרם לנתבע, אם יינתן כנגדו הסעד, ניתן לפיצוי הולם – יינתן הסעד, בד בבד עם הבטחת האינטרסים של הנתבע, בערובה הולמת שיפקיד התובע. הבעיה הקשה היא, כיצד יפעל בית המשפט כאשר לשני הצדדים, היינו, גם לתובע וגם לנתבע, עשוי להיגרם נזק שאינו בר תיקון; לתובע, אם לא יינתן לזכותו הסעד, ולנתבע, אם יינתן הסעד כנגדו.

בשלב זה, יהיה על בית המשפט להיזקק למרכיב נוסף, והוא המרכיב של סיכויי התביעה וההגנה של בעלי-הדין.

לאחר שבית המשפט יבחן את מרכיבי הנזק ואת סיכויי התביעה של התובע לעומת זה של הנתבע, עליו לבחון את מאזן הנוחיות ולהכריע, האם להיעתר לסעד הזמני או לא. אלא שכאן מתעוררת הבעיה, כיצד לשקלל את מרכיב הנזק ואת סיכויי התביעה של כל אחד מבעלי-הדין. נוסחה פשטנית שעלתה בפסיקה זרה ובספרות, שניתן להיזקק אליה, היא להכפיל את המרכיב המוערך של הנזק שייגרם לתובע, אם לא יינתן לו הסעד, בסיכויי התביעה המוערכים לעומת הכפלת מרכיב הנזק שייגרם לנתבע בסיכויי ההגנה של הנתבע, ולהכריע בעתירה תוך השוואה בין שתי המכפלות. כאשר המכפלה של התובע גבוהה יותר, כי אז מאזן הנוחיות יחייב מתן סעד זמני. אין בידיה של נוסחה זו להכריע בכל מקרה.

• רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ' אמר, פ"ד נו(1) 529

מבין הנכסים נשוא הליכי מימוש המשכון, החליט בית משפט קמא לעכב את הליכי המימוש לגבי דירת מגורים של המשיבים, וזאת עד להכרעה בתיק העיקרי.

פסה"ד:

באתי לידי מסקנה כי אין מקום לקבל את הבקשה ויש להותיר את ההחלטה בעינה.

לצורך מתן סעד זמני נשקלים שני עניינים: האחד - סיכויי התביעה העיקרית - האם עומדת שאלה רצינית לדיון, או שמא מדובר בתביעת סרק על פניה; השני - מאזן הנוחות בין הצדדים, קרי - האם בהערכת מכלול הסיכויים והסיכונים הנילווים לתביעה העיקרית עלול אי מתן הצו להסב נזק גדול יותר למבקש מאשר נזק העשוי להיגרם ממתן הצו למשיב המתנגד לו. בדיקת קיומו של התנאי הראשון נעשית באורח לכאורי בלבד ואין היא אמורה לשקף עמדה נחרצת לגבי סיכויי התביעה העיקרית; בחינת התנאי השני היא, בעיקרה, מעשה של איזון אינטרסים.

שני התנאים למתן הסעד הזמני אינם בלתי תלויים זה בזה. ישנם יחסי גומלין הדדיים ביניהם, קרי: ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לכיוונו של מבקש הסעד ומעמיד בסכנה ממשית את היכולת להחזיר מצב לקדמותו באם הסעד הזמני יסורב ובסופו של ההליך העיקרי טענותיו של המבקש תתקבלנה, כך הדרישה להתקיימותו של התנאי הראשון בדבר סיכויי התביעה או קיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת. מובן, כי אין מדובר במצב שבו נראה, על פניו, כי התביעה היא תביעת סרק, שאז אין מקום לסעד זמני גם אם מאזן הנוחות נוטה לעבר המבקש.

בענייננו, הביע בית משפט קמא את הערכתו לגבי סיכויי התביעה העיקרית, אך בצדק טוענים המשיבים כי אין לפרש הערכה זו כקביעה נחרצת, שהיתה עשויה לייתר, מיניה וביה, את ניהול המשפט, אלא כדי העלאת רושם ראשוני לגבי משקל טענות המשיבים. וכך, אין להבין את קביעת בית משפט קמא כאילו סיכויי התביעה אפסיים או שהיא תביעת סרק, ולכן, אין להוציא מכלל אפשרות כי עם פרישת מלוא הראיות תיצלח התביעה ולו בחלקה. מנגד, מאזן הנוחות פועל באופן מכריע לטובת המשיבים. המשיבים הינם זוג מבוגר בני כ-70 שנה.

• רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם, פ"ד נה(4) 433 (סע' 10-14)

הנני מוכן ומזומן לקבל את הסברו של בא-כוח המבקשים, שהמחדל מלפרט בבקשה לסעדים זמניים את כל העובדות המהותיות שהיו ידועות למבקשים ומלצרף אליה את כל המסמכים הנחוצים, לא נבע מכוונה להטעות את בית המשפט המחוזי, אלא היה פרי טעות בתום לב של מי שטיפל בתיק במשרדו ושתואר על-ידיו כ"פרקליט צעיר חסר ניסיון".

אך בקבלת ההסבר האמור אין כדי להועיל למבקשים. הלכה מיוסדת היא, כי "מי שפונה לבית המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוואנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלוואנטיות להחלטת בית המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית המשפט". מן הבחינה ההיסטורית נגזרת חובה זו ממידות תום הלב וניקיון הכפיים בהן חייב לעמוד כל התובע סעד שמקורו בדיני היושר. אך תום הלב שעליו מדובר כאן אינו תום לבו ה"סובייקטיווי" של תובע הסעד, לא-כל-שכן של פרקליטו, אלא שורת תום הלב במובנה האובייקטיווי, שהפרתה אינה נמדדת רק במעשה זדוני, אלא עשויה להתבטא גם ב"עצימת עיניים" ואף במחדל רשלני לבדוק כראוי את העובדות. לחובה לנהוג בהגינות ובסבירות, החלה על בעלי-דין בדרך כלל, נודע משקל רב במיוחד כשהמדובר בבקשה לקבלת סעד במעמד צד אחד.

מתפיסה זו ניתן לשאוב הנחיה גם ביחס לגדר חובת הזהירות המושגית שיש להטילה על מבקש צו העיקול כלפי הנתבע, העלול להינזק מן העיקול. דעתי היא, כי החובה המוטלת על מבקש עיקול זמני היא לפעול בסבירות במסגרת מטרת העיקול. אין התובע נדרש לצאת מגדרו כדי להיטיב עם הנתבע על חשבון האינטרס הלגיטימי שלו, ואין הוא נדרש להשקיע משאבים יקרים בחקירה ובדרישה לבירור כל הנתונים האפשריים העשויים להיות רלוונטיים למניעת פגיעה יתרה בנתבע. אולם מוטל עליו לנהוג בתום-לב ולהביא בפני בית-המשפט העומד לדון בבקשתו במעמד צד אחד, את מלוא המידע הדרוש להכרעה בבקשה, ככל שמידע זה מצוי בידו, או שיש ביכולתו להשיגו בנקיטת אמצעים סבירים.

• רע"א 1565/95 סחר ושרותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטין, פ"ד נד(5) 638

המערערת חויבה, בבית-משפט השלום, לפצות את המשיבה בגין נזקים שהוסבו לה כתוצאה מצו עיקול זמני, שניתן נגדה על-פי בקשת המערערת. בית המשפט המחוזי, שלפניו השיגה המערערת על צדקת חיובה, פסק, ברוב-דעות, לדחות את ערעורה. לפנינו ערעור-ברשות על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי.

במהלך שנים אחדות סיפקה המערערת למשיבה שירותי הובלה ימית של בנטונית. תמורת שירותים אלה חבה המשיבה כספים למערערת, ושיקים שמסרה למערערת לכיסוי חובה לא כובדו.

ביום 19.10.89 הגישה המערערת נגד המשיבה, לבית-משפט השלום, תביעה בסדר -דין מקוצר לתשלום סך 20,000 ש"ח. עם הגשת תביעתה עתרה המערערת, במעמד צד אחד, למתן צו עיקול זמני להבטחת פסק-דין עד לסך 24,000 ש"ח. צו העיקול נתבקש ביחס למטען של בנטונית, שיובא על-ידי המשיבה ושעמד להגיע לנמל למחרת, ובית המשפט נתבקש להורות שהעיקול יבוצע לפני שהמטען ישוחרר מן הנמל. בתצהיר שניתן לתמיכת הבקשה, על-ידי החשב של המערערת, נאמר, כי ערך המטען הוא כ-30,000 ש"ח; וכי למיטב ידיעתו של המצהיר, עומדת המשיבה למכור את המטען לצדדים שלישיים, מבלי להעבירו קודם לכן למחסנה. על יסוד זה נטען, שאם העיקול לא יבוצע בעוד המטען על האוניה או בנמל, לא ניתן יהיה לבצעו במועד מאוחר יותר. בהסתמך על האמור בתצהיר זה, נעתרה רשמת בית-משפט השלום לבקשת המערערת והוציאה צו עיקול ביחס לכל המטען.

לאחר מכן הגישה המערערת עוד 2 תביעות וביקשה צו עיקול זמני לאותו מטען.

המשיבה ביקשה את הסכמת המערערת לכך, שהמטען יועבר למפעלה, וזאת מבלי לפגוע בתוקף העיקול. המשיבה הסבירה, כי עיכוב המטען בנמל, לבד מהיותו כרוך בהוצאות אחסון כבדות, גורם להשבתת מפעלה. המערערת דרשה ממנה, כתנאי להסרת העיקול, לפרוע את כל חובותיה, דהיינו, גם את אלה שטרם הגישה תביעה בגינם והעיקול לא נועד להבטחתם.

במקביל למסירת הודעתה כי היא חוזרת בה מן הבקשה לביטול העיקול - הגישה המשיבה לבית-משפט השלום תביעה נגד המערערת לפיצויי נזיקין על הנזק שנגרם לה כתוצאה מן העיקול, ממועד תפיסת המטען ועיכובו בנמל ועד למועד שחרורו והעברתו למפעלה. בתביעתה נטען, כי בתצהיר החשב של המערערת, שנעשה לתמיכת הבקשה לעיקול שהוגשה במסגרת התביעה הראשונה, נכללו הצהרות עובדתיות מטעות, הן ביחס לשוויו הכספי הכולל של המטען, שבפועל הגיע לכ-140,000 ש"ח (ולא רק כ-30,000 ש"ח, כפי שהוצהר), והן בדבר כוונתה, כביכול, של המשיבה למכור את המטען לצדדים שלישיים; וכי רק לנוכח הצהרות אלו, שלא היו אמת, שוכנעה הרשמת, כי להבטחת התביעה, שבמסגרתה נתבקש הצו, יש לעקל את המטען במלואו, ושמן הראוי לבצע את העיקול ולתפוס את המטען המעוקל בטרם ישוחרר מן הנמל.

פסה"ד:

השופט א' מצא

ההסדר הקבוע בתקנות - כלום שולל תביעה על-פי דין אחר?

המערערת טוענת, כי תקנות 375-360 מסדירות באופן ממצה את דיני העיקול הזמני; ובין היתר יוצרות הן "מנגנון המשלב בתוכו איזונים ובלמים למכביר, בין האינטרס של התובע לקבל במהירות ובדחיפות צו עיקול על נכסי הנתבע, והאינטרס של זה האחרון כי לא יינתן כנגד נכסיו צו עיקול בהיעדרו". הסדר זה, טוענת המערערת, מהווה הסדר שלילי לפחות ביחס לאפשרות לתבוע את נזקי העיקול בתביעת נזיקין, ובמיוחד על-פי עוולת הרשלנות.

אין בידי לקבל, כי בכוח דין שנקבע בתקנות לשלול תחולת דין שנקבע בחקיקה ראשית. אך גם בלי להיזקק לנימוק זה, דין טענת המערערת להידחות. הנחת המערערת, כי ההסדר הקבוע בתקנות אכן כולל "איזונים ובלמים למכביר", אינה מבוססת. צו עיקול זמני, שכעניין של שיגרה ניתן במעמד צד אחד (תקנה 362), הוא כלי רב-עוצמה, שתובע עלול לעשות בו שימוש בלתי ראוי, אם ברשלנות ואף במזיד, ולפגוע באמצעותו בקניינו של הנתבע, שלא כדין או מעבר למידה הדרושה; בטרם משפט ולעתים אף בטרם הוגשה התביעה (תקנה 360(ג)). ההסדר הקבוע בתקנות איננו מספק מענה מניח את הדעת למקרים מן הסוג הזה. בידי נתבע, שהוצא נגדו צו עיקול זמני, להגיש בקשה לפי תקנה 364, אם לביטול הצו ואם להמרת העיקול בערובה אחרת; אך גם אם ייעתר בית המשפט לבקשתו, יהיה בכך רק כדי לחסוך ממנו נזק מצטבר נוסף, אך לא כדי לפצותו על נזקים שכבר הוסבו לו כתוצאה מן העיקול.

פסיקתנו טרם עסקה ישירות בשאלה, אם על תובע המבקש צו עיקול זמני בהיעדר הנתבע, חלה חובת זהירות מושגית כלפי הנתבע, שלא יינזק כתוצאה מן העיקול יותר מן המתחייב להשגת מטרתו של העיקול.

בפרשת גורדון נקבע, כי על רשות רשמית, הממונה על הגשת תביעות, מוטלת חובת זהירות, שהפרתה על-ידה עשויה להקים לאזרח הניזוק עילה לתבוע מידה את נזקו על יסוד עוולת הרשלנות. בפסק-דינו, בפרשה האמורה, פילס השופט ברק את הדרך להכרה, שעל היוזם או המנהל הליך שיפוטי מוטלת חובת זהירות כלפי בעל-דינו; ואם התרשל, וכתוצאה מכך ניתנה החלטה שיפוטית מוטעית שגרמה נזק לבעלדינו, אין בעובדה שהנזק נגרם על-ידי החלטה שיפוטית כדי לשלול מבעל הדין הנפגע את הזכות לתבוע את נזקיו מידי התובע ולבסס את תביעתו על עוולת הרשלנות.

מי שמבצע פסק-דין, כל עוד לא בוטל זה למפרע, פועל מכוח סמכות כדין, והוא נהנה איפוא מחסינות בפני תביעה. אך אין לאמירה זו ולא כלום עם האפשרות לתבוע בגין מעשה נזיקין שבעצם השגתו של פסק הדין.

עד לפסק הדין בפרשת גורדון היה מקובל לחשוב, כי עילתו של מי שיריבו יזם או ניהל נגדו הליך סרק, יכולה להתבסס רק על עוולת "נגישה"; אלא שעוולה פארטיקולארית זו - שתחולתה מוגבלת לנקיטתו, "בזדון, ובלי סיבה סבירה ומסתברת", של אחד ההליכים שפורטו בסעיף 60 לפקודת הנזיקין - אינה מקימה עילה לבעל-דין שנפגע כתוצאה מהליכים אחרים. אכן, תפיסה זו לא שללה הגשת תובענה בעילה שיסודה בדין לבר-נזיקי. כך, למשל, נקבע בפרשת פלאימפורט, כי לנפגעת מצו המניעה המוטעה לא קמה זכות לתבוע את נזקיה בעילה נזיקית, אך קמה לה זכות להשבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. בפרשת גורדון נפסק, כי עוולת הנגישה אינה יוצרת "הסדר שלילי" ביחס לתחולתן של עילות תביעה אחרות (אם נתמלאו התנאים הנדרשים להקמתן), ובכלל זה אין היא שוללת את זכותו של בעל-דין, שניזוק כתוצאה מהליך שיפוטי, לתבוע את נזקיו על יסוד עוולת הרשלנות (אם התקיימו יסודות העוולה). ע

האם יש להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית, ביחסים שבין תובע המבקש ומקבל צו עיקול זמני במעמד צד אחד לבין נתבע שעוקל רכושו, לעניין אופן השגת הצו ואופן ביצועו? תחולתה של חובת זהירות, על מערכת יחסיהם של תובע ונתבע בנסיבות המתוארות, טרם הוכרה במשפטנו. המבחנים שנקבעו בפסיקה (בכלל זה, בפרשת גורדון), לבחינת קיומה של חובת זהירות מושגית, יפים גם לבחינת קיומה של החובה במערכת היחסים שבין תובע, העותר במעמד צד אחד למתן צו עיקול זמני, לבין הנתבע שהצו ניתן ובוצע בהיעדרו. יישום מבחנים אלה לענייננו מעלה את השאלה, אם האפשרות שצו עיקול זמני יגרום נזק לנתבע, שכלפיו מכוון הצו, מצויה בתחום הצפיות; שאם הנזק צפוי (כעניין פיסי) כי אז, לכאורה, חלה גם חובת צפיות. אינני רואה מקום לפקפק, כי האפשרות שמתן צו עיקול, או האופן בו הוא יבוצע, יגרמו נזק לנתבע, מצויה בתחום הצפיות. והמסקנה הנלמדת מכך היא, שקיימת גם חובת זהירות מושגית, שהיקפה זהה להיקף הצפיות הפיסית, אלא אם יימצא - על יסוד שיקולים שבמדיניות משפטית - כי מוצדק לשלול, או להגביל, את תחולת החובה על מערכת יחסיהם של בעלי-דין בהליך אזרחי בנסיבות המתוארות.

תובע המשתמש בהליך העיקול להשגת מטרה זרה למטרת העיקול, כגון לשם הפעלת לחץ על הנתבע על-מנת שיתרצה לפרוע את חובו, מפר את חובתו לנהוג בתום-לב.

החובה המוטלת על מבקש עיקול זמני היא לפעול בסבירות במסגרת מטרת העיקול. אין התובע נדרש לצאת מגדרו כדי להיטיב עם הנתבע על חשבון האינטרס הלגיטימי שלו, ואין הוא נדרש להשקיע משאבים יקרים בחקירה ודרישה לבירור כל הנתונים האפשריים העשויים להיות רלוונטיים למניעת פגיעה יתרה בנתבע. אולם מוטל עליו לנהוג בתום-לב ולהביא בפני בית המשפט, העומד לדון בבקשתו במעמד צד אחד, את מלוא המידע הדרוש להכרעה בבקשה, ככל שמידע זה מצוי בידו, או שיש ביכולתו להשיגו בנקיטת אמצעים סבירים. גם משבוצע העיקול, מצופה התובע לנהוג עם הנתבע בסבירות ובהגינות. כך, למשל, אם נתבקש על-ידי הנתבע להסכים לצמצום היקפו של העיקול או לשינוי תנאיו, ובהיענות לבקשתו אין כדי לפגוע במטרת העיקול, אין הוא רשאי לדחותו בקש, או להציג תנאים בלתי -סבירים להיענות לבקשתו.

לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהכיר בזכות הקניין כזכות יסוד חוקתית, נודעת השפעה על התנאים בהם יאות בית המשפט להעניק לתובע סעד זמני, שיש עמו משום פגיעה בקניינו של הנתבע. פרשתנו התרחשה לפני חקיקתו של חוק היסוד, ולהוראת נוסחה המתוקן של תקנה 360 אין כל נפקות לענייננו. הנחתנו המשפטית, ביחס למטרת העיקול נסמכת אפוא על תקנה 360 בנוסחה המקורי; היינו, כי העיקול נועד, אך ורק, לייחוד רכוש להבטחת ביצועו של פסק הדין העתיד להינתן. עם זאת יודגש, כי לשינוי שחולל תיקון התקנה בהגדרת מטרתו של העיקול אין השפעה על גדר חובת הזהירות המושגית המוטלת על תובע המבקש צו עיקול זמני.

האם חלה על המערערת חובת זהירות קונקרטית כלפי המשיבה ביחס לעיקול מטען הבנטונית? קיומה של חובת זהירות קונקרטית אף הוא נבחן על-פי מבחן הצפיות. בענייננו הוברר, כי המידע הרלוונטי, ביחס לערכו הכספי של מטען הבנטונית וביחס למטרה שלשמה יובא על-ידי המשיבה, היה בידי המערערת, או שהיה בידה להשיגו ללא קושי. היה בידי המערערת לצפות - אם לא צפתה בפועל - כי קבלת בקשתה לעיקולו ולתפיסתו לאלתר של המטען תגרום למשיבה נזק העולה על הנדרש להשגת מטרתו הלגיטימית של העיקול.

השופטת ט' שטרסברג-כהן

מסכימה.

העיקול הזמני הוא מכשיר חוקי ולגיטימי שנועד לסייע בידי תובע להגן על קניינו, באופן שיבטיח אפשרות מימוש זכייתו הכספית העתידה, נגד הנתבע. תכליתו של צו עיקול זמני, שהיתה בעבר לייחד נכסים מהם יוכל המעקל לגבות את החוב שייפסק לו, נועד כיום בעיקר למנוע שינוי מצבו של התובע לרעה. צו עיקול זמני הוא כלי רב עוצמה ומשניתן הוא במעמד צד אחד, רבה עוצמתו שבעתיים.

ההכרה בעילת תביעה עקב רשלנות בהקשר להטלת עיקול זמני, מעלה בעיות קשות ונכבדות שיש ליתן עליהן את הדעת. לא בנקל יכול תובע ששעתו דוחקת למנוע הברחת רכוש מפניו ולהבטיח מימוש אפשרות זכייתו, אם וכאשר יזכה - לברר פרטים ונתונים המצויים בידי הנתבע ובידיעתו. בדיקת נתונים כאלה, אם היא אפשרית, עלולה לעלות בכסף רב ובזמן יקר. לפיכך, לא כל חסר בפרטים ולא כל אי-דיוק יקימו עילת רשלנות. זאת ועוד, התובע מודע לכך שבקשתו עוברת את מסננת בית המשפט האמור לבחון את הראיות, לוודא שקיימת תשתית ראייתית לכאורית, לבחון את מאזן הנזקים ולשקול את מאזן האינטרסים בין הצדדים. לאור ידיעה זו רשאי התובע להניח כי אם ינהג על-פי התקנות בתום לב' אין הוא צפוי לאחריות נוספת בגין רשלנות בנוסף לאחריותו על-פי ההתחייבות והערובה ובוודאי כך כאשר בסופו של דבר מתקבלת תביעתו נגד הנתבע. יש לתת את הדעת על כך שהנתבע עלול לעשות שימוש לרעה בזכותו לתבוע את התובע עקב רשלנות.

במישור הדיוני, ראוי - לדעתי - שככלל תידון בקשה להטלת עיקול זמני במעמד שני הצדדים, מבלי לפגוע בדחיפות קביעת מועד הדיון וכיוצא מן הכלל, במקרים דחופים ומתאימים לפי שיקול דעת בית המשפט, תידון הבקשה במעמד צד אחד.

ערה אני לכך שמתן הודעה לנתבע בדבר הגשת הבקשה וזימונו לדיון עלולים ליתן בידי נתבע הזדמנות להבריח את רכושו. על בית המשפט לתת דעתו לסיכון זה בהחליטו אם ליתן צו במעמד צד אחד אם לאו ועל המחוקק למצוא פתרונות יצירתיים למניעת הברחה כזו. עם זאת יוער, שלא ניתן להכתים את כל ציבור החייבים כמבריחי נכסים כדי להתחמק מתשלום חובות אמתיים. זאת ועוד, נראה לי כי משניתן צו עיקול במעמד צד אחד, אין מקום להטיל על הנתבע את החובה להגיש בקשה לביטולו, אלא על בית המשפט לקבוע את הבקשה המקורית לשמיעה מחדש במעמד שני הצדדים סמוך לאחר מתן הצו כפי שנעשה בבקשות לצווי ביניים אחרים כגון צווי מניעה, צווי עיכוב יציאה מן הארץ ועוד.

במישור המהותי, ראוי כעניין של מדיניות, להכיר בעילת רשלנות באופן שהתנהגות עוולתית של התובע תטיל עליו אחריות בנזיקין. אולם, כאן ראוי להדגיש כי איזון נכון בין האינטרסים הראויים להגנה של התובע ושל הנתבע, מחייב לקבוע רמת התנהגות מיוחדת למערכת יחסים זו. על פי רמה זו, תידרש רשלנות גסה או רשלנות רבתי או התנהגות בזדון או בחוסר תום-לב על-מנת להעמיד לנתבע עילת תביעה ברשלנות.

השופט י' טירקל

מסכים.

יכול שנתבע שנפגע על ידי עיקול זמני שהוטל על רכושו במעמד צד אחד יהיה זכאי לפיצויים גם מכוחה של עילה אחרת, שהיא הפרת החובה לנהוג בתום לב, לפי סעיפים 12(א),39 ו-61(ב) לחוק החוזים.

תקנתו של מתקשר בחוזה שנגרם לו נזק בשל התנהגותו של מתקשר שנהג שלא בתום לב היא פיצויים (סעיף 12(ב) לחוק החוזים). לדעתי, יש להחיל דין זה גם על מי שביקש סעד במעמד צד אחד מרשות שיפוטית, שלא בתום לב, וכתוצאה ממתן הסעד נגרם נזק לבעל הדין האחר.

• רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה נ' עיריית בת ים, פ"ד נו(4) 612

לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, לפיה חויבה חברת אריאל לשלם לעירית בת ים פיצויים בגין נזקים שנגרמו לעיריה בעקבות הוצאת צו מניעה זמני כנגדה. החלטה זו ניתנה על יסוד בקשה שהוגשה בעקבות פסק דין, שבו נדחתה תביעת חברת אריאל נגד עירית בת ים. יצויין, כי הבקשה לפיצויים הוגשה במסגרת ההליך בו התבררה התביעה העיקרית, אשר כאמור נדחתה. בעיני חברת אריאל, ההחלטה לתשלום פיצויים היא "החלטה אחרת", הטעונה מתן רשות ערעור. דעתי נוטה לכך כי המדובר לא ב"החלטה אחרת" אלא בפסק דין לגביו קיימת זכות ערעור. אולם, בנקודה זו לא נשמעו טענות ולכן, לצורך דיון זה, נראה את הבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.

אי פי אי זכתה במרכז באריאל השתתפה בו. אריאל הגישה בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד, ובה ביקשה כי ייאסר על עיריית בת ים להתקשר עם חברת אי.פי.אי בעניין המכרז לאחזקת רמזורים בבת ים או כי ייאסר עליה לשנות את המצב הקיים בכל הקשור לביצוע עבודות אחזקה של רמזורים מושא המכרז. בית המשפט המחוזי נענה לבקשה, בכפוף להפקדת ערבות בנקאית על-סך 100,000 ש"ח. חברת אריאל הפקידה את הערבות הנדרשת והצו נכנס לתוקפו. בסמוך לכך הגישה חברת אריאל המרצת פתיחה, בה ביקשה פסק דין הצהרתי בדבר פסלות הצעתה של חברת אי.פי.אי. הדיון בצו המניעה הזמני במעמד שני הצדדים נקבע ליום 25.11.97, אך נדחה לבקשת חברת אי.פי.אי ליום 28.12.97. עובר למועד הדיון הגישו עיריית בת ים וחברת אי.פי.אי בקשה לקיים דיון במאוחד בבקשה לסעד זמני ובבקשה לסעד קבוע שנתבקשו על-ידי חברת אריאל, ובית המשפט איחד את הדיון, תוך שהוא מותיר על כנו את צו המניעה הזמני.

ביום 5.3.98 ניתן בבית המשפט המחוזי פסק דין בו נדחתה המרצת הפתיחה של חברת אריאל ונקבע כי חברת אי.פי.אי עמדה בתנאי הסף של המכרז. לבקשת חברת אריאל, הותיר בית המשפט המחוזי את צו המניעה הזמני על כנו עד למתן פסק דין בערעור, אם יוגש ערעור. הארכת תוקפו של הצו לתקופת הערעור הותנתה בהמצאת התחייבות עצמית של חברת אריאל. ואמנם, ביום 9.4.98 הפקידה חברת אריאל בבית המשפט כתב שכונה "ערבות עצמית" שעל -פי תוכנו הוא התחייבות עצמית לתשלום פיצויים על כל נזק שייגרם על-ידי צו המניעה.

חברת אריאל ערערה על פסק הדין המחוזי בפני בית המשפט העליון, וביום 18.11.98 נדחה ערעורה. עם דחיית הערעור, פקע צו המניעה הזמני.

חברת אריאל הגישה בקשה להחזרת הערבות הבנקאית. העירייה התנגדה והגישה מצידה, ביום 31.8.99, בקשה לחייב את חברת אריאל בתשלום הנזקים שגרם צו המניעה הזמני. העירייה טענה כי כתוצאה מצו המניעה היא נאלצה להמשיך באחזקת הרמזורים על-פי המתכונת שקדמה למכרז, מתכונת שהייתה יקרה יותר מן ההצעה הזוכה במכרז. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת העירייה וחייב את חברת אריאל בתשלום מלוא הנזק שנטען על-ידי העירייה, תוך קיזוז חוב של העירייה לחברת אריאל בסך 15,000 ש"ח. על החלטה זו הוגש הערעור שלפנינו.

אדון תחילה בטענה העקרונית הנוגעת לתשלום פיצויים על יסוד ההתחייבות העצמית. יצויין, כי בסוגייה זו חל שינוי בחודש ספטמבר 2001, עם הכניסה לתוקפו של תיקון לתקנות סדר הדין האזרחי, בדבר סעדים זמניים. עד לתיקון התקנות, שאלות רבות הקשורות לסוגיה זו נפתרו על-פי פרקטיקה שיפוטית, כפי שהתגבשה במהלך השנים. בהסדר המקורי בתקנות סדר הדין האזרחי הוסדרה רק הפקדת התחייבות וערובה בנוגע לבקשה לצו עיקול זמני (תקנות 361 ו-365 לפני התיקון). אולם, בתי המשפט נהגו על פי רוב להתנות גם סעדים זמניים אחרים בהפקדת התחייבות וערובה, כפי שנעשה במקרה הנדון.

בית המשפט בפרשת ארנס מגיע בסופו של עניין למסקנה כי יש למצוא את מקור התוקף של ההתחייבות לתשלום פיצויים בסמכות הטבועה של בית המשפט, המתנה את מתן הצו הזמני במתן התחייבות. כלומר, כפי שבית המשפט קובע: לטעמי, אפשר למצוא את מקור התוקף בעצם ההתחייבות העצמית של בעל הדין, דהיינו מכוח התחייבות חד-צדדית. כיום, לאחר תיקון התקנות תוך כדי הנהגת הסדר מפורט של ערובה, אפשר והשאלה הפכה לעיונית גרידא.

החיוב לשפות את הצד השני ולהביא ערבות להבטחת השיפוי אינם יוצרים, בכל מקרה, עילת תביעה בנזיקין או יחסים חוזיים בין הזכאי לשיפוי לבין החייב בו. החיוב קם בהתאם להחלטתו של בית המשפט, שניתנה מכוח סמכותו הטבועה להתנות את מתן צו המניעה או מתן צו אחר, בעריכתן ובהגשתן של התחייבות וערבות כדי ליצור, על יסוד סמכותו האמורה, בסיס משפטי להפעלתו של החיוב.

הצו יפוג אם לא תופקד התחייבות של האדם, שביקש את הצו, לפיה יפצה את מי שניתן לגביו הצו על כל נזק שייגרם לו עקב מתן צו המניעה או הצו האחר כאמור. לעניין הקשר הסיבתי ושיעור הנזק יופעלו, בדרך ההיקש, אמות המידה שגובשו בדיני הנזיקין. בעל הדין לטובתו ניתנו ההתחייבות והערבות רשאי לבחור בין מספר אפשרויות למימוש הערבות: האחת, לבקש מבית המשפט שנתן את הצו לקבוע, לאחר שמיעת ראיות, את שיעור הפיצויים בהם יחויב הצד השני לפי התחייבותו. השניה, לבקש מבית-משפט שלערעור להחזיר את התיק לערכאה הראשונה, כדי שזו תקיים את ההליך למימוש ההתחייבות והערבות, שניתנו לבית המשפט שלערעור. הדרך השלישית, החלופית, היא למסור את העניין להכרעה בהתדיינות נוספת ונפרדת על יסוד ההתחייבות, אשר במסגרתה יוכח הנזק.

במקרה הנדון, נראה כי בית המשפט נהג על פי ההנחיות, כפי שנתגבשו בפרשת ארנס.

חברת אריאל אינה חולקת על כך שההתחייבות העצמית שלה היא בעלת תוקף. טענתה של חברת אריאל היא כי ההתחייבות לתשלום פיצויים מותנת בקיום התרשלות מצד בעל הדין.

צדק בית המשפט המחוזי בהנחתו כי ההתחייבות העצמית של חברת אריאל היא בלתי מסוייגת ואינה דורשת תנאים נוספים מעבר דחיית תביעתה העיקרית. יש לזכור כי התביעה אינה מתבססת על עילה של רשלנות אלא על התחייבות עצמית, שיסודה הן בסמכותו הטבועה של בית המשפט, הן באוטונומיית הרצון של בעל דין. מבחינה עניינית, ההתחייבות העצמית היא בבחינת קבלת סיכון לתשלום פיצויים במקרה של כשלון התביעה. כפי שציין בית המשפט המחוזי, בעל הדין מקבל על עצמו את הסיכון הנזכר ועליו לשקול בעת בקשת צו המניעה הזמני אם מוכן הוא לקבל על עצמו סיכון זה. מובן מאליו, כי אם חושש בעל דין לקבל על עצמו את הסיכון הנזכר, עליו להסתפק בבירור התביעה ללא סעד זמני. יצויין, כי זו גם הגישה לעניין עיקול זמני.

בהסדר החדש בתקנות סדר הדין האזרחי צירוף ההתחייבות הוא דרישה מוקדמת להוצאת סעד זמני. ראה תקנות 364 ו-365 לאחר התיקון. נראה כי גם על-פי ההסדר החדש מימוש ההתחייבות העצמית לתשלום פיצויים אינו מותנה בנסיבות קבלת הצו הזמני, להבדיל מחילוט הערבון. עיין ודוק תקנה 371. עם זאת, אין אני רואה צורך להידרש לסוגיה זו במסגרת הערעור הנוכחי.

אין להקטין את שיעור הפיצויים. ההתחייבות העצמית שניתנה במקרה הנדון היא, כאמור, בלתי מסויגת. בעל הדין קיבל על עצמו את מלוא הסיכון ואין להכניס בדלת האחורית את שיקולי הסבירות, אותם דחינו לגבי ההתחייבות עצמה. היקף הפיצויים נבחן על-פי קיומו של קשר סיבתי. המבחן המתאים להיקף הפיצויים נראה לי המבחן החוזי ולאו דווקא המבחן הנזיקי, וזאת כמובן בהנחה - שלא כאן המקום לבחון את נכונותה - שיש הבדל ביניהם. לטעמי, יש להחיל כאן את מבחן הצפיות, העומד ביסוד האחריות החוזית. בעל ההתחייבות אחראי לנזק שנגרם לבעל דינו עקב צו המניעה אותו ראה בעל ההתחייבות או שהיה עליו לראותו מראש בעת הוצאת הצו כתוצאה מסתברת של הצו.

אין כל פגם דיוני בהגשת הבקשה לפיצויים במסגרת שבה נדונה הבקשה לצו מניעה.