סד"א - קריאה לשיעור האחרון

1. צו מניעה זמני וצו עשה

· המ' 440/79 מיקלוש נ' גולן גלובוס פרודקשנס, פ"ד לה(2) 645

תחילתו של הענין בתביעה, שהגישה המבקשת נגד המשיבים בבית המשפט המחוזי על הפרת חוזה. טענת המבקשת היא, כי צולמה בצילומי עירום שונים, לצורך הצגת הסרט, בניגוד למוסכם בחוזה. בנוסף לתביעתה ביקשה צו מניעה זמני.

ביום 15.5.79 נתן בית המשפט צו מניעה זמני במעמד צד אחד, וחזר ונתנו - כשהוא כולל איסור הקרנת תמונות עירום של המבקשת, גם אם לא נכללו בסרט - במעמד שני הצדדים ביום 21.5.79. בהחלטתו מיום 6.6.79 החליט השופט, כי אף-על-פי שלכאורה הוכחה הפרת חוזה, אין לקיים את צו המניעה הזמני, מהטעמים שיבוארו להלן; השופט סירב לעכב ביצוע החלטתו עד להגשת הבקשה לרשות ערעור.

השופט קבע כי המשיבים הפרו את החוזה שבינם לבין המבקשת. בקביעה זו של הפרת החוזה לכאורה לא די כדי להכריע בשאלת מתן צו מניעה ובמיוחד מתן צו מניעה זמני. מתן צו כזה יוכרע בראש ובראשונה על-פי בדיקת מידת הנזק, העשוי להיגרם לבעל הדין האחד או לרעהו, אם יינתן - או לא יינתן - הצו, והשוואתם של שני "הנזקים" זה לזה, ומתוך השוואה זו - קביעת הנזק הגדול מחברו.

נזקה של העותרת הוא בבושת-פנים מגלוי הגוף שלה בחלקים המכוסים בדרך כלל בבגדים. בכל זאת אין בידי לקיים את צו-המניעה הזמני שהוצאתי במעמד העותרת בלבד. אם ייחתך צילום זה מן הסרט, תיפגע הסצינה כולה. התרופה לו צריכה להיות בדמי- נזק, בכסף, ולא באיסור להציג את הצילום".

פסה"ד:

טעה השופט בדרך קביעת המבחן למהות הנזק שנגרם למבקשת, ומתוך כך - שקל שלא כראוי גודל נזקה של המבקשת לעומת גודל נזקם של המשיבים. בטעות כזו שבאמת-מבחן יתערב בית-משפט שלערעור בשיקול-דעתה של ערכאה קודמת אם לקיים או לבטל צו מניעה, אף כאשר מדובר בהחלטת ביניים. לפנינו בחורה, שזה עתה סיימה שירותה בצה"ל. רצונו של אדם הוא כבודו, ואין אנו אפוטרופסים על צניעותו, כל עוד פועל הוא במסגרת החוק. המבקשת הציבה גבול לעצמה, והיא הקפידה לשנות מהנוסח, שהוצע לה בחוזה בעניין הצילומים, ועמדה על כך שהמשיבים ינסחו נוסח, אשר בו נקבע במפורט, מה וכיצד מותר יהא לצלם מגופה המעורטל מבגדים.

אם תקבל המבקשת רשות לערעור ותזכה בערעורה, הרי הנזק, שנגרם לה בהצגת הסרט לרבים, כאשר מצוי בסרט עירום גופה בניגוד לרצונה, הוא מעוות שלא יוכל לתקון, וזהו נזק של בושת פנים ועגמת נפש שאין לתקנו ולהשיבו. מאוד מאוד קשה הוא לפצותו בכסף.

אשר על-כן אני מחליט להוציא צו מניעה זמני, האוסר על המשיבים או מישהו מטעמם להקרין ו/או להפיץ ו/או להציג ו/או לפרסם את הסרט.

· רע"א 2430/91 טיב טירת צבי, שותפות רשומה נ' דליקטיב הקניון, פ"ד מה(4) 225

המבקשת היא בעלת בית-חרושת לנקניקים. היא הקימה רשת של חנויות בשם "דליקטיב" שמטרתה לקדם מכירות של מוצריה. ההתקשרות בין המבקשת לגבי כל חנות היתה בדרך של מתן זכיון למפעילים תמורת דמי זכיון. במקרה שלפנינו שכרה המבקשת חנות והתקשרה לגביה בהסכם זכיון עם המשיבים; הסכם זה לא נתגבש סופית בחוזה מפורט אלא ב"סכום פגישה" מיום 16.10.85, שלא מיצה את תנאי ההתקשרות. היה מוסכם בין הצדדים שהמשיבים ישתתפו במחצית עלויות ההשקעה בחנות במקום לשלם למבקשת דמי זכיון. המשיבים התחייבו לרכוש את מוצרי המבקשת ולשלם בעדם; לו קיימו בעלי הדין את התחיבויותיהם ההדדיות היתה המבקשת אמורה להעביר את זכות השכירות בחנות למשיבים.

מערכת היחסים שבין בעלי הדין עלתה על שרטון. לפיכך הגישו המשיבים תובענה כנגד המבקשת ובגדרה ניתן להם צו-מניעה זמני: א) האוסר על המבקשת להקנות לאחרים, זולת המשיבים, את הזכות להפעיל את החנות; ב) המורה לה להודיע לבעלי החנות על הארכת תוקף חוזה השכירות (המסתיים בימים אלה) והוא- אם בדעתה להמשיך בזיקה עסקית לחנות; ג) המורה למבקשת - כנגד ערבויות שתומצאנה על-ידי המשיבים - לחדש את אספקת מוצריה למשיבים "בהנחות ובתנאי תשלום של 60 יום לאחר החודש השוטף;" ו-ד) האוסר על המבקשת להפריע למשיבים לנהל את החנות.

פסה"ד:

צודקת המבקשת בטענתה שבית המשפט המחוזי נתן משקל רק לשאלה אם יגרם למשיבים נזק בלתי הפיך במידה שהצו לא ינתן להם, בלא שבחן את השאלה אם נתקיימו שאר התנאים למתן הצו הזמני, וגם בשאלה האמורה לא דק פורתא. אמת, נכון הדבר, שעדיין "לא נבדקו הזכויות והחובות ההדדיים בין הצדדים" אך שומה היה על בית המשפט לבחון, לצורך הבקשה שלפניו, אם הניחו המשיבים תשתית מספקת לקביעה שקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה והאם יש צידוק להתערבות בית המשפט על-ידי מתן סעד זמני.

אין חולקים על כך שעובר להגשת הבקשה הפסיקה המבקשת לספק את מוצריה למשיבים, לאחר שביטלה את ההתקשרות בינה לביניהם, על יסוד טענתה שהמשיבים הפרו את התחייבויותיהם כלפיה הפרה יסודית; בנסיבות אלה, אפשר לראות את הסעדים נשוא הבקשה, בראייה כוללת, כמתן סעד של צו-עשה זמני כנגד המבקשת, המחייב אותה להמשיך בהתקשרותה המסחרית עם המשיבים. והנה, כלל הוא כי בית המשפט אינו ממהר ליתן צו-זמני שהוא בעל אופי מנדטורי ואשר כמוהו כסעד המלא שנדרש בתובענה, כי אם ינקוט זהירות יתירה בשימוש בשיקול-הדעת ויימנע מלתת את הצו אלא אם ישתכנע שלכאורה קיימת עילה לכך, הן מבחינת הזכות הסובסטנטיבית, אשר מבקש הצו טוען לה בתובענתו, והן מבחינת השיקול, כי יגרם לו נזק בל יתוקן אם לא יינתן הצו.

אין מחלוקת בין בעלי הדין לגבי עצם העובדה שהמשיבים חבים סכומי כסף ניכרים למבקשת, שלא שולמו לה חרף דרישותיה. רוב העובדות הרלבנטיות האחרות שנויות במחלוקת ולא ניתן, לצורך הבקשה להעדיף לעניינן את גירסת המשיבים על פני גירסת המבקשת. בנסיבות אלה לא הונחה תשתית מספקת לטענה שקיימת שאלה רצינית המצדיקה התערבות בית המשפט, כבר בשלב המקדמי שלפני שמיעת התובענה, על-ידי מתן צו זמני; גם לא ניתן לקבוע, אפילו לא לכאורה ולצורך הדיון בבקשה למתן הצו הזמני, שלא היה צידוק לביטול ההתקשרות על-ידי המבקשת עקב אי תשלום החובות על-ידי המשיבים.

משמעותה של החלטת בית המשפט המחוזי היא לכפות עליה, קיום קשר מסחרי עם המשיבים, שאינם משלמים את חובותיהם וכי אין צידוק מספיק, בנסיבות הענין, לאפשר למשיבים את קיום הקשר האמור רק כדי לממש תחזית של המשיבים שהמשכת הקשר תשפר את מצבם הכספי. אם הדין הוא עם המשיבים, יוכלו הם למצוא את תקנתם בתובענה לסעד כספי ולפיכך אין צידוק מספיק להגן על זכויותיהם, אם תוכחנה, על-ידי מתן סעד של צו עשה זמני.

מטעמים אלה אני מקבל את הערעור, מבטל את החלטת בית המשפט המחוזי ודוחה את הבקשה למתן הצווים הזמניים.

צו עיכוב וצו יציאה מהארץ

· בג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל אביב, פ"ד מח(2) 491 (סע' 15-18)

עיכוב יציאה מהארץ, כסעד ארעי או כסעד ביניים דיוני, יכול להנתן רק כאמצעי דיוני הבא לסייע לצד במימוש הסעד שהדין המהותי נותן לו. הסמכות הטבועה הנתונה לערכאת שיפוט לקבוע סדרי דין באשר להענקתו של סעד דיוני זה צריכה לאזן, אפוא, בצורה ראויה בין הערכים, האינטרסים והעקרונות הנאבקים על הבכורה בגדרי הדין הדיוני. בצד אחד של המאזניים יש להעמיד את זכותו החוקתית של כל אדם לצאת מישראל. זכות זו הוכרה כאחת מזכויות היסוד של האדם בישראל.

כנגד הזכות החוקתית עומד האינטרס של בעל דין להגשמת הדין המהותי. יציאתו של בעל דין מהארץ עשויה להשפיע על ההליך השיפוטי ועל אפשרויות הביצוע של פסק הדין. קיומם של הליכי משפט סדירים להבטחת הזכויות המהותיות הוא אינטרס לגיטימי ראוי להגנה של כל צד במשפט. זהו גם אינטרס ציבורי שהליכי השיפוט יהיו יעילים, שתביעות לא תשובשנה, ושפסקי דין יקויימו.

איזון זה הוא בעל תפקיד כפול: ראשית, הוא משמש אמת מידה פרשנית, על פיה ניתן מובן ללשונה של תקנת דיון; שנית, הוא קובע את גבולות הסמכות (החקוקה או הטבועה) של תקנות הדיון עצמן. תקנות דיון אשר פירושן מביא לאפשרות של עיכוב יציאה מהארץ מעבר לאמות המידה הקבועות באיזון העקרוני חורגות מכוחו (החקוק או הטבוע) של מתקין התקנות.

נראה לי כי אמת המידה החוקתית הראויה היא זו: ניתן לעכב יציאתו של בעל דין מישראל, אם קיים חשש כן ורציני כי יציאתו תסכל או תכשיל את ההליך השיפוטי או תביא למניעת ביצועו של פסק הדין. כאשר קיימת ראיה ממשית, ישירה או נסיבתית, ממנה ניתן להסיק שקיימת סכנה של הכשלת ההליך על-ידי נסיעתו של הנתבע לחוץ-לארץ, יידחה העיקרון של זכות התנועה.

הפגיעה אשר למניעתה ניתן לעכב יציאתו של בעל דין מהארץ אינה כל פגיעה אפשרית, אלא בעלת חומרה יתירה, כלומר, כדי למנוע סיכולה מראש של תביעה על-ידי הימלטותו של החייב לחו"ל.

קיומה של אמת המידה האמורה היא תנאי חיוני להפעלת הסמכות של עיכוב יציאת בעל דין מהארץ. אין היא תנאי מספיק. כך, למשל, תקנות דיון עשויות להעמיד דרישות נוספות, כגון הדרישה כי תנאי למתן צו עיכוב יציאה מהארץ הוא "כי הנתבע עומד לצאת מן הארץ לצמיתות או לתקופה ממושכת" (תקנה 376 (ב) (1) לתקנות סדר הדין האזרחי);

בטרם יפעיל בית-המשפט את שיקול דעתו, יהא עליו לבחון אם קיימות דרכים דרסטיות פחות להבטחת האינטרס הראוי להגנה, בלא לפגוע בחופש התנועה. לעתים קרובות די במתן ערובה כספית מתאימה כדי לקיים דרישה זו;

מן הראוי הוא שבית-המשפט יפעיל את סמכותו הדיונית האמורה בזהירות רבה.

הפעלתה של אמת המידה האמורה משתנה על-פי מהות הזכות המהותית אשר להגשמתה מכוון ההליך השיפוטי עצמו. לא הרי הליך שיפוטי המכוון להשבת הלוואה כהרי הליך שיפוטי המכוון למתן גט. במקרה הראשון ניתן להבטיח לרוב את האינטרסים הלגיטימיים של הנושה במתן ערובה מספקת. במקרה השני עשוי לעתים (אך לא תמיד) החשש הכן והרציני לעיגון האשה לחייב מתן צו עיכוב יציאת הבעל מהארץ. לא הרי הליך שניתן לקיימו כדין בלא נוכחות אישית של בעל דין, כהרי הליך שניתן לקיימו כדין רק אם בעל הדין נוכח אישית.

בגיבושה של אמת מידה זו נלקחה בחשבון העובדה שעניין לנו בסעד ביניים במסגרתו של הליך תלוי ועומד. במצב דברים זה, יש לאמץ אמת מידה הנוטה להגן ככל האפשר על זכות האדם שהפגיעה בה היא וודאית. בכך ניתן ביטוי למשקלו הכבד של חופש הפרט לצאת מהמדינה.

· רע"א 6424/98 סיימון נ' מפרק דגני עמירים, פ"ד נג(1) 280

המבקש, מנהלה של חברה המצויה בהליכי פירוק, בקש לבטל צו עיכוב יציאה מן הארץ שניתן נגדו על-פי בקשת המפרק. בית המשפט דחה את הבקשה וקבע, כי צו עיכוב היציאה מן הארץ ישאר בתוקפו וכי אם יבקש המבקש לצאת מן הארץ לפרק זמן מוגבל, יהא עליו להפקיד 200,000 ש"ח במזומן או בערבות בנקאית, שאז יפקע הצו.

הרקע להוצאת צו עיכוב היציאה מן הארץ הוא חקירה שערכו הכונס הרשמי ומפרק החברה בה נחקרו המנהלים והמבקש ביניהם. בעקבות החקירה ניתנה על ידי בית המשפט רשות להגיש תביעה נגד המבקש ואחרים לפי סעיף 373 לפקודת החברות, שעילתה היא ניהול החברה שבפירוק בדרכי תרמית בנסיבות בהן חייב המבקש אישית בחובותיה.

לטענת המבקש, לא היה בית משפט קמא מוסמך ליתן צו עיכוב יציאה מן הארץ מכוח סמכותו הטבועה כפי שעשה, באשר עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חלפה עברה סמכות זו מן העולם, ככל שהדבר נוגע למתן צו כאמור במסגרת הליכי פירוק חברה. הוא מוסיף וטוען, כי שגה בית המשפט כאשר במקום לבחון קיומן של ראיות לכאורה לקיומו של חשש ליציאה מן הארץ, בחן הוא במבחן הראיות לכאורה מעשים המיוחסים למבקש בגוף התביעה נגדו. טוען לעומתו המפרק, כי הסמכות להורות על עיכוב יציאה מן הארץ במסגרת הליכי פירוק, מצויה בהוראת סעיף 281 לפקודת החברות, שאיזוניה ודרישותיה שונים מאלו שבמסגרת תקנות סדר הדין האזרחי וקלים מהם.

פסה"ד:

בענייננו ניתן הצו מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט, סמכות אותה תוקף המבקש. לדידי, ניתן היה ליתן את הצו מכוח תקנה 376 לתקנות סדר הדין האזרחי, מכוח סעיף 281 לפקודת החברות או מכוח הסמכות הטבועה. נסיבות העניין שלפנינו עונות על הדרישות למתן צו כאמור על פי כל אחד ממקורות הסמכות האמורים.

הדרישות לעניין נטל הראיה ומידת ההוכחה בהם נושא מבקש הצו, אינן משתנות לפי מקור הסמכות למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ וזאת משום החשיבות העליונה של הזכות הנפגעת על ידי הצו, היא הזכות לחופש התנועה.

בענייננו, אין כל טעם משפטי, ערכי או אחר, להבחין בין זכות הקניין של הנתבע ובין חירותו לצאת את הארץ כשאלה עומדות מול אינטרס התובע, ומשכך, אין הצדקה להקל בדרישות ההוכחה באותם מקרים בהם נפגעת חירות התנועה של אדם לעומת מקרים בהם נפגעת זכות הקניין שלו.

עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהכיר בזכות הקנין כזכות חוקתית (סעיף 3) גברה ההכרה שבתי המשפט נדרשים ליתר זהירות מאשר בעבר במתן צווים זמניים, וכמו בסוגיות אחרות, נדרשים עתה בתי המשפט לערוך איזון בין האינטרס של התובע שהנתבע לא יכשיל בתקופת הביניים שעד למתן פסק הדין את ביצועו, לבין האינטרס של הנתבע שזכות קניינו לא תיפגע יתר על המידה על יסוד תשתית ראייתית בלתי מלאה. איזון אינטרסים זה חיזק את המגמה למציאת מכנה משותף עקרוני בין צו העיקול הזמני לבין הצווים הזמניים האחרים בין בסדרי הדין, בין בנטלי ההוכחה ובין בכמות הראיות הנדרשת מהמבקש צו זמני כלשהו.

יש צורך להניח את דעתו של בית המשפט בדבר קיומה של עילת תביעה, בדבר קיומם של סיכויי הצלחה בהליך - המתקיים או הצפוי - ובדבר קיומה של עילת עיכוב, דהיינו, חשש ממשי מפני הימלטות, הכבדה על בירור המשפט, הברחת נכסים וכיוצא בזה. לא די בבחינת קיומה של עילת עיכוב, לאמור חשש לעזיבת הארץ, חשש להימלטות באופן אחר או חשש להברחת או העלמת נכסים, כדי להימנע מלפרוע דרישת תשלום או מחקירה בדבר עסקי החברה, אלא שיש להוכיח להנחת דעתו של בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה המבססות את חיובו הצפוי בדין של מי שמבקשים את עיכוב יציאתו מן הארץ.

לכאורה, מסתפקת תקנה 376(א) בהגשת התובענה ובהוכחת עילת העיכוב, ואילו תקנה 385 דורשת כי "הוכח להנחת דעתו של בית המשפט או הרשם כי האדם שנגדו מבוקש צו עיכוב יציאה חייב למגיש הבקשה חוב שפרעונו בעתיד ..." וכי קיימת עילת עיכוב; וככל שהדבר נוגע לסעיף 281 לפקודת החברות, די לכאורה בהוכחת עילת העיכוב בלבד. אך אין להסתפק בהגשת תובענה גרידא ואין להתמקד בהוכחת עילת העיכוב בלבד, כאמור לעיל.

בענייננו קיימות ראיות לכאורה המאששות תשתית ממשית לקיומה של תביעה בת-סיכוי נגד המבקש בעת הגשת הבקשה לעיכוב יציאה מן הארץ. אשר לקיומו של חשש להימלטות מן הארץ ציין בית המשפט כי המבקש מרבה לנסוע לחו"ל, כי הוא מתרשם שהמבקש מכין לעצמו תשתית עסקית בחו"ל, על מנת להשתקע שם.

2. עיקול זמני

· רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נא(3) 789

המשיב הוא בנק למשכנתאות. המבקש הוא שמאי מקרקעין מוסמך. ביום 5.6.96 הגיש הבנק תובענה כספית נגד המבקש לתשלום סכום של -.8,334.284 ש"ח. טענת הבנק היא כי המבקש נתן לו שירותי שמאות לנכסים שעליהם בקשו לווי הבנק לרשום משכנתאות, ונתברר בדיעבד כי נתגלו פערים גדולים בין מחירי הנכסים בשמאויות שהמבקש הגיש לבנק לבין מחיריהם האמיתיים. עילות התביעה של הבנק הן רשלנות והיפר חובה חקוקה. בכתב הגנתו כפר המבקש בטענות שבכתב התביעה.

ביחד עם התובענה הגיש הבנק בקשה להטלת עיקולים זמניים, שנתמכה בתצהיר, על זכויותיו של המבקש במקרקעין, על "כספים, זכויות לקבלת כספים, פקדונות, ני"ע תוכניות חסכון וכל זכות אחרת" המוחזקים בשני בנקים וגם על מיטלטליו של המבקש במשרדו. באותו יום נתנה רשמת בית המשפט המחוזי צו על פי צד אחד "לפי העתירות כמבוקש", המוגבל לסכום של -.6,500.000 ש"ח. לגבי העיקולים בבנקים נקבע שהם לא יחולו על "שכר עבודה בגובה הפטור מעיקול".

ביום 3.7.96 הגיש המבקש "בקשה בדרך המרצה לביטול עיקול זמני", שלא נתמכה בתצהיר. בנימוקי הבקשה נטען כי בקשת הבנק אינה ממלאת אחר הוראות תקנה 360: היא לא נתמכה ב"מסמך או בראיות מהימנות לכאורה", באשר לזכותו של הבנק ולסכום הנתבע וגם לא נטען בה כי אי מתן צו העיקול המבוקש "עלול להכביד על ביצוע פסק הדין". עוד נטען בבקשת הביטול כי תביעת הבנק הינה פגומה בהיותה חסרת פרטים מהותיים ובסיסיים הדרושים על מנת להקים עילת תביעה.

הבקשה לביטול צו העיקול "נמחקה" על ידי הרשמת בו ביום ומבלי להזמין לדיון בה את בעלי דין. הטעם לדבר היה כי היא לא נתמכה בתצהיר, כמצוות תקנה 364 (ב) לתקנות ואילו העדר טענה בבקשת העיקול שהגיש הבנק כי אי מתן צו העיקול עלול להכביד על ביצוע פסק הדין אינו צריך להיות בעוכריו: התיקון בענין זה בתקנה 360 נכנס לתוקף ביום 30.6.96 ואילו בקשת העיקול הוגשה לפני כן, ביום 5.6.96.

ביום 9.7.96 הגיש המבקש "בקשה לביטול החלטה על פי צד אחד" שבה הוא עתר לרשמת לבטל את החלטתה למחוק את הבקשה לביטול העיקול. בבקשה נטען כי תקנה 364(ב) בוטלה, לפני שהוגשה בקשת הביטול, וכי כל טענותיו של המבקש סבו על טענות משפטיות המתייחסות לבקשת העיקול ולתצהיר התומך בה, ולפיכך לא היה מקום לתמוך את בקשת הביטול בתצהיר.

ביום 11.7.96 בקשה הרשמת את תגובת הבנק לבקשה. בתגובתו כתב פרקליט הבנק, כי הרשמת לא היתה מוסמכת לדון בבקשה לביטול החלטה על פי צד אחד", שכן הדרך היחידה לתקיפת ההחלטה היתה דרך הערעור. עוד טען פרקליט הבנק שנוסף לטענותיו המשפטיות כללה בקשת המבקש גם טענות עובדתיות, שאותן שומה היה עליו לתמוך בתצהיר, ומכל מקום, לגופו של הענין ניתן ביסוס רב, כדרוש, לבקשת העיקול. בהחלטתה מיום 1.9.97 החליטה הרשמת לדחות את בקשת המבקש. היא אימצה את כל האמור בתגובת הבנק והוסיפה שהאמור בבקשת הביטול (סעיפים 3,4,5)"סתמי לחלוטין" ולמרות ביטולה של תקנה 364(ב) "מן הדין היה לצרף תצהיר ולפרט בו תשתית עובדתית לאמור בסעיפים הללו...".

ביום 8.9.96 ערער המבקש על שתי החלטות הרשמת . ביום 13.11.96 דחה סגן הנשיא את הערעור. לפנינו בקשת רשות לערער על פסק דינו של סגן הנשיא.

פסה"ד:

מקורו של העיקול הזמני נעוץ בסעיף 271 והסעיפים הבאים אחריו בחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני שלפיו זכאי היה נושה "שתביעתו מבוססת על מסמך רשמי או פרטי" או "ניירות אחרים היכולים להתקבל בתור הוכחות חזקות" לעקל את נכסי החייב. לפי הגישה שהיתה מקובלת על המחוקק העותמאני ניתן היה לקבל תמיד את צו העיקול על פי צד אחד, תוך מתן זכות לחייב לעתור לביטול צו העיקול בדרך כלל, תוך שמונה ימים (סעיף 279לחוק הנ"ל).

בתקופה ההיא לא היו תצהירים והשימוש בהם החל רק בתחילת השלטון המנדטורי. בתקופה העותמאנית גם לא היו המרצות ובקשת העיקול הוגשה בכתב. עם התקנת תקנות סדר הדין האזרחי בוטלו הסעיפים הנזכרים בחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני ובמקומם הותקנו התקנות 238 והתקנות שלאחריה לתקנות הנ"ל שהמירו את הדרישות העותמאניות למתן צו עיקול "במסמך או בראיות מהימנות אחרות להנחת דעתו של בית המשפט או הרשם", ולענין זה נחשב תצהיר כ"ראיה מהימנה", אם משקלו היה מספיק כדי לקיים דרישה זו. מכח תקנה 239 לתקנות האמורות היה צורך להגיש את בקשת העיקול בכתב והוראה זו דחתה את ההוראה הכללית שנזכרה בתקנה 303 (כיום תקנה 240) שיש להגיש כל בקשה בדרך המרצה, אם לא נקבע לה סדר דין אחר.

הבדל אחר בין חוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני לבין התקנות משנת 1963 היה שבעוד שלפי דבר החקיקה הראשון ניתן עיקול זמני תמיד על פי צד אחד, הרי שלפי התקנות רשאי היה בית המשפט או הרשם להזמין לדיון את בעל הדין שכנגד (תקנה 240).

מנגד נקבעו בתקנות סדר הדין האזרחי דרכי דיון אחרות בכל הנוגע לסעדים הזמניים זולת העיקול. הבקשה למתן הסעד הזמני מוגשת על דרך המרצה (תקנה 240) וממציאים הודעה עליה לבעלי הדין הנוגעים בדבר (תקנה 241(א)); רשאי בית המשפט ליתן צו על פי צד אחד רק אם נוכח בית המשפט "שהשהיה הכרוכה בדיון בדרך הרגילה עלולה לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור" (תקנה 244 ) ומערכת השיקולים העומדת לפני בית המשפט היא מגוונת ומיועדת לשמור על כך שבתקופת הביניים שבין הגשת הבקשה לבין מתן פסק הדין לא תיווצר מציאות שיש בה כדי להכשיל מתן פסק דין פרוספקטיבי.

השוואת ההסדרים הדיוניים החלים על עיקול להסדרים הדיוניים המתייחסים לצווים זמניים אחרים מלמדת שבבסיסן קיימות תיאוריות משפטיות שאינן מתיישבות, בהכרח, זו עם זו:

1. מטרתו של העיקול ה"עותמאני" לייחד נכסים שמהם יוכל המבקש להיפרע בעתיד, אם יזכה בתביעתו, והוא מהווה מעין "הוצאה לפועל מוקדמת"; מטרתם של הסעדים הזמניים האחרים למנוע מהמבקש שיגרם לו נזק שאין לו תקנה אם הצו לא ינתן לו, כגון שהנתבע יבריח רכוש או יביא שינוי משמעותי במצב, באופן שיהיה בו כדי להכשיל כל פסק דין העשוי להינתן לטובת המבקש.
2. לענין העיקול ה"עותמאני" די בקיומן הפורמלי של דרישות סף ("מסמך רשמי או פרטי", "ניירות אחרים היכולים להתקבל בתור הוכחות חזקות") כדי להצדיק מתן צו העיקול; לעומת זאת לענין הסעדים הזמניים האחרים, שומה על בית המשפט לערוך מאזן אינדיבידואלי של אינטרסים על מנת לבחון, על יסוד ראיות בלתי מלאות, אם זכותו של המבקש למנוע אפשרות של מצב בלתי הפיך גוברת על זכותו של המשיב שלא לפגוע בזכויותיו על יסוד ראיות לכאורה בלבד ;
3. לענין העיקול הזמני אין תחולה לעקרונות שהדריכו מקדמת דנא את המשפט המקובל, שכל דיון חייב להתקיים במעמד בעלי הדין, אלא אם כן קיימות נסיבות מיוחדות המונעות את הדבר. מתן צו על פי צד אחד הוא מצב "נורמלי" כשניתנת זכות לבעל הדין האחר לעתור לביטול הצו. לעומת זאת מונחות הדוקטרינות ה"אנגליות" על ידי כללי הצדק הטבעי, והן מחייבות כבר מלכתחילה שמיעת בקשה למתן צו זמני במעמד שני בעלי הדין, אלא אם כן נתקיימו נסיבות מיוחדות המונעות את הדבר.
4. מכאן שלפי הדוקטרינות ה "עותמאניות" נפרדים הם הליכי הבקשה למתן צו העיקול והבקשה לביטול צו העיקול זה מזה, בעוד שלפי הדוקטרינות ה"אנגליות", הרי אם ניתן צו על פי צד אחד, בנסיבות מיוחדות, והוגשה בקשה לביטולו, נחשב הדיון בבקשת הביטול להמשך הדיון בבקשה המקורית: נטל השכנוע שיש להשאיר את הצו בעינו רובץ על המבקש המקורי וסדרי הדין הם כסדרי הדין בבקשה המקורית, לרבות זכותו של מבקש הביטול לחקור את המבקש המקורי על תצהירו תחילה.

המפנה חל עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהכיר בזכות הקנין כזכות חוקתית (סעיף 3), גברה ההכרה שבתי המשפט נדרשים ליתר זהירות מאשר בעבר במתן צווים זמניים, וכמו בסוגיות אחרות, נדרשים עתה בתי המשפט לערוך איזון בין האינטרס של התובע שהנתבע לא יכשיל בתקופת הביניים שעד למתן פסק הדין את ביצועו, לבין האינטרס של הנתבע שזכות קניינו לא תיפגע יתר על המידה על יסוד תשתית ראייתית בלתי מלאה. מגמה זו קבלה ביטוי תחיקתי בתיקון של תקנה 360, שנכנס לתקפו ביום 30.6.96. הדגש במתן צו העיקול עבר מהצורך לייחד נכסים לשם ביצוע עתידי של פסק הדין, לצורך למנוע שינוי מצבו של המבקש לרעה עד למועד פסק הדין. לענין זה רלבנטית השאלה אם אמנם עומד המשיב להבריח את נכסיו או לעשות מעשה אחר שיש בו כדי להכשיל את פסק הדין ושומה על בית המשפט לבחון את מאזן הנזקים ולשקול את מאזן האינטרסים הקיים בין המבקש לבין המשיב.

משהועמד העיקול הזמני על בסיס משותף יחד עם שאר הסעדים הזמניים, שוב אין מקום לראות את הבקשה למתן צו העיקול ואת הבקשה לביטולו כשני הליכים נפרדים זה מזה. לענין כל הצווים הזמניים רובץ נטל השכנוע על המבקש המקורי וסדרי הדין בבקשת הביטול הם כסדרי הדין בבקשה המקורית, כאילו הוזמן המשיב מלכתחילה לדיון בבקשה.

נמצא שסגן הנשיא שגה בסברו שבהעדר תצהיר התומך בבקשה לביטול העיקול דין הבקשה להידחות, וכן שגה במסקנתו שבבקשה לביטול העיקול אין מבקש הביטול רשאי לחקור את המצהיר מטעם מבקש העיקול על תצהירו.

אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ואת החלטות הרשמת מיום 3.7.96 ומיום 1.9.96 ומחזירים את הענין לרשמת על מנת שתדון בבקשה לביטול העיקול מיום 3.7.96. בגדרה יהיה המבקש רשאי לחקור את המצהיר מטעם הבנק על תצהירו.

3. הגבלת שימוש בנכס – צו מרבה

· רע"א 4556/03 בנק סטנדרט צרטר – תאגיד חוץ נ' קטב, פ"ד נז(6) 1

המבקש הינו בנק מסחרי, אשר המשיב מנהל אצלו את חשבונותיו. המבקש הגיש כנגד המשיב תובענה בגין חוב עתק, שכנטען, צבר בחשבונו. לבקשת המבקש, ניתן צו עיקול זמני על נכסים בהם מחזיק המשיב בארץ. המבקש חשש כי בשל ערכם המזערי של נכסים אלה, ביחס לחוב, לא יהיה בהם די על מנת לפרוע את מלוא החוב, ולכן הגיש לבית המשפט בקשה ליתן צו זמני להגבלת המשיב מלעשות שימוש ו/או כל דיספוזיציה בזכויות שיש לו, למשיב, בנכס מקרקעין באזור עוג'ה וביריחו, וזאת בהתאם לתקנה 383.

בית המשפט קמא דחה את הבקשה. לפי הסכם הביניים שנחתם בין ישראל לרשות הפלסטינית, מצויים המקרקעין נשוא הבקשה בתחום סמכות השיפוט של הרשות הפלסטינית, אין לבית המשפט סמכות ליתן את הצו המבוקש. בית המשפט סבר שאף אם הוא מוסמך להעניק צווים המתייחסים לנכס המצוי מחוץ לתחום השיפוט, אין הוא מוסמך לתתם ככל שהמדובר בנכסי מקרקעין. כנגד החלטה זו מכוונת הבקשה שבפניי.

פסה"ד:

בקשה זו נסבה סביב שאלת האפשרות להעניק סעד זמני שימנע מבעד בעל דין מלעשות פעולות בנכס שלו המצוי מחוץ לתחום המדינה. התשובה היא שניתן.

תקנה 383(ב) מבהירה כי אכן ניתן להעניק סעד זמני, אשר יגביל את שימושו של בעל דין בנכס אשר מצוי מחוץ לתחום מדינת ישראל. באופן זה עוגן בתקנות הסעד של "צו מרבה" (Mareva), שמקורו בדין האנגלי.

בפרשת מרבה, אישר בית המשפט לערעורים באנגליה מתן צו מניעה זמני אשר אסר על הנתבעים הממתינים לפסק דינם להעביר אל מחוץ לתחום השיפוט האנגלי כספים בהם החזיקו בבנק לונדוני. כך הפכה הפרשה לאבן דרך בהיסטוריה המשפטית האנגלית, ומעתה ואילך כונו צווים מסוג זה, אשר "מקפיאים" באופן זמני את הנכס, ובכך פועלם דומה מאוד לפועלו של צו עיקול זמני בארץ- "צווי מרבה".

מאז שהוצג לראשונה, חלה התפתחות משמעותית בדיני "צו המרבה" באנגליה, התפתחות אשר הרחיבה את פועלו של הצו, אל מעבר לתחומי פועלו של העיקול הזמני בשיטתנו. ב-1988, הרחיב בית המשפט לערעורים האנגלי את הסמכות למתן "צווי מרבה", וקבע כי הצווים יכולים להסדיר את התנהגות הצדדים בתחומי שיפוט זרים. בית המשפט האנגלי סבור היה שהוא מוסמך ליתן צו שכזה, אף שהוא קשור בנכסים המצויים מחוץ לתחום סמכותו של בית המשפט, כיוון שזהו צו ,in personam .

לא נקבעה דרישה שתעמוד לזכות התובע תביעה חזקה במיוחד על מנת שיינתן צו בעל תחולה עולמית.

על מנת שינתן צו בעל תחולה עולמית חובה להוכיח כי אין די בנכסים שבתוך תחום השיפוט כדי להבטיח את הציות לפסק דין עתידי. בנוסף לכך, יש צורך להוכיח כי לנתבע נכסים מחוץ לתחומי השיפוט; מתן הצו מותנה בהתחייבות המבקש שלא לפתוח בהליכים בחוץ לארץ לאכיפת "צו המרבה". על מנת להקל על מבקשי הצו לעמוד בתנאים אלה, נכונים בתי המשפט באנגליה אף ליתן למבקש צו שיחייב את הנתבע בגילוי מצב נכסיו בחוץ לארץ.

בדומה ל"צו המרבה" האנגלי, גם עניינה של תקנה 383 הוא בצו ,in personam ולכן אין, לצורך הפעלת הסמכות המוקנית בתקנה לבית המשפט, חשיבות למיקום הנכס- וזהו ההגיון שמאחורי הוראת סעיף קטן (ב) לתקנה. אין כל משמעות לאופיו של הנכסץ

אין הצו מונע את העברת הנכס, אלא הוא מונע מבעד המבקש לעשות זאת. אם יופר הצו, לא תבוטל ההעברה, אלא שהנתבע יועמד לדין באשמת ביזיון בית המשפט. על כן, הצו ניתן לאכיפה ככל הוראת בית משפט אחרת, הניתנת כנגד בעל דין.

התנאים להענקת סעד זמני זה: שהאדם כלפיו מכוון הצו יהיה כפוף לסמכות השיפוט של בית המשפט הישראלי. התנאים האחרים מנויים בתקנה עצמה. ראשית, מחילה התקנה עצמה את התנאים הכלליים למתן סעד זמני, בהפנותה לסימן א' לפרק כ"ח לתקנות, שעניינו סעד זמני. בתקנה 383 נדרשות גם ראיות מהימנות לכך שאי מתן הצו יכביד על אפשרות ביצוע פסק הדין. בשוקלו התקיימות של תנאי זה, על בית המשפט לבחון האם אין די בנכסים שבידי הנתבע בארץ על מנת להבטיח את קיומו של פסק דין לכשזה יינתן. אם אכן די בנכסי הנתבע שבתחום השיפוט, אין צורך בהוצאת צו בעל תחולה מחוץ לתחומי השיפוט, שהוא צו יוצא דופן.

על בית המשפט להתחשב בהפעילו את שיקול הדעת המסור לו בעת מתן סעד זמני, מכוח תקנה 362 לתקנות. על שיקול הדעת להיות מונחה בידי השיקולים שהביאו למיסודו של "צו המרבה" בעל התחולה עולמית, אך גם לאור הסכנות הכרוכות במתן סעד זה.

הצורך להידרש לדיון בנכסים המצויים מחוץ לארץ, מסרבל את ההליך, וכרוכות בו הוצאות לצדדים. הוא אף עלול לגרור קיום דיונים בחוץ לארץ, ועשוי להביא להתנגשות בין חיוביו של אדם לפי צווי בית המשפט הישראלי לבין חיוביו לפי דין המקום בו מצוי הנכס שבבעלותו, ושכלפי השימוש בו כוון "צו המרבה".

היחסים המיוחדים שבין ישראל והרשות הפלסטינית, יש בהם כדי להוות שיקול המקל על מתן "צו מרבה" ביחס לשימוש בנכסים המצויים בשטח הרשות הפלסטינית. זאת בשל שהיחסים הכלכליים ההדוקים שבין ישראל לשטחים המוחזקים יוצרים מציאות בה לעיתים מזומנות עשוי להופיע בפני בית משפט ישראלי, אדם המחזיק נכסים בשטחים - ולהיפך. בנוסף, הקושי הכרוך בדיון בנכסים כאלה הוא מועט יחסית, כיוון שבתי המשפט הישראליים מורגלים לדון בעניינים הנוגעים לשטחים.

מטבע הדברים, לא תמיד ניתן יהיה להביא, בשלב המקדמי של בקשת סעד זמני, ראיות מוחלטות לקיומה של זכות בנכס הנמצא מחוץ לישראל. פירוט שכזה בדבר הזכות הנטענת בנכס גם אינו הכרחי, הואיל וכאמור, עסקינן בצו אישי ולא בצו החל ישירות על הנכס.

4. תפיסת נכסים (צו "אנטון פילר") וכינוס נכסים זמני

· רע"א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נו(6) 550

המשיבות הגישו כנגד המבקשים תביעה כספית בסדר-דין מקוצר בבית-המשפט המחוזי בגין חוב בסך של כ-2,700,000 ש"ח, שנוצר בעקבות רכישת דלק ומוצרי נפט מן המשיבות. במסגרת תביעתן זו, ולבקשת המשיבות, הורה רשם בית-המשפט המחוזי למנות את באת-כוח המשיבות לכונסת נכסים זמנית על הכספים והתקבולים המתקבלים ושיתקבלו בתחנת התדלוק במזומן ובשיקים כתמורה עבור מוצרי הנפט הנמכרים בתחנה ואשר המבקשים רוכשים מן המשיבות. זאת, לאחר שהמבקשים לא קיימו את צו העיקול הזמני שניתן כנגדם.

בערעורם טענו המבקשים, כי סעד של מינוי כונס נכסים זמני הינו קיצוני יתר-על-המידה ועלול לפגוע קשות בעסקם. ערעור המבקשים נדחה איפוא.

מכאן הבקשה שבפנינו למתן רשות ערעור, שבגידרה טענו המבקשים, כי המשיבות מנסות להשתלט על תחנת הדלק שבניהולם, ועל רקע זה הן הודיעו למבקשים חד-צדדית וללא כל סיבה על ביטול מסגרת האשראי, שהייתה למבקשים אצל המשיבות לצורך רכישת מוצרי נפט מהמשיבות. ברקע – מספר התדיינויות רב של שני הצדדים.

פסה"ד:

השופטת ד' דורנר

סעד של מינוי כונס נכסים הינו סעד חמור, שכן בפעולותיו - שהן במהותן השתלטות על נכסים וניהולם - מפקיע כונס הנכסים את שליטתו של אדם בקנינו. מנגד ניצבת זכותן של המשיבות להבטיח כי תוכלנה להיפרע מן המבקשים. ואולם, המשיבות נקטו בצעדים שונים אשר פגעו בצורה ניכרת ברווחים של המבקשים; וברי - נוכח תצהירם של המבקשים, לפיו אין לתחנה שבניהולם רווחים כתוצאה מנקיטת אותם צעדים - כי נטילת ההכנסות הגולמיות מן המבקשים והעברתן לידי כונס הנכסים, עשויה להביא לשיתוקה של התחנה שבניהולם ואף לסגירתה.

באיזון הכולל, נראה כי בענייננו עלולה להיגרם פגיעה חמורה לפעילותה השוטפת של התחנה שבניהול המבקשים באם ימונה כונס נכסים זמני, בעוד שאי מינויו לא יהווה פגיעה משמעותית באינטרסים של המשיבות, בין היתר, בשים לב לעובדה כי המבקשים הגישו תביעה-שכנגד נגד המשיבות.

אני מציעה לקבל את הערעור.

בתגובה לעמדת טירקל:

סעד זמני, ובענייננו מינוי כונס נכסים, הגורם להפסקת פעילות הנתבע או להכבדה ממשית עליה, אינו מידתי, גם במקום בו סעדים זמניים אחרים לא השיגו את מטרתם. שכן, באיזון שבין אינטרס התובע להגשים את זכויותיו כפי שייקבעו בפסק-הדין לבין אינטרס הנתבע שזכות הקניין שלו לא תיפגע, מוענק לאינטרס הנתבע מעמד עדיף. זאת, ראשית, משום שהתובע הוא זה הנושא בנטל ההוכחה, ושנית - והוא בעיניי העיקר - משום שזכות הקניין הינה זכות חוקתית.

פגיעה בקניין מותרת היום, כאמור, בסעיף 8 לחוק היסוד (פסקת הגבלה). בגדר חובת בית -המשפט לפגוע בזכות באופן שזו לא תיפגע אלא במידה המזערית הנדרשת. חובה זו, הנגזרת מסעיף 11 לחוק היסוד חלה גם לעניין פירוש חוקים שתוקפם נשמר לפי סעיף 10 לחוק היסוד בהפעלת שיקול-דעת מכוחם.

פגיעת מינוי כונס נכסים בזכות הקניין היא חמורה במידה רבה מפגיעתו של עיקול בזכות זו. בנוסף, במקרה שבפנינו משקלו הסגולי של אינטרס המבקשים אף גדל לנוכח התביעה הנגדית שהגישו נגד המשיבות. מקל וחומר שלא היה איפוא מקום למינוי כונס נכסים במקרה שבפנינו.

השופט י' טירקל

אילו נשמעה דעתי היינו דוחים את הערעור.

אופיו ותוכנו המשפטי של הסעד של כינוס נכסים משתנה לפי ההקשר החקיקתי שבו מופיע המונח ולפי סוגי הנכסים שעל כינוסם מופקד כונס הנכסים (לדוגמא: כונס נכסים לפי תקנות סדר הדין האזרחי; לפי חוק ההוצאה לפועל; לפי פקודת המסים (גבייה); לפי פקודת החברות; לפי פקודת השותפויות ועוד).

לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, רשאי בית המשפט אם הדבר נראה לו צודק ונוח למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק דין ובין לאחריו. תקנה 387ב לתקנות סדר הדין האזרחי מפרטת מספר תנאים מצטברים שבהתקיימם ימונה כונס נכסים זמני: ראיות מהימנות לכאורה; חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערך הנכסים, להעלמתם או להשמדתם או שנכסים הופקו תוך כדי ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו; אי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק הדין. בכך הוגבל שיקול דעתו של בית המשפט בהשוואה לשיקול דעתו לפי תקנה 388 לתקנות, שלפיה רשאי הוא, כאמור, למנות כונס נכסים "אם הדבר נראה לו צודק ונוח".

לא על נקלה ימנה בית המשפט כונס נכסים זמני, לפני שניתן פסק הדין, אולם לעתים לא יהיה מנוס מלעשות כן. כך, לדוגמא, במקרים שבהם לא השיגו סעדים זמניים אחרים את מטרתם. אכן, מינוי כונס נכסים על נכסי נתבע פוגע בזכות הקנין שלו, אולם מול זכות הקנין של הנתבע עומדת זכות הקנין של התובע שגם היא ראויה להגנה. אכן, מינויו של כונס נכסים איננו כשלעצמו סעד בלתי מידתי ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו; ואם באיזון בין הזכויות המתנגשות של התובע ושל הנתבע ימצא כי הפגיעה בזכות הקנין של הנתבע היא מידתית, ניתן יהיה למנות כונס נכסים לנכסיו.

המבקשים לא הציעו כל הצעה חלופית "שיש בה, כדי להבטיח את הזכות הלכאורית של המשיבות" וכך נותר הסעד של מינוי כונס נכסים נותר אמצעי יחיד העומד לרשות המשיבות. בענייננו, הוטל העיקול על נכסי המבקשים עוד ביום 19.11.00 ורק אחרי כשבעה חודשים, משנתברר שאין בו תועלת, מונתה כונסת הנכסים. לפי החלטתו של רשם בית המשפט המחוזי, צומצמו גבולות סמכויותיה של כונסת הנכסים. החלטה זאת מבטיחה, אפוא, שהמשיבות יוכלו להיפרע אם יזכו בתביעתן, ובעת ובעונה אחת מאפשרת ההחלטה למבקשים להמשיך ולהפעיל את תחנת התדלוק. בכך מאזנת היא אל נכון ובאופן מידתי בין השיקולים המנוגדים.

השופט א' א' לוי

מצטרף לדורנר

מינוי כונס נכסים זמני על פי תקנה 387ב(א) נועד להעניק לתובע סעד מקום שמתעורר חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של נכסי הנתבע, להעלמתם או השמדתם. חשש זה, אם יתממש, עלול להציב בדרכו של התובע מכשול, לעתים בלתי עביר, לממש פסק דין בו זכה. עם זאת, מותנית קבלתו של סעד כזה בהצגתן של "ראיות מהימנות לכאורה" על ידי התובע. מערכת יחסיהם העסקית של בעלי הדין שבפנינו טעונה ליבון, ומכל מקום שאלת חבותם של המבקשים רחוקה עדיין מהכרעה.

העיקר, בשלב זה מסתמן חשש שמינויו של כונס נכסים זמני עלול להיות כרוך בסכנה ממשית לעסקיהם של המבקשים, עד כדי אפשרות שגם אם התביעה נגדם תידחה, הם יעמדו בפני שוקת שבורה הואיל ואפשר שיתברר כי הנזק אשר נגרם בינתיים לעסקיהם הנו בלתי הפיך.

· המ' (ת"א) 5530/91 רותם חברה לביטוח נ' ראודור, פ"מ תשנ"ב(3) 15

לפני בקשה למתן צו לתפיסת מסמכים, הידוע בכינוי "צו אנטון פילר". ביום 21.5.91 ניתן הצו כמבוקש כצו ארעי במעמד צד אחד, וכעת עלי להחליט האם להפכו לסעד זמני שישאר בתוקף למתן פסק-הדין בתובענה, או לבטלו. הצו בוצע על ידי כונסי הנכסים שמונו לצורך זה.

התביעה העיקרית עניינה פעולות כספיות שביצעה חברת אושיות שעתה נמצאת בהליכי פירוק, שהיא המשיבה 6 בבקשה, בעת שהייתה חתם של התובעת-המבקשת, רותם, והנפיקה פוליסות ביטוח שלה.

המשיב 1, נחום, שימש באותה תקופה כמנכ"ל אושיות. למבקשת שורה של טענות בדבר העברה שלא כדין של כספים שהגיעו לה לגורמים שונים, תוך ניהול "פנקסנות כפולה" במטרה להסתיר פעולה זאת. מדובר בהאשמות חמורות, שרובן מועלות בכלליות, מבלי להתייחס למקרים ספציפיים ומבלי לפרטן.

פסה"ד:

לא שוכנעתי שיש בנסיבות המקרה שלפני הצדקה למתן הצו המבוקש.

מדובר במקרה מובהק של שימוש בצו לצורך "מסע דיג" של ראיות - שימוש שאינו מתיישב עם אופיו המיוחד של הצו.

צו "אנטון פילר" הוא מן הסעדים הדרסטיים שבסמכותו של בית המשפט להעניק. הפעלתו כרוכה בפגיעה בפרטיות, בחדירה לרשות הפרט, בסכנה של חשיפת סודות מסחריים, ושיתוק או פגיעה חמורה בפעילות עיסקית. רק נסיבות מיוחדות במינן תצדקנה מתן צו כזה.

בראשיתו - נעשה שימוש בצו אך ורק במסגרת הליכים שענינם הפרות של זכויות יוצרים, לצורך תפיסת האובייקטים שבהם מתבטאת ההפרה. מאוחר יותר הורחב השימוש בצו למסגרת תביעות אחרות לצורך תפיסה של ראיה או ראיות חשובות לצורך הוכחת התביעה. זאת במקרים בהם יש יסוד חזק להאמין שאין דרך אחרת להבטיח את הגישה לראיות אלו, כלומר - בעיקר במקרים בהם קיים חשש שהנתבעים ישמידו או יסתירו את הראיות.

התביעה מבוססת, בעיקרה, על חשדות כלליים בנוגע לתיפקוד אושיות ומנהלה, שגם אם ניתן יהיה, בסופו של דבר, להוכיח חלק מהם או את כולם, הרי שבשלב זה, לפחות, אינם מעוגנים בראיות ספציפיות, והתרשמותי היא כי המרחק להוכחתן רב. בקשת הצו אינה מפרטת מסמכים ספציפיים ומסקנות ספציפיות שעתידות להילמד מהם וכיצד אלו תשרתנה את התביעה.

לא שוכנעתי כי קיים טעם רציני כלשהו בגינו לא תוכל המבקשת, בהגיע המועד, להסתפק בסעדים הרגילים העומדים לרשות בעל-דין בנסיבות דומות, כגון בקשות לגילוי מסמכים ולעיון בהם. מהופעתו של המשיב 1 לפני בחקירתו על תצהירו וכן מהתנהגותו בעת ביצוע הצו, מתקבל הרושם כי הלה ישתף פעולה במידה וצווים כאלו יינתנו. לא שוכנעתי כי קיים חשש רציני כי המשיב ישמיד או יעלים ראיות, עד כדי הצדקת מתן צו לתפיסת מסמכים בנסיבות הענין.

5. צו חוסם

· רע"א 778/03 אינטר-לאב נ' Israel Bio Engineering Project, פ"ד נז(5) 769

המשיבה היא שותפות מוגבלת שנתאגדה בניו-יורק למטרת השקעה במחקר ופיתוח בישראל. בשנת 1993 היא הגישה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה לקבלת חשבונות ותמלוגים בקשר למוצרים אשר פותחו בעזרת מימון שהועמד על ידה לרשות המבקשת 1 לפי הסכם שנחתם ביניהן, בהם חומר המכונה TBP. המבקשות טוענות כי אין למשיבה כל זכות בעלות במוצרים נשוא התביעה, ובהם ה-TBP. בשנת 2002 פתחה המשיבה במדינת קליפורניה בהליך שעילתו הפרת פטנט אמריקאי המתייחס לTBP. תביעה זו הוגשה כנגד שלוש חברות, שאינן צד להתדיינות המתנהלת בארץ, והרשומות בארצות הברית ועוסקות בפיתוח מוצרים הקשורים בחומר זה על פי רישיון משנה שהוענק להן על ידי המבקשות. במטרה להפסיק את ההליכים הללו בארצות הברית, הגישו המבקשות לבית המשפט קמא במסגרת ההליך המתקיים בפניו, בקשה למתן צו חוסם.

פסה"ד:

דין הבקשה להדחות.

אופיו הקיצוני וייחודו של סעד זמני זה, מחייבים את בית המשפט לנהוג במשנה זהירות בהפעילו את שיקול הדעת המסור לו בהענקת הצו ולתתו אך ורק במקרים נדירים וחריגים במיוחד. האיפוק והריסון מצידו של בית המשפט נדרשים בשל שני טעמים. ראשית, הצו החוסם פוגע בזכות הגישה של האדם לערכאות. זכות זו זכות יסוד היא, במיוחד ככל שהדברים אמורים באדם המבקש לפתוח בהליכים במדינה שהוא אזרח שלה או תושב בה. שנית, על אף שהצו החוסם הוא צו אישי המופנה כנגד המתדיין ולא כנגד בית המשפט הזר, יש בו משום התערבות ממשית בהליכים המתנהלים בפני בית משפט זר. התערבות זו עומדת בניגוד לעקרון כיבוד הערכאות הזרות והכרעותיהן.

אין לפסול את האפשרות של קיום הליכים בבית משפט זר רק בשל העובדה שבארץ מתקיים הליך מקביל. את ההחלטה בשאלה האם הדיון שמתנהל בבית המשפט הזר הופך למיותר, לא יעיל או מסורבל, בשל שבארץ מתקיים דיון מקביל, יש להותיר לבית המשפט הזר עצמו..

מתי, אם כן, יהיה מקום להוצאת צו חוסם? באנגליה, מקובלת התפיסה לפיה צו חוסם יינתן מקום שהוא נחוץ למניעת אי צדק. משום כך רשימת המקרים בהם יפעיל בית המשפט את שיקול דעתו ויוציא צו חוסם אינה רשימה סגורה.

בפרשת פריסקל נקבעה רשימה לא סגורה של שיקולים:

- הפגיעה הצפויה בצד המבקש את הצו אם לא ינתן לו כזה

- הפגיעה הצפויה בצד האחר אם ינתן נגדו צו כזה

- האם בפתיחת ההליך בפורום הזר יש משום מהלך דיוני המכוון לפגוע או למנוע זכות המגיעה בדין לצד המבקש את הצו;

- האם פתיחת ההליך הזר נעשית לצורכי איום או סחיטה, והאם היא פוגעת בעקרונות צדק מהותיים ודיוניים;

- ההשלכות שעשויות להיות להוצאת צו כזה, שיש בו כדי למנוע מצד להביא את עניינו בפני בית משפט, זכות הנחשבת כזכות יסוד של האדם, שפגיעה בה עלולה להחשב כנוגדת את תקנת הציבור;

- מדובר בצו שנפקותו במדינה אחרת ושאין לבית משפט מקומי אפשרות לאוכפו שם, אם כי הצו הוא אישי וניתן להעמיד לדין את מי שהפר אותו, בגין בזיון בית משפט.

- השיקול המרכזי והחשוב ביותר הוא שיקול הצדק המוכרע על פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו

ככלל, צו חוסם יינתן רק במקרים בהם הוכח על ידי מבקש הצו כי התביעה שהוגשה בפורום הזר הינה קנטרנית או שהוגשה בכוונה רעה.

גם בהתקיים תניית שיפוט לפיה ניתנה לבית משפט מקומי סמכות שיפוט ייחודית יהא עוד צורך לשקול גם קיום היסודות האלה בתביעה הזרה. כך, הואיל וככלל ראוי כי ההחלטה בשאלה האם לכבד תניית שיפוט זרה תהא נתונה לבית המשפט אשר מתבקש שלא להפעיל את סמכותו. אלא שבכך אין צורך להכריע היום.

בנסיבותיו של ענייננו, סבור אני כי לא הוכח כי התביעה הוגשה בארצות הברית בכוונה רעה או שקנטרנית היא. אין לומר כי עצם פתיחתו של הליך במדינה זרה, עת שמתקיים כבר הליך באותו עניין בארץ, מעידה על כך שהתביעה שהוגשה בחוץ לארץ הינה קטנרנית. דברים אלה אמורים גם במקרה בו הפורום הזר נבחר מפני שהוא נוח יותר ליוזם ההתדיינות. זהות העילה, כמו זהות הצדדים, אלה אינם אלא מודדים נוספים, לא יחידים ולא מכריעים, להיותה של התביעה קנטרנית.

משמעותית בעיני עובדת היותה של המשיבה שותפות שנרשמה בארצות הברית, עובדה המקשה על ראיית בחירתה לפתוח בהליכים בארצות הברית החלטה שכל יעדה פגיעה במבקשות. שנית, אין אני סבור כי בניהול התדיינות בארצות הברית יש משום הכבדה קיצונית על המבקשות, בכפר הגלובלי של היום, ובמיוחד ככל שמדובר בחברות מסחריות הפועלות בארצות הברית דרך קבע. שלישית, לא השתכנעתי מטיעוני המבקשות כי התביעה שהוגשה בארצות הברית הוגשה בכוונה רעה ותוך שימוש לרעה בהליכי משפט. גם אין לומר שהתובענה שהוגשה בארצות הברית תביעת סרק היא.

6. סעד כספי זמני

· בש"א (י-ם) 8305/01 דורון נ' המועצה המקומית מבשרת ציון (לא פורסם)

אם מוסמך בית המשפט, הדן בתביעה כספית, לתת סעד זמני, המחייב את הנתבע להקדים ולשלם לתובע סכום כסף, על חשבון הסכומים שהתובע עשוי לזכות בהם בפסק הדין ("סעד כספי זמני")? מהן אמות המידה למתן סעד כספי זמני, והאם בענייננו ראוי להעניקו לתובע?

המבקשים, בעל ואישה, חברים בעמותה בשם "אחוזת בית - 1993 מבשרת ציון", אשר מטרתה להקים בתי מגורים ל-24 חברי העמותה. לצורך הקמת הבתים התקשרה העמותה בהסכמים עם המשיבים. התברר, כי הבית אינו ראוי למגורים. לא ניתן לחזק את המבנה הקיים ולכן אין מנוס מהריסתו ובנייתו מחדש לאחר עיצוב תשתית המילוי מתחתיו.

על יסוד חוות הדעת טוענים המבקשים, כי האחריות לכשל מוטלת על כתפיהם של המשיבים. מכאן תביעתם לחייב את המשיבים בפיצויים בגין נזקיהם (לגבי חלק מהמשיבים מתבקש גם סעד של השבה).

כ-5 חודשים לאחר הגשת התביעה, הגישו המבקשים את בקשתם דנן, שבה מתבקש בית המשפט לחייב את המשיבים לשלם להם את עלות שכירת מגורים חילופים.

פסה"ד:

מן הדין להיעתר לבקשה, אם כי בחלקה (על חלק מהסכום וכלפי חלק מהמשיבים).

(א) הסמכות לתת סעד כספי זמני

סעיף 75 לחוק בתי המשפט מקנה לבית המשפט סמכות כללית לתת סעדים שונים.

הרחבת קשת האפשרויות להענקת סעדי ביניים מתחייבת לאור הגמשת ההליכים ברוח המגמה הרואה בהליכי סדר הדין מכשיר פרוצדוראלי העומד לשירותן של הזכויות המהותיות המתבררות בעת הדיון.

צו זמני, המחייב את הנתבע לשלם לתובע סכום כסף על חשבון הסכומים העתידים להפסק לזכות התובע בפסק הדין, הנו, למעשה, צו עשה זמני. הסמכות לתת צווי עשה זמניים מוגדרת בסעיף 75 לחוק בתי המשפט באופן מפורש.

אפילו היה מדובר בחידוש הרי לאור האמור לעיל מדובר בצו זמני הנמצא בגדרו של כל "סעד אחר", אשר בית המשפט מוסמך להושיטו לפי סעיף 75 לחוק בתי המשפט.

ניתן להעלות על הדעת מקרים, שבהם אי מתן סעד כספי זמני יסכל את תכליתו של ההליך העיקרי, שכן זכייתו של התובע תהיה מאוחרת מדי וריקה מתוכן. חובתו של בית המשפט להבטיח לבעלי הדין הנזקקים לשירותיו הליך תקין והוגן עשויה לחייב, אפוא, מתן סעד כספי זמני במקרה ראוי.

צו לחיוב כספי אמנם מטיל על הנתבע עול כלכלי מיידי, אולם זה המצב גם לגבי צווים זמניים אחרים.

(ב) אמות המידה למתן סעד כספי זמני

בית המשפט לא יושיט סעד זמני אלא אם מתן הסעד דרוש להבטחת הליך תקין או לביצועו היעיל של פסק הדין (תקנה 1). אמות מידה נוספות למתן סעדים זמניים מפורטות כיום בתקנה 362.

למרות חיוניות מתן הסעד במקרה ראוי, מדובר בצו שהנו צו עשה במהותו, הניתן מעצם טבעו במשורה. יש לקדם את פניו של חשש להצפת בתי המשפט בבקשות לסעד כספי זמני. הגדרתן של אמות מידה דווקניות למתן הצו עשויה לצמצם חשש זה. בית המשפט ייתן סעד כספי זמני רק בהתקיימותם של כל התנאים שלהלן, במצטבר:

א. אחריותו של הנתבע אינה שנויה במחלוקת, אם משום שהודה באחריות ואם משום שניתנה בעניין זה החלטת ביניים של בית המשפט. לחילופין, קיימת סבירות גבוהה לכך שבית המשפט יכיר באחריות הנתבע.

ב. קיימת סבירות גבוהה לכך שהתובע יזכה במשפט בסכום כסף משמעותי (מעבר להוצאות), הגדול מזה שמבוקש לפוסקו במסגרת הבקשה לסעד זמני.

ג. מאזן הנוחות נוטה בצורה ברורה לטובת התובע, במובן זה שהנזק העלול להיגרם לתובע אם לא יינתן הצו הנו ממשי ומיידי, בלתי הפיך במהותו, ועולה במידה ניכרת על הנזק העלול להיגרם לנתבע אם יינתן הצו. במסגרת זו ייבחן, בין היתר, מהו אורכה הצפוי של ההתדיינות.

ד. בכל מקרה לא ייפסקו לזכות התובע, במסגרת הסעד הזמני, אלא אותם סכומים אשר לאור מכלול הנתונים הכרחי וצודק לפוסקם בשלב מוקדם.

ה. בנוסף לאמור לעיל ישקלו כל יתר השיקולים שיש לשוקלם במסגרת בקשה לסעד זמני, וביניהם: האם הבקשה הוגשה בתום לב, והאם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע בנתבע במידה העולה על הנדרש.

ו. למרות סכויי התביעה הטובים לכאורה, על בית המשפט להבטיח כדבעי את זכויותיו של הנתבע למקרה שהתובע לא יזכה בסופו של דבר בתביעתו.