חופש הביטוי - ס' 6

http://international.westlaw.com/result/previewcontroller.aspx?TF=756&TC=4&tf=-1&spa=intmalmad-000&rs=WLIN9.04&ifm=NotSet&fn=_top&sv=Split&tc=-1&findtype=Y&ordoc=0101279754&mt=WorldJournals&db=3084&serialnum=0102054333&utid=5&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&pbc=C198E7FC&RP=/find/default.wl&bLinkViewer=true

מסורתית היה קשר חזק בין תורת המשפט של התיקון הראשון ורעיון ה"ציבור". השיח הוא ציבורי והוא נוגע לציבור, יש לו יחס מיוחד ל"אנשי ציבור". יש כמה משמעויות לביטוי "ציבורי". אחת היא שהשיח יהיה חופשי מסמכום ניהולית של מוסדות המדינה. מקרה פולוול מתיחס לקונספט אחד - הגנת השיח משליטה של נורמות קהילתיות. נדון בהצדקות ובתוצאות של ההגנה הזאת. 

א. שיח ציבורי וקהילה

יש משהו ייחודי ונוגד את האינטואיציה בפס"ד פולוול. ניתן להשוות אותה לפריבילגיה של "fair comment" שהתפתחה בקומון לו במאה ה-19. הרעיון הוא שמותר לתת ביקורת גם אם היא לא נעימה על עניני ציבור, אם היא נאמרה בתו"ל (למשל ביקורת על ספר שיצא לאור). הרעיון הוא שמי שמפרסם את הספר מזמין עצמו לביקורת של הציבור. הדוקטרינה התפתחה בעיקר בהקשרים פולטיים. היו לה מס' דרישות, למשל שהאמירה תייצג את עמדתו הכנה של הדובר, שתהיה דעה ולא עובדה, שתדון במשהו ציבורי ולא פרטי, תו"ל, למטרה ציבורית קונקרטית, לא בוטה מידי. לכאורה הבסיס דומה לפולוול כי יש הבחנה בין דעה לעובדה, אבל הבסיס הדוק' של "מה זה שיח ציבורי" שונה. כל המבחנים של ה"תגובה ההוגנת" נועדו לגלות האם מדובר בשיח נורמטיבי, הם נועדו לגלות מהן הנורמות של החברה (כבוד, דרך ארץ) והאם התגובה עומדת בהן. הדוק' נועדה לחזק את הנורמות האלה.

בדוקטרינה של תיקון הראשון הרעיון הוא הפוך לגמרי. אין התיחסות לקהילה. בדת ופוליטיקה, זוטות עבור אדם אחד יכולים להחשב כטעות הקשה ביותר עבור שכנו. ע"מ לשכנע, אנשים הרבה פעמים מגזימים. כיוון שיש הרבה דיעות, חובה להגן על כולן. פס"ד קנטוול - ביהמ"ש הגן על "עד יהווה" שהעליב את הקתולים. ההצדקה היא שיש בארה"ב המון קהילות שונות שנמצאות בקונפליקטים, ואי אפשר לאכוף את חוקי "דרך הארץ" של קהילה אחת על כולם. הקהילות מתפתחות דרך התחרות אחת עם השניה. המגן החוקתי בקנטוול מאפשר את התחרות בכך שהוא לא מאפשר לקהילה אחת להשתמש בכח של המדינה נגד הקהילות האחרות.

ההנחה בבסיס קנטוול היא שחיי הקהילה הם בחירות של חבריה. לכן רואים את קנטוול כמגן על חופש הבחירה. חופש הדיבור מוגן כיוון שהוא מאפשר ליצור זהות.

ההנחה היא שחופש כזה ייצור חברה אזרחית טובה יותר ופוליטיקה טובה יותר.דיבור בוטה מביא לפקפוק בזהות הקהילתית, ויש לו כוח למקד את תשומת הלב, לערער הנחות קודמות ולעורר שוק בקהל כך שיכירו בצורות חיים אחרות. לכן מידת הבוטות אינה סטנדרט - היא סובייקטיבית במהותה.הנייטרליות של המדינה בהקשרי ביטוי לא יכולה להיות מורחבת לתחומי חיים אחרים, שבהם החוק אמור לעשות רגולציה להתנהגות.ב. מבנה השיח הציבוריהרעיון שניתן לקיים שיח באופן עצמאי מהנורמות של הקהילה הוא מבלבל. איך ניתן בכלל ליצור שיח כאשר הפערים כה גדולים?הסוציולוגים פיתחו רעיון של "ציבור" המורכב מקהילות רק אם הן נמצאות בקונפליקט. אז מה מדביק את הציבור ביחד? התשובה היא - שיח, היכולת לדבר למרות הפערים בתרבות.מזווית סוציולוגית, התנאים לשיח הם:א. חברה שמורכבת מפלורליזם של תרבויותב. ערכי החברה מקדשים את הפלורליזםג. יש לאנשים דבר מה משותף לדבר עליו, גירוי חברתי משותף. למשל - החדשות.ד. יש לאדם סיבה להשתתף בשיח הציבורי. למשל, אם החלטות מקבלות על סמך "עובדות וחדשות" ולא "מסורת" או "מוסר", יש אפשרות להשפיע על ההחלטה. המוטיבציה הבסיסית להשתתף בשיח היא הרווח והיכולת להשפיע על המדינה.ה.  סטנדרטים ואמצעי מדידה מקובלים לחשיבות המידע. צריך למצוא איזון בין מידת ההסכמה של הדוברים ע"מ לקיים את השיח.

יש שמזהים את השיח הציבורי עם "אינטראקציה ביקורתית". בעקרון אם השיח הוא ביקורתי ואינטלקטואלי, הוא יכול להיות נודע גם למי שמחוץ לתרבות הספציפית. הבעיה עם הרעיון הזה הוא שהשיח הרי לא באמת כזה. כל קהילה מנסה להכסיף את השיח לסטנטדרים שלה.

ג. אינטראקציה ביקורתית בשיח הציבורי

רעיון האינטראקציה הביקורתית אומר שע"מ לקיים שיח צריך שהמשתתפים בו יהיו סובלנים, לא ישתיקו בגלל דיעות קדומות.

צריכים להיות חוקים כיוון שיש מילים שהן פוגעניות מעצם אמירתן. השיח צריך להיות אמצעי תקשורת ולא אמצעי אלימות. צריך להפריד מהשיח את המעמד של הדובר עצמו. בפועל זה מאד קשה. 

לכאורה הרעיון של אינטראקציה ביקורתית תואם את זה שיח ציבורי, אבל הרעיון הזה עצמו הוא תלוי תרבות (למשל, כל תרבות תגדיר אחרת "חשיבה רציונלית"). איך השיח יכול להיות נקי מנורמות ולשמור על נורמות בו"ז?!

יש כאן סתירה ונראה שהתיקון הראשון נוטה להגן על השיח ולא על ה"רציונליות"

למעשה השיח שוחק את היסודות שלו עצמו - פרדוקס השיח הציבורי.

ד. התיקון הראשון, קהילה ושיח ציבורי

המאמר  טוען שמרכיב חשוב בדוקטרינה של התיקון הראשון הוא הפרדת השיח הציבורי מהרגולציה של נורמות קהילתיות. הביקורת על כך יכולה להיות:

- כיוון שהחוקה פורשה מאז שנכתבה ע"ב נורמות מסויימות, הן מרכיבות של הקהילה. לא ניתן להפריד בין שיח ונורמות. התשובה: אנו מפרשים את החוקה בהתאם לערכים שמגדירים את גבולות השיח כי אנחנו מאמינים בהם. אבל בתוך הגבולות, אין חשיבות לערכים השונים.

- כיוון שהרעיון של "קהילה" כה קשה לניתוח אנליטי, לא ניתן להגדיר איזה נורמות נאכפות. התשובה: קהילה היא מה שמכניס את הנורמות לזהות של החברים בה. המידה שבה הערכים מופנמים משתנה בין חבר לחבר. ייתכן שבאמת קשה להגדיר את הערכים האלה. הטענה הזאת לא מפריעה לטיעון כיוון שבכל מקרה שמגיע לביהמ"ש מוגדרת אישזהי נורמה.

תאגידים - 26 באפריל

ההסדר בישראל הולך ע"פ הדין האנגלי – ס' 252-254 – חובות זהירות ונאמנות. גם בהסדר הזה יש קליטה של התפתחויות מהפסיקה האמריקאית: הפסיקה מכילה את ה-BJR. הפסיקה דורשת את יסודות ה-BJR : לא יהיה עניין אישי, DELIBERATE ו-INFORMED. היסודות האלה נמצאים בס' 253 (החלטה מכוונת ואיסוף אינפורמציה). ההבדל הוא שהיסודות מהווים חלק מחובת הזהירות ולא משחק ראייתי, אבל ברמה המהותית זה אותו דבר. בעקבות חו"ח, דירקטורים הפסיקו לראות את תפקידם כאכילת קרואסונים, אלא כגופים פעילים שיושבים בהם אנשי מקצוע שמשתדלים לקבל החלטות טובות. הם הפכו לגוף מפקח חזק, גם אם עוד לא ברור אם השגנו את כל המטרות.

עסקאות בעלי עניין – זה ההסדר המרכזי בארץ.

ההסדר מבוסס על אותו היגיון של מבחן ההגינות המוחלטת אבל היישום אחר.

נחזור אחורה: בעיית הנציג מביאה לעסקה לא מאוזנת לטובת הנציג. הדין האמריקאי אומר – תעשו מה שאתם רוצים אבל תהיו מוכנים לשלם את המחיר. בישראל, הגיעו למסקנה שרוצים פיקוח מראש על העיסקה. מה שחסר במו"מ הוא ייצוג של האינטרסים של החברה. ההסדר מנסה להחזיר את הייצוג. כדי לאשר עיסקת בעלי עניין (דירקטור/נושא משרה/קרוב שלהם/ בעל השליטה נגוע בענין אישי) יש נוהל בס' 270-275. הליך האישור כולל:

1. גילוי – מי שיש לו עניין אישי צריך לגלות את זה לחברה.

2. בעסקת בעלי עניין, מי שנגוע לא יכול לאשר את העסקה. האישור של החברה יינתן ע"י אורגן בלתי תלוי. הולכים כל פעם למדרגה הבאה בפירמידה לאשר. זאת המקבילה של ההגינות הפרוצדורלית.

3. ניתן לאשר את העסקה רק אם היא לא פוגעת בטובת החברה. זאת הגינות מהותית אבל יותר חלשה.

ההסדר הזה מאד אפקטיבי ואפילו יותר מידי, הוא מגביל מאד את האפשרות לאשר עסקאות כאלה. מצד שני הוא לא מנע את השערויות של שכר בכירים מנופח. חובות הדיווח על העסקאות האלה מאד רחבות יחסית.

ס' 270 קובע רשימת עסקאות שנחשבות עסקאות בעלי עניין. ההסדר חל גם על חברות פרטיות. הסעיפים הבאים מפרטים את הליך האישור. יש סנקציות מאד חמורות על אי-קיום ההליך. יש רשימה של ס' שהם חשודים במיוחד, כמו מתן טובות הנאה אישיות. 270(4) הוא הס' השימושי ביותר והוא רק בחברה ציבורית. העסקה צריכה להיות חריגה והלעשות עם בעל השליטה או קרוב שלו, או לגבי תנאי כהונתו של בעל שליטה. מהי עסקה חריגה? מוגדר בס' 1 בחו"ח – עסקה שחורגת ממהלך העסקים הרגיל, או שאינה בתנאי שוק או שיש לה פוטנציאל להשפעה מהותית על החברה. התנאי הכי שימושי הוא "עסקה שאיננה בתנאי שוק" – התנאי הזה נועד לזהות עסקאות שסביר שיש בהן משהו חשוד.

לגבי עסקה עם נושאי משרה, יש הפרדה בין עסקאות רגילות לחריגות. עסקה עם נושא המשרה שהיא לא חריגה, מקבלת הסדר מקל. ס' 271 אומר שהיא דורשת את אישור הדירקטוריון אלא אם נקבע אחרת בתקנון.

ס' 272 מדבר על עסקאות עם נושאי משרה שאינם דירקטורים אבל הן כן חריגות, צריך אישור ועדת ביקורת ואז דירקטוריון, ולא ניתן להתנות על כך בתקנון. אם אין ועדת ביקורת, אז רק אישור הדירקטוריון אם נושא המשרה אינו דירקטור. אם הוא כן דירקטור, אז אישור של האסיפה הכללית.

ס' 273 – תנאי כהונה של דירקטורים. דורש אישור של הדירקטוריון והאסיפה הכללית.

ס' 275 – הדרישה המחמירה ביותר עבור 270(4). המאשרים: ועדת ביקורת, דירקטוריון, דרישת השליש באסיפה הכללית - שליש מקרב בעלי המניות הבלתי-תלויים.

למה ההסדר הזה מעסיק את המערכת? מספר דוגמאות

1. גמול בכירים – דנציגר מונה לבודק חיצוני לאופן שבו אושרו תנאי הגמול של נושאי המשרה. בהעסקת נושאי משרה יש כמה מרכיבים – המשכורת, האופציות והבונוסים. הבונוסים הם הסיפור הרציני. מבחינת החוק, העסקאות האלה גם בישראל הן בסה"כ 270(1), הן הכי פחות מפוקחות. צריך לענות על השאלה האם הבונוס הוא עסקה חריגה. לא היתה בעיה של אישור, אלא המנכ"לים לא רצו שהעסקה תחשב כחריגה כי אז צריך לדווח על זה. הם לא רצו שיכתבו בעיתון כמה משלמים לו. מתן בונוסים הוא מהלך העסקים הרגיל. אין השפעה מהותית על החברה כי לא חסר כסף. האם העסקה בתנאי שוק? כיוון שכל המנהלים מקבלים בונוסים לכאורה אלה כן תנאי שוק. דו"ח דנציגר העלה 2 בעיות נפרדות -

   1. איך קובעים את הבונוסים? דו"ח דנציגר קובע שיש הבחנה בין מרכיבי שכר קבועים (משכורת) למרכיבי שכר משתנים. אין צורך לאשר שוב מרכיבים קבועים וזה לא מהווה עסקה חריגה. כל מה שמעבר לזה (בונוסים, תנאי פרישה, אופציות) – שתלוי בריווחיות החברה – מחייב הליך אישור שנתי. זה עדיין לא אומר אם העסקה חריגה או לא.צריך לבדוק באיזו מידה התשלום הוא נגזרת ישירה של תנאי החוזה. הסיבה שצריך אישור שנתי היא שיש מליון שיטות להעריך ריווחיות של חברה (למשל – האם לוקחים בחשבון מכירות חד פעמיות).

   2. מה זה תנאי שוק?מערכת המשפט לא באמת יכולה להתערב בסכומים, כי כל החברות חילקו. אם לא נותנים לחברה בונוסים זה שם אותה בעמדת נחיתות. במקרים רבים,הזכות לבונוס היתה קבועה בחוזה של המנכ"ל, בהתאם לריווחיות של הבנק. בעלי החוזה אומרים שהחברה התחייבה, והיא לא יכולה למנוע את הבונוסים פתאום. למעשה לכאורה אין צורך באישור שנתי של הבונוס.

דו"ח דנציגר רצה לרסן את השכר אבל לא ידע האם זה ההסדר הרצוי. התוצאה של הדו"ח היא עיגון של תנאי הבונוס בחוזה. התוצאה של זה היא שירד התמריץ של המנהל להתאמץ. גם זה לא טוב. בסופו של דבר התמריץ היה לייצר רווח גבוה בטווח הזמן הקצר. גם פתרון של מיסוי גבוה על הבונוסים נדחה.

הפתרון בינתיים:

1. דרישת הגילוי - הסדר מיוחד ל-5 מקבלי השכר הגבוהים ביותר בחברה. בתקנות ני"ע (דוחות תקופתיים ומידיים) יש תוספת שמפרטת את מרכיבי השכר של 5 מקבלי השכר הגבוה ביותר, מי אישר את זה ואיך. את כל זה צריך לדווח, וכך יש אחריות על הגופים המאשרים.

2. דרישת ההנמקה - חובה על האורגנים המאשרים את השכר להראות למה התמורה היא הוגנת וסבירה. אנחנו עדיין לא יודעים מה זה הוגנת (מבחינת החברה) וסבירה (מקדם את חובת החברה) אבל זה לא מבחן השוק. גם זה בדיני ני"ע.

האם זה יעזור? אין לדעת.

הסיטואציה בישראל היא שונה מבארה"ב כי יש בעלי שליטה. בעצם הכסף יוצא מהכיס שלהם ולא מהציבור. לדנציגר אין בעיה עם זה, רק שיאשרו את הבונוסים בנוהל החוקי ולא יעשו מה שבא להם. הם לא מוציאים רק את הכסף שלהם אלא גם של בעלי מניות המיעוט. הבעיה היא כשבעל השליטה מקורב למנכ"ל.

דו"ח דנציגר אומר שהאישור השנתי חשוב פחות בגלל סוגיית הדיווח, אלא שהאורגנים המאשרים יהיו אלה שמוסמכים בתוך החברה – הדירקטוריון / הדירקטוריון וועדת הביקורת. הם לא צריכים לאשר את כל הבונוסים ביחד אלא לעשות דיון נפרד על כל נושא משרה למה מגיע לו את הבונוס. רוב המידע הזה אמנם לא מגיע לציבור, אבל יש חשש שיום אחד זה ייחשף, והדירקטור מפחד שיתפסו אותו במילה.

לשיעור הבא פס"ד איזנברג המחוזי ובעליון

תרגול

בפס"ד PARKE נקבע שאסור לתת מתנה פילנטרופית כי זה נוגד את תכלית החברה ע"פ החוק הבריטי.

פס"ד FORD V DODGE – פורד המציא את פס הייצור וכך עשה הרבה כסף. פורד החזיק 60% מהחברה. הוא בעל השליטה. יש בעלי מיעוט – האחים דודג' שהיה להם ביחד 10%. כל שנה הדירקטוריון החליט על חלוקת דיבידנד מיוחד. יום אחד פורד הגיע למסקנה שהם מרוויחים יותר מידי ולכן יופסק חילוק הדיבידנד וייבנה מפעל חדש שיספק עבודה להרבה אנשים. זה פוגע בכל בעלי המניות, ודודג' טוענים שהדירקטורים חייבים להכריז על חלוקת דיבידנד אם יש כסף ושאסור לבנות את המפעל. את הטענה לגבי הדיבידנד – החברה חייבת לחלק אותו – בעקרון זאת הלכה שלא יהיה אפשרי לחזור עליה, זה רק בסיטואציה של ההכרזה של פורד. לגבי בניית המפעל ביהמ"ש לא מתערב – המנהלים הם אלה שקובעים את ההחלטות העיסקיות וכל עוד אינטרס העל הוא השאת רווחים זה בסדר.

פסיקה ישראלית – אינה חד משמעית. יש שופטים שאומרים שהתאגיד צריך להתחשב באינטרסים חיצוניים (פנידר, אפרוחי הצפון). מצד שני יש פס"ד שאומרים במפורש שתכלית החברה להשיא את הרווח של בעלי המניות.

גושן טוען שהבעלות על החברה צריכה להיות של מי שיכול להחזיק בה בצורה הכי יעילה. יש הרבה אנשים שפוטנציאלית יכולים להחזיק בה ולאו דווקא בעלי המניות. המטרה של החברה צריכה להיגזר ממי שמחזיק את הבעלות – המטרה צריכה לשרת את הבעלים.

המצב התפתח כך שהאנשים שקיבלו את הבעלות על החברה הם ספקי ההון - בעלי המניות. גושן מראה למה זה יעיל.

זכות הבעלות מורכבת מ-2:

זכות לשליטה – ס' 1 בחוק ני"ע – היכולת לכוון את פעילות התאגיד. כאשר יש מספר רב של בעלים, ע"מ לקבל את התוצאה היעילה צריך לעשות הצבעה. סכום ההצבעות אמור להיות דעת הקבוצה ואמור להיות יעיל. על מנת שזה יעבוד צריך שלכל המצביעים תהיה מטרה משותפת. כאשר יש ריבוי מטרות, נגיע לתוצאה שרירותית (כיוון שחשוב יותר מה נשאל). לבעלי המניות יש מטרה משותפת – כסף. למשל, אם יתנו החלטה על מיזוג לעובדים, כל אחד יצביע לפי עתידו בחברה החדשה ולא ולא לפי כמה זה טוב לחברה. גם נושים היא קבוצה שיש בה הרבה תתי קבוצות עם אינטרסים שונים. כיוון שאי אםפשר לכנס את האסיפה כל יום ממנים מנכ"ל שינהל את החברה. המטרה שלו צריכה להיות מיקסום הרווח של בעלי המניות.

זכות שיורית – זכות תסיעה שיורית היא מה שנשאר לאחר תשלום לבעלי התביעות הקבוצות. את התביעה השיורית, שהיא יותר מסוכנת, נותנים למי שיכול להתמודד עם הסיכון. הם יכולים לפזר את ההשקעה וכך להוריד את הסיכון.

המסקנה היא שברוב העולם הזכות השיורית וזכות השליטה מוענקות שתיהן לבעלי המניות וזה יעיל.

קנין - 26 באפריל

התיאוריה של דגן לא אומצה ע"י ביהמ"ש העליון אבל אפשר לראות אותה בשלם נ' טווינקו.

חוק יחסי ממון אומר שנכסים שהיו רשומים על שמו של אחד מבני הזוג לפני הנישואים, או שקיבל במתנה/ירושה, לא יחשבו כחלק מכלל נכסי בני הזוג. הוא מחריג באופן מפורש את הנכסים האלה מההסדרים הקנייניים/ממוניים. בפס"ד אבו-רומי, דירת המגורים היתה נכס קודם של הבעל. האשה גרה שם שנים אבל לא מגיע לה כלום. לא ניתן להחיות את הלכת השיתוף במקביל לחוק, בהעדר כוונה מפורשת לתת לאשה, שברור שלא היתה לו, החוק אומר שאין לה זכות.

הלכת השיתוף בראשיתה נקטה בעמדה דומה. מאמץ משותף בהגדרה מתחיל כשהצדדים הם זוג. יכול להיות שתהיה כוונה חזקה שתכניס את הנכס לשיתוף. עם השנים ההלכה השתנתה. דגן חושב שהרעיון הזה נשאר, אבל התחילו להגיד גם שנכסים קודמים נחשבים כמו נכסים שנצברו בנישואים, ויש עמדת ביניים שמדברת על אפשרות זליגה. עם השנים, אורח חיים תקין, גם בהעדר כוונה ספציפית, יאפשר את הזליגה של נכסים קודמים לתוך הלכת השיתוף. בפרט לגבי דירת מגורים (הכוונה המשתמעת היתה יותר קטנה). הזרם הכללי של ההלכה דורש כוונה משתמעת מאורח חיים משותף.

העמדה של דגן: זאת סוגייה מאד קשה. מצד אחד, כשהנישואים מתקדמים יש זליגה של הנכסים. מצד שני, הרבה נישואין נגמרים היום בגירושים, ואם מכניסים את כל הנכסים פנימה, היא מכניסה את הנכסים הקודמים רק לנישואים הראשונים. לנישואים השניים כבר לא נשאר כלום. דגן מתנגד לאבו-רומי אבל אין לו פתרון טוב. אם מעגנים את כלל המחצית במשפחה-כקהילה-ליברלית, אז האשה באבו-רומי כן היתה מקבלת חצי מהבית. דגן בעד עמדת הביניים של הפסיקה. בדירת מגורים הוא היה מכיל את הלכת השיתוף לחלוטין.

מתנות וירושות – החוק ברור – ההסדר לא חל עליהן. פס"ד בריל – הנכסים האלה נקראים "חיצוניים". הלכת השיתוף בהקשר הזה מתיחסת אליהם כמו אל נכסים קודמים ומחילה כלל של זליגה. בפס"ד בריל השאלה היא למה מתנות/ירושות שהתקבלו בתקופת הנישואין הן נכס חיצוני? התשובות הן כוונת הנותן/מוריש והעובדה שאין פה מאמץ. עמדת דגן: אלה תשובות חלשות. הכוונה לא רלוונטית – גם אדם מקבל תלוש משכורת ולא בן זוגו, הכוונה לתת למישהו זה לא אומר שאין כוונה לתת ל"משפחה". המאמץ – מאמץ אף פעם לא רלוונטי. אם אדם מוצא כסף ברחוב ניקח לו אותו? מה גם, שלא ברור שלא היה מאמץ, ולא ברור שבן הזוג לא תרם. הבעיה היא שמתנה/ירושה נובעים הרבה פעמים מיחסים שהם יותר ארוכי טווח מהנישואים. דגן מציע לחלק: אם אדם נישא בגיל 30 והוריו מתו בגיל 40, האשה תקבל רבע מהירושה. זה יהיה כלל לא מדוייק אבל זה עדיף על כלום. יש מקרים בהם ההצעה הזאת קשה במיוחד – נכסים מכוננים. למשל, אם הירושה היא של חלקת הקרקע שעליה חיה המשפחה 7 דורות אחורה, ויהיה צריך אולי למכור אותו. דגן מציע לתת לבן הזוג היורש זכות סירוב ראשונה במכירת הנכס. כל זה רק עמדתו של דגן ולא להתבלבל.

ניהול

הלכת השיתוף לא עסקה בשאלת הניהול במישרין. צריך לשים לב לנושא הזה בסוגיית היחס בין החוק להלכה.

היחס בין החוק להלכה

עד כה ראינו 2 הבדלים נקודתיים בין החוק להלכה, אבל לא ירדנו לשורש הבעיה. בפס"ד יעקובי רואים שההבדל הוא יותר עמוק – הוא הבדל בין 2 תפיסות עולם בקשר לזוגיות. הלכת השיתוף היא הלכה קניינית מיידית. בחוק יחסי ממון השיתוף הוא אובליגטורי דחוי. זה הבדל מאד משמעותי. החוק אומר שמה שיש זה זכות תביעה לגבי נכס שנמצא בבעלות מלאה של בעל הזכות הרשום. זה כמו נושה. כאשר מתמלאים תנאי הלכת השיתוף, שני הצדדים הם שותפים בבעלות. בחוק יחסי ממון הזכות היא רק בפקיעת הנישואים. אי אפשר להגיד שהחוק נחקק מחוסר תשומת לב, הוא חוקק לאחר ועדה שישבה וחשבה. הסיבה לאופן שבו הוא נחקק הוא חוסר ודאות שהיה קיים אצל צדדים שלישיים.

פס"ד יעקובי – הרכב מורחב של ביהמ"ש העליון לפס"ד שכולם מחכים לו להכריע בגורלו של חוק יחסי ממון. כמעט כל הכותבים בתחום ובעיקר רוזן-צבי, ממש עושה עוול לנשים וגם למוסד הנישואים. החוק נותן אפשרות לסחוט את הצד החלש בנישואים, כיוון שבפועל אנשים לא עושים הסכם ממון. שמגר לא מוכן לקבל את המציאות הזאת. הוא מסביר שהדין הכללי חל על אף החוק, וזה כולל את הלכת השיתוף. הדין הכללי מגדיר את הקניין, ולכן ההלכה מגדירה את הקניין לפני שהגענו לחוק יחסי ממון. בפועל לא נשאר על מה להכיל את החוק.

טל: יש פה בעיה נקודתית והיא יכולת הסחטנות, אבל לא ראוי בגלל זה לבטל את ההכרעה הנורמטיבית של המחוקק שהיא גם רצויה. היא רצויה כי צדדים שלישיים צריכים להסתמך, וגם בגלל שאובליגטורי-דחוי שומר על עצמאות בני הזוג זה מזה ועל יציבות המשפחה. הפתרון הוא קריאה של ס' 5 כך שגירושים הם הצהרה של ביה"ד שהצדדים צריכים להתגרש. ביהדות הגבר לא חייב לתת גט אחרי הצהרה כזאת, וזאת הסיבה לסחטנות.

דורנר: הבעיה אינה רק סחטנות. האידיאל הנורמטיבי של הלכת השיתוף ראוי יותר מזה של החוק. “עצמאות" אינה אידיאל של נישואין וצריך להמנע מ"כלא כלכלי". דגן תומך בעמדה שלה. כלל אובליגטורי אומר שאם הדירה רשומה על שם צד אחד, לצד השני אין זכויות בדירה, הוא בר-רשות. יש לו זכות לתבוע תשלומי איזון מהבעלים. בעל הדירה יכול להעיף אותו מתי שבא לו (לידאי), למכור את הדירה בלי להתיעץ וכו'. זה חותר תחת האידיאל של משפחה כקהילה-ליברלית. לגבי ההצדקה של חוסר ודאות צדדי ג' – היא מופרכת לגמרי. בעבר לא הטילו שום נטל על הצד השלישי, רק שלא יהיה שותף לקנוניה. אבל למה לא להטיל עליו את נטל הבדיקה ולדרוש אישור של בן הזוג?

שט"כ: בכיוון של טל, אבל היא משנה את סמכות הערכאות – גם פס"ד שמצהיר שיש קרע בין בני הזוג, שאותו יכול לתת בימ"ש מחוזי.

מצא: העמדה שלו היא לא להתערב בדבר המחוקק. החוק לא טוב אבל זה החוק.

לשמחתנו לאחרונה תוקן החוק. לכן לא צריך לדבר על מה ההלכה, שאף אחד לא יודע.

יש בעיה עם מחיקת חוק כמו ששמגר עשה. מצד שני העמדה ההפוכה היא התנערות מאחריות כלפי האזרחים.

משטר הניהול

בהנתן שחלה הלכת השיתוף, למשל אצל בני זוג מאותו מין או שנישאו לפני החוק מהו משטר הניהול? בארה"ב יש חוק יחסי מימון והלכת שיתוף זה לצד זה, במדינות אחרות. במדינות בהן יש שיתוף קנייני מיידי, ביהמ"ש פיתחו 3 כללים של משטר ניהול ע”פ סוג המשאב:

1. ניהול משותף – יש סוגי עסקאות שדורשות את הסכמת שני הצדדים ע"מ שיהיו תקיפות. למשל, מכירת דירה. במשאבים ששווים הרבה כסף או שהם מכוננים לזוגיות,מכירה/קנייה/שיעבוד מצריכה 2 חתימות. זה פותר את בעית ההסתמכות של צדדים שלישיים.

2. ניהול שווה – כל אחד יכול וזה מחייב באופן אוטומטי את שניהם. למשל קניית מוצרים יום-יומיים. בחיים יש הרבה עסקאות קטנות עם המון צדדים שלישיים. חלק מהזוגיות זה לסמוך על האחר והגיוני לעשות את זה באופן שוטף. יש לזה חריגים: אם אחד מבני הזוג אלכוהוליסט או מהמר והשני לא יודע, מתנות למאהבת.

3. ניהול בלעדי – משאבים שהם משותפים אבל צד אחד מוחזק כמנהל הבלעדי שלהם. הכלל הזה צמח מתפיסה פטריארכלית, רק הגבר שולט בעסקים. כיום, הוא מבוסס על כך שראוי לאפשר לבני הזוג באופן הסכמי אמיתי להוציא חלק מהפעילויות מהקהילה. הנכסים משותפים מבחינת הבעלות אבל הניהול רק של בן זוג אחד. הכלל הזה יחול בד"כ על עסקים חיצוניים. יש תרופה שנקראית ADD A NAME שמאפשרת לבן זוג אחד להוסיף את השם כחתימה הכרחית בעסקאות של בן הזוג השני.

מאחורי התפיסה הזאת עומדת ההבנה שקניין אינו בעל משמעות אחת.

פס"ד שלם – לראשונה נושא הניהול בהקשר הלכת השיתוף עומד בליבת הדיון. דגן חושב שהדרך שביהמ"ש עשה את זה היא לא נכונה, אלא שהדרך האמריקאית עדיפה. עדיף לא לוותר על הקנייניות של הלכת השיתוף, כמו שנעשה בפסה”ד.

לסיכום נקודה זו: הדרה של בת הזוג מניהול העסקים באופן סיסטמתי מובילה להכפפה. ניהול אינו חייב ולא צריך להיות כלל אחד לגבי הכל. כל הכללים המשפטיים בארה"ב לא גורמים למשפטיזציה, כי המישטור הוא דרך צדדי ג' שהם בין כה וכה ממושפטים.