ההסדר בישראל הולך ע"פ הדין האנגלי – ס' 252-254 – חובות זהירות ונאמנות. גם בהסדר הזה יש קליטה של התפתחויות מהפסיקה האמריקאית: הפסיקה מכילה את ה-BJR. הפסיקה דורשת את יסודות ה-BJR : לא יהיה עניין אישי, DELIBERATE ו-INFORMED. היסודות האלה נמצאים בס' 253 (החלטה מכוונת ואיסוף אינפורמציה). ההבדל הוא שהיסודות מהווים חלק מחובת הזהירות ולא משחק ראייתי, אבל ברמה המהותית זה אותו דבר. בעקבות חו"ח, דירקטורים הפסיקו לראות את תפקידם כאכילת קרואסונים, אלא כגופים פעילים שיושבים בהם אנשי מקצוע שמשתדלים לקבל החלטות טובות. הם הפכו לגוף מפקח חזק, גם אם עוד לא ברור אם השגנו את כל המטרות.
עסקאות בעלי עניין – זה ההסדר המרכזי בארץ.
ההסדר מבוסס על אותו היגיון של מבחן ההגינות המוחלטת אבל היישום אחר.
נחזור אחורה: בעיית הנציג מביאה לעסקה לא מאוזנת לטובת הנציג. הדין האמריקאי אומר – תעשו מה שאתם רוצים אבל תהיו מוכנים לשלם את המחיר. בישראל, הגיעו למסקנה שרוצים פיקוח מראש על העיסקה. מה שחסר במו"מ הוא ייצוג של האינטרסים של החברה. ההסדר מנסה להחזיר את הייצוג. כדי לאשר עיסקת בעלי עניין (דירקטור/נושא משרה/קרוב שלהם/ בעל השליטה נגוע בענין אישי) יש נוהל בס' 270-275. הליך האישור כולל:
גילוי – מי שיש לו עניין אישי צריך לגלות את זה לחברה.
בעסקת בעלי עניין, מי שנגוע לא יכול לאשר את העסקה. האישור של החברה יינתן ע"י אורגן בלתי תלוי. הולכים כל פעם למדרגה הבאה בפירמידה לאשר. זאת המקבילה של ההגינות הפרוצדורלית.
ניתן לאשר את העסקה רק אם היא לא פוגעת בטובת החברה. זאת הגינות מהותית אבל יותר חלשה.
ההסדר הזה מאד אפקטיבי ואפילו יותר מידי, הוא מגביל מאד את האפשרות לאשר עסקאות כאלה. מצד שני הוא לא מנע את השערויות של שכר בכירים מנופח. חובות הדיווח על העסקאות האלה מאד רחבות יחסית.
ס' 270 קובע רשימת עסקאות שנחשבות עסקאות בעלי עניין. ההסדר חל גם על חברות פרטיות. הסעיפים הבאים מפרטים את הליך האישור. יש סנקציות מאד חמורות על אי-קיום ההליך. יש רשימה של ס' שהם חשודים במיוחד, כמו מתן טובות הנאה אישיות. 270(4) הוא הס' השימושי ביותר והוא רק בחברה ציבורית. העסקה צריכה להיות חריגה והלעשות עם בעל השליטה או קרוב שלו, או לגבי תנאי כהונתו של בעל שליטה. מהי עסקה חריגה? מוגדר בס' 1 בחו"ח – עסקה שחורגת ממהלך העסקים הרגיל, או שאינה בתנאי שוק או שיש לה פוטנציאל להשפעה מהותית על החברה. התנאי הכי שימושי הוא "עסקה שאיננה בתנאי שוק" – התנאי הזה נועד לזהות עסקאות שסביר שיש בהן משהו חשוד.
לגבי עסקה עם נושאי משרה, יש הפרדה בין עסקאות רגילות לחריגות. עסקה עם נושא המשרה שהיא לא חריגה, מקבלת הסדר מקל. ס' 271 אומר שהיא דורשת את אישור הדירקטוריון אלא אם נקבע אחרת בתקנון.
ס' 272 מדבר על עסקאות עם נושאי משרה שאינם דירקטורים אבל הן כן חריגות, צריך אישור ועדת ביקורת ואז דירקטוריון, ולא ניתן להתנות על כך בתקנון. אם אין ועדת ביקורת, אז רק אישור הדירקטוריון אם נושא המשרה אינו דירקטור. אם הוא כן דירקטור, אז אישור של האסיפה הכללית.
ס' 273 – תנאי כהונה של דירקטורים. דורש אישור של הדירקטוריון והאסיפה הכללית.
ס' 275 – הדרישה המחמירה ביותר עבור 270(4). המאשרים: ועדת ביקורת, דירקטוריון, דרישת השליש באסיפה הכללית - שליש מקרב בעלי המניות הבלתי-תלויים.
למה ההסדר הזה מעסיק את המערכת? מספר דוגמאות
גמול בכירים – דנציגר מונה לבודק חיצוני לאופן שבו אושרו תנאי הגמול של נושאי המשרה. בהעסקת נושאי משרה יש כמה מרכיבים – המשכורת, האופציות והבונוסים. הבונוסים הם הסיפור הרציני. מבחינת החוק, העסקאות האלה גם בישראל הן בסה"כ 270(1), הן הכי פחות מפוקחות. צריך לענות על השאלה האם הבונוס הוא עסקה חריגה. לא היתה בעיה של אישור, אלא המנכ"לים לא רצו שהעסקה תחשב כחריגה כי אז צריך לדווח על זה. הם לא רצו שיכתבו בעיתון כמה משלמים לו. מתן בונוסים הוא מהלך העסקים הרגיל. אין השפעה מהותית על החברה כי לא חסר כסף. האם העסקה בתנאי שוק? כיוון שכל המנהלים מקבלים בונוסים לכאורה אלה כן תנאי שוק. דו"ח דנציגר העלה 2 בעיות נפרדות -
איך קובעים את הבונוסים? דו"ח דנציגר קובע שיש הבחנה בין מרכיבי שכר קבועים (משכורת) למרכיבי שכר משתנים. אין צורך לאשר שוב מרכיבים קבועים וזה לא מהווה עסקה חריגה. כל מה שמעבר לזה (בונוסים, תנאי פרישה, אופציות) – שתלוי בריווחיות החברה – מחייב הליך אישור שנתי. זה עדיין לא אומר אם העסקה חריגה או לא.צריך לבדוק באיזו מידה התשלום הוא נגזרת ישירה של תנאי החוזה. הסיבה שצריך אישור שנתי היא שיש מליון שיטות להעריך ריווחיות של חברה (למשל – האם לוקחים בחשבון מכירות חד פעמיות).
מה זה תנאי שוק?מערכת המשפט לא באמת יכולה להתערב בסכומים, כי כל החברות חילקו. אם לא נותנים לחברה בונוסים זה שם אותה בעמדת נחיתות. במקרים רבים,הזכות לבונוס היתה קבועה בחוזה של המנכ"ל, בהתאם לריווחיות של הבנק. בעלי החוזה אומרים שהחברה התחייבה, והיא לא יכולה למנוע את הבונוסים פתאום. למעשה לכאורה אין צורך באישור שנתי של הבונוס.
דו"ח דנציגר רצה לרסן את השכר אבל לא ידע האם זה ההסדר הרצוי. התוצאה של הדו"ח היא עיגון של תנאי הבונוס בחוזה. התוצאה של זה היא שירד התמריץ של המנהל להתאמץ. גם זה לא טוב. בסופו של דבר התמריץ היה לייצר רווח גבוה בטווח הזמן הקצר. גם פתרון של מיסוי גבוה על הבונוסים נדחה.
הפתרון בינתיים:
דרישת הגילוי - הסדר מיוחד ל-5 מקבלי השכר הגבוהים ביותר בחברה. בתקנות ני"ע (דוחות תקופתיים ומידיים) יש תוספת שמפרטת את מרכיבי השכר של 5 מקבלי השכר הגבוה ביותר, מי אישר את זה ואיך. את כל זה צריך לדווח, וכך יש אחריות על הגופים המאשרים.
דרישת ההנמקה - חובה על האורגנים המאשרים את השכר להראות למה התמורה היא הוגנת וסבירה. אנחנו עדיין לא יודעים מה זה הוגנת (מבחינת החברה) וסבירה (מקדם את חובת החברה) אבל זה לא מבחן השוק. גם זה בדיני ני"ע.
האם זה יעזור? אין לדעת.
הסיטואציה בישראל היא שונה מבארה"ב כי יש בעלי שליטה. בעצם הכסף יוצא מהכיס שלהם ולא מהציבור. לדנציגר אין בעיה עם זה, רק שיאשרו את הבונוסים בנוהל החוקי ולא יעשו מה שבא להם. הם לא מוציאים רק את הכסף שלהם אלא גם של בעלי מניות המיעוט. הבעיה היא כשבעל השליטה מקורב למנכ"ל.
דו"ח דנציגר אומר שהאישור השנתי חשוב פחות בגלל סוגיית הדיווח, אלא שהאורגנים המאשרים יהיו אלה שמוסמכים בתוך החברה – הדירקטוריון / הדירקטוריון וועדת הביקורת. הם לא צריכים לאשר את כל הבונוסים ביחד אלא לעשות דיון נפרד על כל נושא משרה למה מגיע לו את הבונוס. רוב המידע הזה אמנם לא מגיע לציבור, אבל יש חשש שיום אחד זה ייחשף, והדירקטור מפחד שיתפסו אותו במילה.
לשיעור הבא פס"ד איזנברג המחוזי ובעליון
תרגול
בפס"ד PARKE נקבע שאסור לתת מתנה פילנטרופית כי זה נוגד את תכלית החברה ע"פ החוק הבריטי.
פס"ד FORD V DODGE – פורד המציא את פס הייצור וכך עשה הרבה כסף. פורד החזיק 60% מהחברה. הוא בעל השליטה. יש בעלי מיעוט – האחים דודג' שהיה להם ביחד 10%. כל שנה הדירקטוריון החליט על חלוקת דיבידנד מיוחד. יום אחד פורד הגיע למסקנה שהם מרוויחים יותר מידי ולכן יופסק חילוק הדיבידנד וייבנה מפעל חדש שיספק עבודה להרבה אנשים. זה פוגע בכל בעלי המניות, ודודג' טוענים שהדירקטורים חייבים להכריז על חלוקת דיבידנד אם יש כסף ושאסור לבנות את המפעל. את הטענה לגבי הדיבידנד – החברה חייבת לחלק אותו – בעקרון זאת הלכה שלא יהיה אפשרי לחזור עליה, זה רק בסיטואציה של ההכרזה של פורד. לגבי בניית המפעל ביהמ"ש לא מתערב – המנהלים הם אלה שקובעים את ההחלטות העיסקיות וכל עוד אינטרס העל הוא השאת רווחים זה בסדר.
פסיקה ישראלית – אינה חד משמעית. יש שופטים שאומרים שהתאגיד צריך להתחשב באינטרסים חיצוניים (פנידר, אפרוחי הצפון). מצד שני יש פס"ד שאומרים במפורש שתכלית החברה להשיא את הרווח של בעלי המניות.
גושן טוען שהבעלות על החברה צריכה להיות של מי שיכול להחזיק בה בצורה הכי יעילה. יש הרבה אנשים שפוטנציאלית יכולים להחזיק בה ולאו דווקא בעלי המניות. המטרה של החברה צריכה להיגזר ממי שמחזיק את הבעלות – המטרה צריכה לשרת את הבעלים.
המצב התפתח כך שהאנשים שקיבלו את הבעלות על החברה הם ספקי ההון - בעלי המניות. גושן מראה למה זה יעיל.
זכות הבעלות מורכבת מ-2:
זכות לשליטה – ס' 1 בחוק ני"ע – היכולת לכוון את פעילות התאגיד. כאשר יש מספר רב של בעלים, ע"מ לקבל את התוצאה היעילה צריך לעשות הצבעה. סכום ההצבעות אמור להיות דעת הקבוצה ואמור להיות יעיל. על מנת שזה יעבוד צריך שלכל המצביעים תהיה מטרה משותפת. כאשר יש ריבוי מטרות, נגיע לתוצאה שרירותית (כיוון שחשוב יותר מה נשאל). לבעלי המניות יש מטרה משותפת – כסף. למשל, אם יתנו החלטה על מיזוג לעובדים, כל אחד יצביע לפי עתידו בחברה החדשה ולא ולא לפי כמה זה טוב לחברה. גם נושים היא קבוצה שיש בה הרבה תתי קבוצות עם אינטרסים שונים. כיוון שאי אםפשר לכנס את האסיפה כל יום ממנים מנכ"ל שינהל את החברה. המטרה שלו צריכה להיות מיקסום הרווח של בעלי המניות.
זכות שיורית – זכות תסיעה שיורית היא מה שנשאר לאחר תשלום לבעלי התביעות הקבוצות. את התביעה השיורית, שהיא יותר מסוכנת, נותנים למי שיכול להתמודד עם הסיכון. הם יכולים לפזר את ההשקעה וכך להוריד את הסיכון.
המסקנה היא שברוב העולם הזכות השיורית וזכות השליטה מוענקות שתיהן לבעלי המניות וזה יעיל.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה