תאגידים - 29 במרץ

חובות אמון של דירקטורים ונושאי משרה

זה אחד מהפתרונות המסורתיים של הדין לבעיית הנציג. החברה נותנת הרשאה לדיר'/נושא משרה, והוא פועל מול צד ג', כאשר הפעולה מחייבת את החברה. נוצרים יחסי שליחות ויש חשש שהפעולה לא תקדם את טובת החברה. הפתרון המסורתי של המשפט הוא להגיד שיש לנושא המשרה/דיר' חובות אמון כלפי החברה. ביהמ"ש אמרו שברגע שהם פועלים בשם מישהו אחר זה דומה לשליחות/נאמנות, ולכן הם חבים חובות אמון.

חובות אמון:

1. חובת הנאמנות – זוהי החובה המרכזית. הנאמן חייב להפעיל את כוחו אך ורק לטובת מי ששלח אותם ואסור להם לפעול לקידום טובתם האישית (איסור על התעשרות עצמית, ניגוד אינטרסים). הדין האנגלי פיתח את החובה הזאת. רואים את זה כחלק מדיני ע"ע כך שהתרופה היא השבת ההתעשרות העצמית. זה מה שחזק בחובה – אם יש התעשרות עצמית חובה להשיב אותה גם אם אין נזק. המקרים בהם הפעילו את זה – כאשר צד ג' מציע הזדמנות עסקית לנאמן כיוון שהחברה לא יכולה להתקשר איתו. אם הנאמן הרוויח כסף, הוא חייב להשיב אותו למרות שברור שאין נזק כי העסקה עם החברה לא יכלה לקרות. הסיבה לנוקשות הזאת היא שקשה מאד להוכיח נזק במקרים כאלה. זה סעד שקל לאכוף.

2. חוב"ז – לקוחה מאחריות ברשלנות. כאשר נושא המשרה סטה מסטדנרט זהירות סביר, הוא אחראי בנזיקין.

כשבודקים לעומק רואים יש פער עצום בין הצורה שבה החילו את שתי החובות האלה. הנאמנות הוחלה בצורה מאד מחמירה. בפס"ד אנגלי ישן שנקרא IN RE EQUITABLE, נאמר שיש חוב"ז אבל היא לא מחמירה. אחריות ברשלנות תהיה רק במקרים של רשלנות רבתי, או סטייה מסטנדרט של אדם סביר (ולא נושא משרה סביר). ההסבר לכך הוא שאין מקום להטיל אחריות ברשלנות, כיוון שבחברות, נושא המשרה לא צריך רק לשמור על הנכסים אלא גם לפעול ולכן יש סיכון מובנה. האחריות של הנאמן היא של שומר-שכר (ס 12 בחוק הנאמנות). זוהי אחריות קפידה (חזקת רשלנות). זה לא מתאים לעולם החברות. יש בעיה שביהמ"ש בודק את המקרים רק לאחר שנגרם נזק – צריך להיות מודעים לכך – ולהקל עם המנהלים. אחריות תוטל רק באותם מצבים שבהם בברור גם מראש המנהל פעל באופן לא זהיר. המטרה היא לא לתמרץ מנהלים להיות שונאי סיכונים. פס”ד רוטלוי נ' ברשן – שם נאמר שלא לעשות כלום זה לא סטנדרט זהירות סביר.

אחת השאלות שלא נענתה עד הסוף היא מי חב וכלפי מי. יש פער בין הדין הישראלי לאנגלי. הדין האנגלי מתפתח ממקרה למקרה, על פי מידת הדימיון. דיר' ונושא משרה דומים לשלוח ולנאמן לעניין התעשרות עצמית, ולא דומים לענין אחריות בנזיקין. הדין הישראלי, קובע שבכל מצב שבו יש יחסי כח-כפיפות לפי טבלת הופלד – כאשר פעולתו של האחר מזכה או מחייבת אותי. החברה כפופה לנושא המשרה. ברק אמר בפס"ד סיעת הליכוד – כח ללא אחריות משול להפקרות. ברק הרחיב את חובות האמון והכיל אותן כמעט על כל קונטקסט משפטי. זה מאפשר לו להקים חובות במקומות שלא קשורים לדין האנגלי.

פס"ד קוסוי – האם ניתן להחיל חובות אמון על בעלי שליטה? לפי הדין האנגלי לא, לפי הישראלי כן.

פס"ד יבינפלסט - לאחר מכן ברק קבע שיש חובות אמון של עובד נגד מעביד. היתה על זה הרבה ביקורת.

מי זכאי לחובות אמון?

התשובה המסורתית היתה שהחברה. יש כמה צדדים רלוונטים – בעלי המניות כקבוצה, בעלי המניות כבודדים, בעלי אג"ח/נושים, כל הציבור, לקוחות, ספקים... ומה במקרה של חברת אם/חברה בת? האם הדיר' בחברת הבת חבים לחברת האם? התשובה המסורתית היא שלא אבל היום זה נבחן מחדש. הדין האנגלי המסורתי כמובן קבע שחובות האמון הם רק כלפי החברה. כאשר יש פשיטת רגל, מי שנושא בהפסד הוא הנושים ולא רק בעלי המניות. זה לא נפסק עדיין אבל זאת טענה (פס”ד הרמטיק). יש הכרה בחובות אמון כלפי בעלי מניות (פורד נ' דודג'). נחזור על זה בהמשך.

יש מצבים בהם החברה נעלמת – למשל בעסקאות מיזוג. אם חובות האמון הם רק כלפי החברה אז החובות פגו. בארה"ב, קבעו שהחובות הם בראש ובראשונה כלפי בעלי המניות כקבוצה.

ההתפתחות בארה"ב:

מאד השפיע על ההתפתחות של הדין הישראלי אך לא נקלט באופן מלא. שם התפתחה חזקת ה-BUSINESS JUDEMNET RULE – BJR. החזקה הזאת התפתחה כחזקה ראייתית והפכה להיות מרכז הדין. החזקה הזאת אומרת שכל עוד אנחנו עוסקים במקרה שאין בו התעשרות עצמית, ויש INFORMED AND DELIBERATE BUSINESS JUDMNEMT (שזה הליך קהב"ח נכון והחלטה מכוונת ולא מחדל), ביהמ"ש יניח לטובת המנהלים שההחלטה שלהם היתה סבירה ואין רשלנות. הסיבות לחזקה הזאת הן אותן סיבות כמו בדין האנגלי, פשוט מסתכלים על זה אחרת. החזקה הזאת מעבירה את נטל הראייה. בפועל, בכל המקרים שחלBJR התביעה נכשלת. זה יותר מגן על המנהלים מאשר הדין האנגלי. ומה אם החזקה לא חלה? המבחן שחל הוא של הגינות מוחלטת. זה מבחן מאד מחמיר. המנהלים צריכים להרים את הנטל להראות את הההגינות המלאה (פרוצדורלית ומהותית) של העסקה כלפי החברה, וזה נטל מאד כבד.

בפס"ד של סיטי-בנק נשארה תביעה שלא נדחתה על הסף – בונוס 68 מיליון דולר שניתן למנהל היוצא. ביהמ"ש לא השתכנע שהחזקה חלה. בכל שאר הענינים אמרו שהיה תהליך קבה"ח נכון אז אין מה לעשות. נכון שיש משבר אבל זה לא אשמת הדירקטורים.

מבחן ההגינות המוחלטת מכיל 2 מבחנים (נטל ההוכחה על הנתבעים):

1. הגינות פרוצדורלית – כאשר עושים חוזה עם המנכ"ל, יש חשש שהחברה לא תהיה מיוצגת במו"מ. יש לחברה אינטרס לשלם כמה שפחות אבל לא מעט מידי, כי היא רוצה מנהלים טובים. הדרישה של ביהמ"ש מהמנהלים הוא להראות שהיה ייצוג הולם בתהליך קבה"ח לחברה. צריך להראות שמינו ועדה בלתי תלויה ועוד כל מיני סטנדרטים שנדבר עליהם בהמשך.

2. הגינות מהותית FAIR PRICE – התנאי היותר חמור. האינטרס של החברה הוא לשלם כמה שפחות, לכן צריך הוכחה שמדובר במחיר הזול ביותר האפשרי בנסיבות, ולא סתם מחיר סביר.

במקרה של סיטיגרופ, יהיה כנראה די קשה להוכיח ש-68 מילין דולר זה המחיר הכי זול שהיה אפשר לשלם.



תרגול

מהי פגיעה עבור ס' 20(ג)? האם מדובר בפגיעה כלכלית או משפטית? אין תשובות בפסיקה, אבל בכל מקרה לא לקבוע שלאומי פיא חל על שינוי רגיל בתקנון.

שינוי תקנון בהתנהגות

פס"ד פלטין – קיבוץ משמרות הוקם ב-68'. יש לו תקנון מקורי שקובע שע"מ לקבל חברים חדשים צריך הסכמה של 66% של החברים. ב-67' התנועה הקיבוצית הציעה תקנון חדש שהתקבל, והוא קובע שצריך רק רוב של 50%. בפועל הקיבוץ המשיך לפעול ע"פ התקנון הישן. ילדים של חברי קיבוץ רוצים להתקבל, ומקבלים 53% באסיפה. הקיבוץ לא מקבל אותם, הטענה שהנוהג הוא שצריך 66%. פלטין פונה לרשם האגודות השיתופיות והוא דורש הצבעה חוזרת ע"פ התקנון. באופן מפתיע, הם ירדו ל-33%. ההורים פלטין פונים לבימ"ש, רוצים אכיפה של התקנון.

דורנר בדעת יחיד – זה לא כמו הולנדר, כי קיבוץ הוא קבוצה הטרוגנית שכל חבריה מודעים לנוהג. אלה נסיבות חריגות שבהן אפשר להכיר בכך שהנוהג גובר.

ברק בדעת רוב – משאיר בצ"ע האם נוהג יכול לגבור על התקנון. רשם האגודות השיתופיות הוא גוף מנהלי, ובנסיבות העניין ההחלטה שלו היתה במתחם הסבירות. ברק למעשה מגן על הידיעה של כל חברי הקיבוץ שהם פועלים ע"פ התקנון הישן. ברק מגן יותר על צדדים שלישיים. למרות שברק לא הכריע, ההלכה היא שכנראה שהתקנון גובר.

פס"ד קרן גמלאות של חברי אגד – בעלי המניות של אגד הם לרוב נהגים. יוסף יעקב הוא נהג שלקח כרטיסים משומשים ומכר אותם, תוך שלשול הרווח לכיסו. הוא גנב כסף מאגד, עלו עליו והעלו אותו למשפט חברים. העיפו אותו מאגד וביטלו לו את זכויות הפנסיה. היתה להם זכות לפי התקנון לעשות את זה.

יעקב טען שהס' הזה הוא תניה מקפחת בחוזה אחיד. הסיפרות בנושא טענה שלא, כי הוא לא עומד במבחנים של חוזים אחידים. התקנון לא נכתב מראש ע"י צד אחד וניתן לצד שני. בתקנון הראשוני כולם חתמו. חוזים אחידים לרוב ניתנים ללא אפשרות לשינוי, ותקנון אפשר לשנות. גם אם הוא נחשב חוזה אחיד, זה רק לבעלי מניות מאוחרים, ואז יווצר מצב של תחולה מפוצלת של החוזה על בעלי מניות שונים.

אנגלרד השתכנע שהכלל הוא שיש מספיק כלים בתוך דיני התאגידים כדי להתמודד עם סעיפים בעייתיים. החריג לכלל הוא כאשר מבנה התאגיד וטיב פעולתו יוצרים בפועל בינו ובין החברים יחס שחוק החוזים האחידים כן אמור לחול עליו (ספק-לקוח או עובד-מעביד). הוא נתן דוגמה של בית אבות שמאוגד כתאגיד. גם אגד כמובן נכנס בחריג, וזו נחשבה תניה מקפחת.

טירקל בדעת מיעוט פסל את החובה על תקנת הציבור. חשין אמר שהתוצאה תהיה זהה אז הניתוח העיוני לא משנה.