מנהלי
מכרזים מנהליים
כיצד הרשות בוחרת את בעלי בריתה החוזיים?
למה זה מעניין אותנו בכלל?
- כיוון שמדובר בכספי ציבור, אנחנו רוצים לוודא שהשימוש יהיה הכי יעיל – חסכון כספי
- הבטחת שיוויון הזדמנויות של מי שרוצים להתקשר עם הרשות.
- מניעת שחיתות. עדיף למנוע שחיתות מראש מאשר להשתמש במשפט הפלילי ולהעניש אותה.
- קידום מטרות חברתיות. למשל, המדינה יכולה למשל להחליט להתקשר רק עם מפעלים שאינם מזהמים, זאת סנקציה הרבה יותר חמורה מחוסר יכולת להשתתף במכרז ממשלתי.
דיני המכרזים משלבים פורמליות ותחרות, לכן קוראים לו בפסיקה "תחרות מאורגנת". תחרות מקדמת יעילות ומניעת שחיתות, מאורגנת מביא לשיוויון. המכרז בישראל אינו צורת התחרות המאורגנת היחידה. למשל, אפשר לעשות מכירה פומבית, מו"מ תחרותי. בישראל החקיקה בחרה במכרז לכן נדון בזה. הבחירה הזאת משדרת סדר עדיפויות – כיוון שזו שיטה נוקשה נראה שהיא מקדמת את המטרות ה"לא כלכליות".
כללי התחרות בישראל הם יחסית מפורטים ונוקשים. זה מציב אתגרים מיוחדים וחדשים בפני ההתקשרויות הממשליות על רקע העובדה שכיום רבות מההתקשרויות הממשלתיות מתיחסות לעסקאות מאד מורכבות. בפרוייקט מורכב, ניהול בשיטה של מכרז יכול להיות מאד מסובך. לא בטוח שיש למשרד אפילו את המומחים בשביל לכתוב את המכרז בצורה מספיק טובה. חייבים לכתוב אותו כמו שצריך כי באופן מסורתי אחרי שמפרסמים את המכרז אסור לעשות מו"מ. פרוייקטים מורכבים מאפיינים את תופעת ההפרטה – הרשויות קונות בשוק הפרטי לא רק ציוד משרדי אלא חבילת שירות (למשל תוכנית וויסקונסין). זה לא שדיני המכרזים לחלוטין לא יכולים להתמודד איתם, כי מותר לקבל הבהרות ותיקונים בתנאים מסויימים, ויש אפשרות לנהל מו"מ במכרזים עם מורכבות טכנולוגית. בכל זאת מהפסיקה עולה שהדינים עוד לא עשו את הדרך לעולם המודרני.
לזכור שאנחנו מדברים רק על דיני מכרזים ציבוריים.
רשויות ציבוריות חייבות לפרסם מכרז.
התשובה המסורתית היתה שרשות חייבת לפרסם מכרז אם יש חוק שמחייב אותה לעשות את זה – זה לא עקרון כללי.
למשל, בס' 197 של פק' העיריות נקבעה חובת מכרז לעירייה ע"מ להתקשר בחוזה. המקור של זה הוא שהבריטים רצו לעשות סדר בקרב ה"ילידים". כאשר הוקמה המדינה, לממשלה היה יותר נוח לא להטיל על עצמה חובת מכרז. לכן הרבה מדיני המכרזים התעסקו ברשויות מקומיות. משרדי הממשלה פירסמו מכרזים אבל כמדיניות.
כבר בשנות ה-50 יש את חוק שירות המדינה (מינויים) שמסדיר את נושא קבלת עובדים לשירות המדינה. גם בנושא זה יש חשיבות רבה למכרז. העקרון בס' 19 הוא שיש חובת מכרז לגבי כ"א.
השלטון המרכזי היה משוחרר יחסית להחליט עם מי הוא מתקשר, ויש בזה חסרונות רבים כמובן. משרדי הממשלה היו חייבים לפרסם מכרז מכח הנחיות פנימיות, עבור מצבים מסויימים היתה חובת מכרז. מה ההבדל בין הנחיות פנימיות לחוק?
- היעדר שקיפות – לא תמיד ברור מתי יש חובת מכרז ומתי אין. אמנם מאז פס"ד אפרתי חובה להביא אותן לידיעת הציבור, אבל בפועל הן פחות בידיעת הציבור מחוק.
- גמישות – באופן עקרוני ההנחיות מחייבות את הרשות, אבל מותר לה לסטות מהן במקרים המצדיקים זאת.
"כלל ההזדמנות השווה" - ביהמ"ש התלבט בתקופה זו האם הרשויות רשאויות להתקשר עם מי שהן רוצות או שיש חובות פסיקתיות שמגבילות? האם הרשות חייבת לקיים בדיקה השוואתית של הצעות התקשרות? הגישה המסורתית גרסה שהמחוקק יכול לחוקק חובת מכרז אם הוא רוצה, ואם אין אז צריך לכבד את החלטתו. היתה גישה אחרת שאמרה שאי חובת מכרז זה לא חופש מוחלט, כי יש עקרונות חובים במשפט הציבורי כמו סבירות ושיוויון.
פס"ד מרכז הקבלנים והבונים – הממשלה התקשרה בחוזה עם קבלנים זרים ללא מכרז. הקבלנים המקומיים התרעמו שלא נתנו להם צ'אנס. פסה"ד חידד את המחלוקת הנ"ל. דעת הרוב היתה שאין חובת מכרז וזהו. דעת היחיד של ברק אומרת שאין חובת מכרז אבל יש עקרונות כלליים של המשפט הציבורי. הוא משתמש בסבירות – לא סביר לא לבדוק את השוק. בנסיבות האלה הוא מגיע למסקנה שהחלטת הממשלה היתה סבירה, כי הטכנולוגיות של הזרים לא היו קיימות בארץ.
בסופו של דבר עקרון ההזדמנות השווה הפך להלכה בתחילת שנות ה-90, בפס"ד פורז נ' שר הבינוי והשיכון. זה דווקא לא פס"ד של ברק והיתה בו הסכמה מלאה. הוא התקבל על בסיס עקרון השיוויון ולא הסבירות. זה היה בתקופת העליה מרוסיה, מנהל מקרקעי ישראל הוציא קרקע לבנייה בפ"ת ונתן אותה לעמותה של דתיים. עוצמת הפרוטקציוניזם הכריעה את הכף, ונקבע שמקרקעי ציבור צריכים להתנהל לפי אמות מידה ממלכתיות, וכאשר מחלקים קרקע של הציבור צריך לעשות "תחרות בדרך של מכרז או הגרלה". תחרות שווה הוא כלל יותר גמיש מחובת מכרז.
ב-92 חוקק חוק חובת המכרזים שממוקד בשלטון המרכזי – המדינה וחברות ממשלתיות. זה המעבר מחזקת פטור לחזקת חובה. יש לו משמעות הצהרתית וחינוכית חשובה. החוק אינו מחליף את חובות המכרזים הקודמות, כי הוא לא חל על השלטון המקומי. אין לנו "חוק מכרזים כללי". זה אחד החסרונות של החוק. תחום המכרזים הוא מאד מסובך בגלל זה. חסרון נוסף הוא שכל הדינים נקבעו בתקנות, והן כבר פחות "חגיגיות". השר קובע את התקנות (יש אישור של ועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת אבל לא הכנסת עצמה).
במקור החוק חל על:
- השלטון המרכזי – ממשלה, תאגיד ממשלתי שזה רשויות מוכרות מכח חוק, חברות ממשלתיות.
ולא על:
- אוניברסיטאות
- מועצות דתיות
- קופות חולים
- קק"ל
- ...
תיקנו את החוק כך שהיום הוא כן חל על האוניברסיטאות, מועצות דתיות, קופ"ח וחברות עירוניות.
החלק החשוב הוא כמובן הפטורים – וזה חלק ממש מסובך בחוק. גם התקנות של העיריות וכל הצווים קובעים פטורים, וגם של משרד הביטחון – ולא ניכנס לפרטים.
באופן כללי, יש שתי משפחות
- פטורים שנובעים משיקולים של יעילות ואינטרס ציבורי –
o מכרזים קטנים
o עבודות דחופות (אם כי אפשר לעשות הסכם-מסגרת לתחזוקה עם מכרז)
o בטחון המדינה ויחסי חוץ
- פטורים אינטרסנטיים - הפעלת מזנון ע"י נכה צה"ל וכו'
האם כאשר יש פטור זה אומר שהרשות יכולה לפרסם מכרז? נק' המוצא היא שמכרז זה טוב, והפטורים נועדו להקל על הרשות. בכ"ז יש מקרים בהם עשיית מכרז במקרה של פטור תראה לנו לא נכונה.
פס"ד עיריית אילת – פרוייקט "בנה ביתך" באילת, המינהל היה יכול לשווק מגרשים ללא מכרז (כי זה בפריפרייה) והחליט כן לעשות. תושבי אילת לא אהבו את הרעיון, כי זה עלול להביא אנשים ממרכ הארץ עם יותר כסף. ביהמ"ש דחה את הטענה של עיריית אילת – הפטורים הם רשות ולא חובה. גם בתקנות יש חובה על הרשות לשקול בכ"ז לעשות מכרז.
פס"ד רוזנברג – מכרז של המינהל לשיווק דירות ברמת השרון. נקבע במכרז שיש עדיפות לבני רהמ"ש. עתרו נגד ההעדפה של רמה"ש. ביהמ"ש קיבל את זה שמעדיפים כי התושבים קשורים לסביבתם וכו'. לדפנה יש הרבה ביקורת על זה, לא נראה לה שדווקא כאן השיקול הקהילתי מצדיק...
יש כאן שק"ד עצום שנשאר לרשות – בניגוד לתחושה הראשונית שמקבלים מחוק חובת המכרזים.
כלל ההזדמנות השווה עדיין חל:
- כאשר יש פטור מחובת מכרז אין פטור מ"כלל ההזדמנות השווה", והרשות חייבת לשקול את הצורך לקיים תחרות.
- ברשויות שאף אחד מהחוקים לא חל עליהן (למשל קק"ל).
- מצבים בהם הרשות מקצה הזדמנות עיסקית לא בחוזה אלא ברישיון או זיכון.
דיני המרכזים עצמם
העקרון הראשוני הוא שהמכרז פתוח לכל.
דיני המכרזים תמיד מוערכים ע"פ עד כמה הם מצליחים להגשים את המטרות.
פס"ד בית אריזה רחובות – לכל מכרז יש מטרה כפולה – מבחינת בעל המכרז המטרה היא להשיג הרבה הצעות מאימות כך שיבחר את הטובה ביותר (=יעילות) ומבחינת המציעים המכרז פותח את האפשרות לזכות בעבודה ע"י התחרות הוגנת בתנאים של שיוויון.
1. ניהול מו"מ
נק' המוצא המסורתית היתה שאסור בהחלט לנהל מו"מ. אלה שני מנגנונים שיש להם היגיון אחר לגמרי. המו"מ הכי גרוע הוא כאשר מנהלים מו"מ רק עם גורם אחד, אבל גם ניהול מו"מ עם כולם אסור. ההיגיון מאחורי זה הוא שאם יאסרו מו"מ זה ימנע העדפה של גורם אחד. כמו כן מו"מ מכניס שק"ד סובייקטיבי. הפסיקה פסלה אפילו מקרים שנראים "תמימים", כמו כל חילופי דברים בין בעל המכרז למשתתף בו.
פס"ד מיגדה 2 – מכרז שבו הוגשו הצעות ואחת מהן היתה מוגבלת בזמן. עם שהתכנסה ועדת המכרזים עבר התאריך. הוועדה שאלה את המציע האם ההצעה עדיין בתוקף והוא אמר שכן. ביהמ"ש ראה בזה מו"מ אסור. ההיגיון הוא שכאשר ההצעה מוגבלת בזמן אפשר לעשות אותה יותר זולה.
בכ"ז החיים לא כאלה פשוטים, ולפעמים צריך לתקן מסמכי מכרז ולקבל הבהרות. יש ס' ספציפיים שמטפלים בזה. התקנות לא יאפשרו לתקן טעות בהצעה דו-משמעית, כדי לא ליצור מצב שמגישים בכוונה הצעה לא ברורה. יש הרבה פסיקה שלא נעסוק בה בנושא.
קל בנין נ' החברה לטיפול בשפכים - מכרז להקמת מכון טיהור לשפכים (מכרז מאד מסובך). ברור שיש צורך גדול לקיים הליך הבהרות, אבל צריך להגדיר את קו הגבול בין הליך ההבהרות לפתיחת מו"מ. פרוקצ'יה קבעה את המבחן: ניהול מו"מ נועד להביא לשינוי בהצעה בפרט מהותי למכרז.
פס"ד אינווסט אימפקט - מותר לנהל מו"מ לאחר בחירת ההצעה. דפנה לא ממש מתחברת לכלל הזה. לכאורה יש היגיון כי כבר הוחלט מי זוכה ולכ ןלא תהיה העדפת מקורבים. אבל למה שבעל ההצעה יסכים? אולי מפעילים עליו לחץ לא לגיטימי? אולי מבטיחים לו דברים שאסור? אולי מוותרים לו על תנאים מהותיים? ביהמ"ש מדגיש שאסור לשנות את התנאים המהותיים של המכרז. אבל שוב - למה שהוא יסכים???
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה