הגינות פרוצדורלית מדברת על כך שאורגן בלתי תלוי יאשר את העסקה. רוצים שהעסקה תהיה דומה ככל האפשר לעסקה בין צדדים זרים – ARM'S LENGTH TRANSACTION.
לשים לב שמבחן ההגינות המהותית הוא הרבה יותר מחמיר ממבחן סבירות.
אם העסקה אינה חשודה באינטרס אישי, אז לא דורשים סבירות אפילו, אלא יש חזקה של סבירות. יש חזזקה שנושא המשרה הפעיל שק"ד עסקי סביר.
סוגי עסקאות
עסקת מיזוג – MERGER – מיזוג מוגדר כעסקה בה חברה אחת מעבירה לחזרה השניה את כל הנכסים שלה ונעלמת מהעולם. יש רווחי חיבור – זה רווח לגיטימי כיוון שאף אחד לא מתעשר ע"ח מישהו אחר, העוגה גדלה. למשל, אם יש שני עסקים מתחרים, אם ממזגים אותם אפשר לחתוך חלק מההוצאות. יש רווחי חיבור לא טובים – מונופולים – העלאת המחיר מביאה להורדת הביקוש, אבל הרווח הכולל יותר גדול. קשה מאד להבחין בין מיזוגים שמונעים ע"י רווחים מונופוליסטיים וכאלה שמונעים ע"י רווחי חיבור. פעם אסרו מיזוגים בכלל, היום מרשים אבל יש פיקוח של רשות ההגבלים.
בעלי המניות בחברה המתמזגת מקבלים בתמורה כסף או מניות בחברה החדשה.
LBO – רכישה ממונפת. זוהי עסקת מזומנים. בעל מניות שרוצה להישאר במיזם, יכול לקנות מניות של החברה הרוכשת. מה שמיוחד הוא דרך האישור של העסקה.
כלל קניין – אי אפשר לקחת ממני את הנכס אלא בהסכמתי. זוהי זכות שתקפה כלפי כולי עלמא.
כלל LIABILITY – אפשר לקחת בכח אבל אפשר לקבל פיצויים מביהמ"ש.
דיני המיזוגים עברו מכלל קניין לככל אחריות. במיזוג שיש בו ריוווחי מיזוג, תיאורטית היינו חושבים שבעלי המניות היו מסכימים. הבעיה היא שתמיד יש את מי שחושב שהמחיר לא מספיק טוב, זאת לא בהכרח סחטנות. לכן בהתחלה כולם או כמעט כולם היו צריכים להסכים למיזוג. בשנת 2000 שינו את החוק כך שיש כלל אחריות – רוב רגיל של הדירקטוריון והאסיפה הכללית יכולים לקבל את העסקה ברוב רגיל והיא תיכפה על כולם. מי שלא מרוצה יכול ללכת לבימ"ש ולטעון שלא שולם שווי הוגן. APPRAISAL RIGHT – סעד הערכה.
מאיפה מגיע הכסף לשלם לבעלי המניות? בעסקה כזאת, לא כל הרכישה ממומנת מהכסף של החברה הקונה אלא מאשראי של הבנק/הציבור. קוראים לזה אג"ח זבל. כדי שהעסקה תצא לפועל, צריך לתת מחיר טוב לבעלי המניות שמוכרים החוצה. זאת סיטואציה לא מוכרת, כי בהלוואה רגילה בודקים גם כמה הנכס שווה (כדי שתהיה בטוחה), ובעצם כאן מקבלים הלוואה שעולה על שווי הנכס. העקרון הזה מאפשר ל"עכברים לבלוע פילים". יחס מינוף של 100% - כאשר כל הכסף להשתלטות בא מהלוואות.
בסמית' נ' וונגרסון, זה מה שקרה. המנכ"ל הגיעה לגיל פרישה וחיפש מישהו שיקנה את המניות שלו עם פרמיה. הוא פגש מישהו ממשפחת פריצקר, ופריצקר אמר שאם הוא יגייס את ההלוואה אז הוא יקנה ב-55$ למניה. הם חתמו על זה באופן לא-פורמלי. פריצקר קיבל את ההלוואה, והמנכ”ל ביקש אישור לעסקה. אישרו לו בהנהלה, והדירקטוריון אמור לפקח. זאת עסקה בין צדדים זרים, לחצו על הדירקטורים והם אישרו. באסיפת בעלי המניות אישרו גם כן. הבעיה שבינתיים הופיע עוד קונה שהציע 56$. עכשיו היה צריך להסביר למה מכרו ב-55. הם לא יכולים להסביר שזה בגלל החוזה, כי הוא היה לא-פורמלי. הם ניסו להסביר ולתרץ. סמית' הוא בעל מניות שהגיש תובענה ייצוגית ואמר שיש פה הפרה של חובות האמון. בביהמ"ש המחוזי: כיוון שהעסקה בין צדדים זרים, החובה היא של זהירות, חזקת ה-BJR. המחיר של 55 הוא סביר, מה גם שהקונה השני הגיע יותר מאוחר. בערעור סמית ניצח, נקבע שהיתה הפרה של חוב”ז. בדיקת הBJR הם לא רק היעדר ענין אישי אלא גם שק"ד מיודע ומכוון. מה שחסר בעסקה הזאת הוא היידוע – אי אפשר להגיד שאישור מכירה של מיליארדים בשעתיים הוא מיודע. הוא צריך לברר מידע, לנהל מו"מ וכו'. התיק חזק למחוזי, ונקבע שהפיצוי הוא 1$ למניה, והדירקטורים היו צריכים לשלם את זה – סה”כ 21 מיליון. בעקבות זה חוקקו את הס' שהוא כמו 259 בחו"ח – אפשר לתת פטור בתקנון מהפרה של חוב"ז. בפועל כולם נותנים פטור.
ביהמ"ש של דלוור שינה את הפרקטיקה של המיזוגים, כי הוא שידר שהוא לא מאמין למי שאומר שאין עניין אישי. מי שכיסה את הפיצויים בסופו של דבר הוא פריצקר, כנראה שהיה שם משהו מסריח...
באותה עסקה נקבעו הסטנדרטים של הערכת שווי הוגן – לא רק על כמה מישהו מוכן לשלם אלא בוחנים את השווי הפנימי של החברה. שווי הנכסים של החברה צריך להצדיק את המחיר (לא שווי שוק אלא תקבולים צפויים).
מאז עברו 20 שנה וביהמ"ש לא חזר על פסה"ד, לכן עדיין אפשר להגיד שהאחריות של חוב"ז אינה מאד רחבה. גם לא מאשרים עסקאות כאלה בלי לקבל הערכת שווי – FAIRNESS OPINION.
באופן מסורתי, מעמתים את העסקה בין צדדים זרים עם ממיזוג של חברה-בת אל תוך החברה-האם. למשל, חברת-אם יכולה למזג אליה חברת-בת שהיא ציבורית, שזה יותר נוח מלקנות אותה בשוק. אם המשפט לא היה מתערב, הינו במצב של עסקה חד-צדדית. מי שמינה את הדירקטורים של החברה הבת זה חברת האם. בלי התערבות המחיר היה נמוך מידי, אין ייצוג לבעלי המניות מהציבור. על יסוד עסקאות כאלה התפתח מבחן ההגינות המוחלטת. לכן צריך אורגן בלתי תלוי (בלתי תלוי בחברה האם), זה יכול להיות כל מיני אורגנים. + הגינות מהותית – החברה האם צריכה לשלם את המחיר הכי גבוה על חברת הבת.
הדין הישראלי עשה חיבור של הדין האנגלי והאמריקאי. כמו האנגלי, יש הפרדה בין חוב"ז לנאמנות (ס' 252-254). ישהסדר מיוחד שנקרא "עסקאות בעלי עניין". ההסדר אומר שכאשר יש עניין אישי צריך להגביר את הפיקוח. באנגליה אסור לגמרי ובארה"ב יש את השיטה הנ"ל – בישראל נדרשים הליכים מיוחדים לאישור מראש (ס' 268-284).
בעסקה בין החברה לבין נושאי משרה (דיקרטורים או בעלי שליטה), או בין חברת אם לחברת בת, מוודאים שהאינטרסים של שני הצדדים יהיו מיוצגים ע"י חיוב של אורגן בלתי תלוי. הדין הישראלי מפרט בדיוק מי זה האורגן הזה. אם נושא המשרה נגוע, מי שמאשר זה הדיר' וועדת הביקורת. אם דיר' נגוע, המאשר הוא האסיפה הכללית. אם בעל השליטה נגוע, יידרש אישור של ועדת הביקורת, הדיר' ושליש מבעלי המניות שאין להם אינטרס בעסקה (“דרישת השליש"). אם יקבלו את תיקון מס' 10 זה יהיה רוב ולא שליש.
לשיעור הבא לקרוא – 268-284 בחו"ח
תרגיל
לגבי העבודה: החלטה של אסיפה כללית – אותם שיקולים כמו בשינוי התקנון. הפסיקה לא בהכרח רלוונטית. יש משהו בעייתי בהחלטה עצמה.
ס' 20(ב) – מאפשר לשריין הוראות, אסור לשנות הוראה משוריינת אלא ברוב הדרוש. למשל, אם רוצים לשריין את ס' מטרות החברה, כותבים הוראה בתקנון שצריך 65% כדי לשנות את מטרות החברה. כדי לשריין את ההוראה צריך רוב של 65%. זה הרוב המוצע. נניח שרוצים לשנות את ההוראה בחזרה ל-51% - הרוב המסויים הוא הנמוך לכן הולכים לפי הרוב המוצע שהוא גבוה יותר.
נניח שיש ס' א שמשריין ס' ב ברוב מסויים. אם רוצים לבטל את ס' ב, האם אפשר לעשות זאת דרך שינוי ס' א ברוב רגיל? לפי החוק, אי אפשר לעשות את זה. כל סעיף שמשריין הוא משוריין מתוקף החוק.
ס' 22 – אומר אותו דבר, אבל שאפשר לשריין גם בחוזה חיצוני. כל נושה יכול לדרוש הגבלת שינויים בתקנון. גם כאן אפשר לעשות את זה רק אם יש רוב כמו ב-20(ב).
תכלית הפירמה המסחרית
ס' 11 – התכלית היא לפעול ע"פ שיקולים עסקיים להשאת רווחיה. מותר לשקול אינטרסים נוספים חיצוניים שלא ברור איך הם עולים בקנה אחד עם עשיית הרווחים.
הגישה הקלאסית היא שמותר לשקול רק את מיקסום הרווח של בעלי המניות. הגישה המודרנית (פרוגרסיבית, CSR), אומרת שהחברה צריכה לקדם את האינטרסים של קהילות אחרות שהיא באה איתן במגע, עובדים, ספקים, ציבור.
ס' 11 לא אומר אם "ניתן להביא בחשבון" כל עוד פועלים לפי הגישה הקלאסית, או שהשיקולים של הגישה המודרנית צריכים לגבור.
האם תרומה היא פילנטרופיה טהורה? זה נותן גם פרסומת, שיקולי מס וכו'.
פס"ד שעסקו במתנות שהן כן טהורות:
PARKE V DAILY NEWS – דיילי ניוז החליטה לסגור את העיתון שלהם למרות שהיו רווחיים. בפירוק יש סדר תשלום חובות, והיא החליטה לשלם לעובדים ואת מה שנשאר לתת כבונוס על עבודתם המוצלחת. בעלי מניות המיעוט טענו שזאת חלוקה לא צודקת.שנות ה-60 באנגליה – הגישה הקלאסית שולטת ולבעלי החברה אסור לשקול שיקולים שאינם של בעלי המניות.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה