יש קשר בין משפט לתהליכים חברתיים. זה הבסיס המרקסיסטי, אבל הקורס עצמו אינו מרקסיסטי. אנחנו נשאל איך אפשר להתשמש בדיון המשפטי כבסיס לשינוי חברתי. ראינו שהמרקסיסטים בספק לגבי מידת האפשרות של זה.
במדינות דמוקרטיות רבות יש אמונה ביכולת להשתמש בהתדיינות משפטית כמנגנון לשינוי חברתי. האמונה הזאת נשענת על הקשר בין רעיון שלטון החוק לבין ההבטחות של המשפט להיות זירה שבה ניתן למצות סעדים וזכויות. האמונה הזאת מתחזקת במיוחד בנסיבות בהן המערכת הפוליטית נתפסת כמסואבת ומגושמת. הזירה המשפטית נחשבת אפיק עוקף-פוליטיקה. המסלול המשפטי נתפס בענייני, ניטרלי, ודאי מבחינה פרוצדורלית. אמונה נוספת נפוצה היא שאם הגענו להישג משפטי (קיבלנו פס"ד), הדרך למימושו קצרה מאד.
הספר של ג'רלד רונזברג – זהו מחקר אמפירי שמתמודד עם הטענות האלה (קשר בין היכולת להשיע להישגים משפטיים ושינוי חברתי). הוא לוקח נושאים שקשורים לזכויות אזרח, הפלות ואיכות סביבה, ובודק את הנסיונות ואת ההצלחות לקדם רפורמות חברתיות או לשנות דפוסים מוסדיים באמצעות מערכת המשפט. אנו נדון בניתוח של החלטת BROWN VS BOARD OF EDUCATION – 54. החלטה על הסגרגציה במערכת החינוך האמריקאית. היתה אופוריה של לוחמי זכויות האזרח ושיוויון זכויות בין שחורים ללבנים, ההחלטה נתפסה כמשנה סדרי עולם. מסמנת את תחילת קץ שלטון האפרטהייד בארה"ב. זאת החלטה מאד מפורסמת. הויכוח שם הוא האם סגרגציה הוא חוקתית, המאבק רלוונטי ל-20 מדינות בדרום. טענת הBOARD היתה "נפרד אך שווה", הטענה נדחתה והתקבלה הטענה שהפרדה גזעית איננה חוקתית. בראשית שנות ה-90 רוזנברג בדק את הסטטיסטיקות על האינטגרציה במדינות הדרום. בשנת הלימודים 54-55, % הילדים השחורים שלומדים עם לבנים במדינות הדרום היה 0.001%. סה"כ 23 ילדים שחורים בכל הדרום.
55-56 : 0.12%
56-57 : 0.14%
57-58 : 0.15%
58-59 : 0.13%
60-61 : 0.16%
62-63 : 0.45%
63-64 : 1.2%
65-66 : 6.1%
66-67 : 16.9%
68-69 : 32%
70-71 : 85.9%
72-73 : 91.3%
לקח 16 שנה להגיע לאינטגרציה מלאה. נראה שקרה משהו ב-64-65. רוזנברג טוען שה"משהו" הזה הוא חוק – CIVIL RIGHTS ACT. זה שיעור מאלף על התוצאות הלא-משכנעות של פסיקה (לעומת חקיקה) בקידום שינוי חברתי.
מיד לאחר ההחלטה בבראון הדרום הכריז על סוג של מרד אזרחי. גם הצמרת הפוליטית בדרום גינתה אותה, קראה לשופטים הזויים ומנותקים מהמציאות, גינו אותה קבוצות של לבנים וארגונים שונים. היה אי-ציות פוליטי-אזרחי. על בסיס ההחלטה והחלטות מפורסמות נוספות, רוזנברג מנסה לבנות מודל שמכיל את המשתנים שאמורים לנבא מה ריאלי לצפות מבימ"ש כאשר מנסים להשתמש בהם כבסיס לשינוי חברתי.
המודל אומר שיש 2 פרדיגמות לענות על השאלה "מה ריאלי לצפות"?
- DYNAMIC COURT VIEW – מידה רבה של אמונה ביעילות וביכולת להניע שינוי חברתי באמצעות התדיינות. הגישה מדגישה את העצמאות השיפוטית, בניגוד למערכות הפוליטיות שמבוססות על התפשרות על העקרונות. דווקא מכיוון שבימ"ש לעיתים קרובות לא מכריעים הכרעות של איך לשנות אלא מכריזים על עקרונות (מה חוקתי, מה ראוי וכו') צריך לבחון את תפקידם כמתווי דרך ולאו דווקא להתמקד בתוצאות מיידיות. ההחלטות שלהם נותנות לגיטימציה למאבק, הם קובעים סדר יום. פס"ד קעדאן – יום למחרת ההחלטה משפחת קעדאן לא עוברת לקציר. בפסה"ד עצמו יש רמיזה לכך שהם רוצים לייצר נורמה חדשה ולא לשנות את המציאות מחר בבוקר. יום אחד זה יהיה לא לגיטימי להגיד "ייהוד הגליל". אפשר למצוא את ההיגיון הזה בהחלטות שיפוטיות רבות, דוגמה נוספת היא אליס מילר.
- CONSTRAINED COURT VIEW – סקפטיזם. זכויות הן מוגבלות – זה לא טריוויאלי לתרגם אינטרסים ציבוריים, או של קבוצה מקופחת, לשפת הזכויות. צריך פרשנות נועזת של הזכות, או ליצור זכות שקודם לכן לא היתה מוכרת. השמרנות הטבועה בביהמ"ש מביאה לכך שלא עושים את זה כ"כ מהר. למשל, הקושי לשכנע את ביהמ"ש בישראל להכיר בזכויות חברתיות. יש גם בימ"ש שהם לא כ"כ אקטיביסטים. הרבה פעמים עותרים הם לא ריאלים בציפיות שלהם. מוגבלות העצמאות השיפוטית – השופטים נבחרים במיוחד בארה"ב בתהליך פוליטי גלוי. ביהמ"ש לא ממהרים להתעמת עם השלטון ודעת הקהל. אם הוא יחרוג יותר מדי מדעת הקהל הוא יחשב מנותק. בימ"ש פיתחו דוקטרינות שמרניות שרגישות לא להתערב יותר מידי בשק"ד של מומחים ושל השלטון המקומי. זה בולט בשיקולי ביטחון בהקשר הישראלי. העצמאות השיפוטית מרוסנת מחשש לנקמת המחוקק. בארה"ב יש פרקטיקה שכיחה שבה המחוקק עוקף את החוק, ואם זה קורה הרבה זה משפיל את ביהמ"ש. אחת התגובות להחלטת קעדאן היתה הצעת חוק-עוקף-קעדאן. בנוסף, יש מוגבלות של ביהמ"ש לקבוע מדיניות ברת קיימא – הם טובים בלקבוע עקרונות אלב חסרים להם כלים להתוות את הפרקטיקה. מבחינה מוסדית הם לא מסוגלים להתוות פרטים. אין להם כח אכיפה משלהם והם תלויים בנכונות של גופים אחרים לציית. אין להם אפילו יכולת לבצע ניטור על ביצוע ההחלטה, הוא יכול לעשות את זה רק אם חוזרים אליו, וזה לא פשוט בכלל. בקעדאן, חזרו פעמיים-שלוש לעליון בבקשות לביזיון ביהמ"ש בניסיון לאכוף. בשורה התחתונה, היכולת לתרגם החלטה שפיוטית למציאת היא פונקציה של התלות של ביהמ"ש במבנים בירוקרטיים ופוליטיים שלא בשליטתו. זה מאד בולט בחוק ההסדרים. בשביל הרבה החלטות של ביהמ"ש צריך תקציב, ואם לא מקצים אותו לא יקרה כלום. כשאין נכונות מצד גורמי האכיפה – לא צריך להתנגד באופן גלוי מספיק לנקוט בשיטות בירוקרטיות פשוטות. הכי קל לעכב - “דברים לוקחים זמן".
רוזנברג מסביר שהכל פעל נגד בראון – עוינות פוליטית, עוינות של דעת הקהל, עוינות של הבירוקרטיה. בנסיבות האלה, גם כשביהמ"ש מצליח להתגבר על בעיית הזכויות, היכולת שלו לממש את ההחלטה מוגבלת.
חשיבות החוק – לדעת רוזנברג היא מבהירה את מגבלות ביהמ"ש ומחזקת את ה CCV. החוק עשה 2 דברים קריטיים פרקטיים:
1. הטיל חובה על התובעים הפדרליים במשרד המשפטים להגיש תביעות בגין אפלייה נ' מחוזות סוררים.
2. נתן סמכות לממשלה הפדרלית לחתוך בתקציבי החינוך של מחוזות שלא עומדים בתוכנית ההתקדמות לאינטגרציה.
בפועל מה עושים הורים של ילד בן 6 שלא מקבלים אותו לבי"ס של לבנים? לפני החוק, יש סיכוי לא רע שהם בכלל לא התקרבו לבי"ס, היתה עוינות רבה, איום ואלימות, ביה"ס מתחיל עוד מעט והליך משפטי זה ארוך... למי יש יכולת לעשות את המלחמה הזאת בכלל? גם אם יכניסו את הילד לבי"ס ירביצו לו שם. אחרי החוק, הלחץ יורד מהכתפיים של ההורה למישהו שלא מפחד מהמקומיים.
שאלת הנגישות – היכולת להגיע למערכת המשפט – היא חלק ממושג שלטון החוק. שלטון החוק זה לא רק האובייקטיביות של השופט.
איזה פרמטרים צריך לקחת בחשבון להערכת היכולת של ביהמ"ש לקדם שינוי חברתי?
1. בימ"ש יהיו אפקטיביים יותר בקידום רפורמה חברתית כששחקנים אחרים יכולים להציע תמריצים חיוביים לציות.
2. בימ"ש יהיו אפקטיביים יותר בקידום רפורמה חברתית כששחקנים אחרים יכולים לכפות עלויות בגין אי-ציות.
3. בימ"ש יהיו אפקטיביים יותר בקידום רפורמה חברתית כשהחלטות שיפוטיות ניתנות ליישום ע"י השוק הפרטי ולא מנגנוני מדינה. הדוגמה שלו היא הפלות – החלטת ROE VS WADE מ-73. יש התנגדות עצומה להחלטה שמותר להפיל, בהרבה מדינות בדרום עשו חוקים עוקפים, כמו שאסור לרופא לייעץ לאשה לגבי הפלה. אבל, למרות שהמערכת הציבורית כמעט ולא מספקת סיוע, אחרי ההחלטה התחילה תעשייה של קליניקות פרטיות. הסיבה לכך היא האינטרס המסחרי. כמובן שזה תיקון שרלוונטי רק למי שיש לו כסף.
4. בימ"ש יהיו אפקטיביים יותר בקידום רפורמה חברתית כשהם מספקים מנוף, מגן או תירוץ לאנשים שחיוניים ליישום ההחלטה ושמוכנים לפעול למענה. הם צריכים לספק עקרונות ברורים ומוצקים. הוא נותן את דוגמת הסגרגציה – למשל ישר אחרי בראון, אם היה מנהל בי"ס שרצה ליישם את ההחלטה אבל הסביבה שלו עויינת, ההחלטה נתנה לו גב.
רוזנברג מאמץ את מודל ה CCV. בימ"ש מוגבלים בנכונות וביישום להביא לשינוי חברתי.
מושג שלטון החוק כולל גם עד כמה ניתן לממש החלטה של בימ"ש
נסתכל על שלטון החוק מלמטה – מנק' המבט של "צרכני המשפט".
המאמר של אוסטין סראט – האידיאולוגיה המשפטית של עניי הסעד. סראט ישב בלשכות של סיוע משפטי שמטפלות בנתמכי סעד ודיבר עם אנשים. כל מיני מצבים בהם קיצצו קצבאות וכו'. הוא ניסה להבין למה הם באו, מה הם מצפים להשיג. ניסה לקבל את הזווית של האנשים בשולי המערכת וללמוד מזה על שלטון החוק.
שני הממצאים המרכזיים שלו:
- השפה שבה מדברים נזקקי הסעד על ההליך שהם רוצים להניע היא לא של זכויות (מגיע לי, לקחו לי) אלא על חסד ורחמים.
- הם מדמיינים משפט לא כמערכת רציונלית של כללים אובייקטיביים ושיוויוניים, אלא של "המשפט כמבוך", רשת שהאדם לכוד בה. בשביל לשרוד שם צריך קשרים – עו"ד הם כאלה שיש להם קשרים כדי לזוז במבוך. רק כך אפשר לקבל משהו מהמשפט.
אחד הדברים שעולים מהמאמר הוא אתגר לתיאוריה המרקסיסטית שהציגה את המשפט כאידיאולוגיה. המרקסיסטים אמרו שחלק ממה שמסביר את יכולת הסדר הקפיטליסטי להתקיים זה מערכת המשפט, ואחד התפקידים שלו הוא לייצר אצל בני אדם תודעה של המשפט כמערכת נייטרלית. המרקסיסטים מניחים שהפונקציה האידיאולוגית עובדת, שבני אדם מאמינים לזה שהמשפט נייטרלי. על פי סראט, זה לא קורה, ובמיוחד אלה שהאידיאולוגיה אמורה לעבוד בשבילם.
לאנשים יש חשיבה אינסטרומנטלית מפוקחת. אין לנו תשובה לסתירה הזאת.
דוגמה מישראל – שמיר עשה מחקר בסוף שנות ה-80 על תפקיד בג"צ בשטחים. העתירות היו מאד מגוונות – הריסות בתים, מעצרים מנהליים, גירושים וכו'. בהתחלה היו מעט מאד ובשנות ה-80 אלפים. הסיכוי של עותר פלסטיני להצליח בבג"צ, ללא קשר לעו"ד שלו, היה אפסי, וידעו את זה. בתחילת שנות ה-80 אש"פ קרא לא לעתור לבג"צ כי זה הכרה בלגיטימיות של הכיבוש. זה לא שינה כלום, עדיין היו מלא עתירות. הוא דיבר עם עותרים פלסטיניים ועם עו"ד להבין מה הם מחפשים שם. 3 קבוצות:
- הקטנה ביותר, עותרים פוליטיים, במיוחד כאלה שהוצא נגדם צו גירוש. היתה להם תודעה פוליטית מפותחת וידעו מה הם עושים. הם הולכים לבימ"ש כדי ליצור רקורד היסטורי.
- מודים שהם לא מאמינים בבג"צ ולא חושבים שלביהמ"ש אכפת מהם, אבל מבינים שהם יכולים להרוויח זמן. במיוחד בהריסות בתים זה קריטי. היו מצבים של "דיל" שיאטמו במקום להרוס כדי לחסוך בהליכים. אלה שיקולים אינסטרומטליים, דומה למה שסראט תיאר.
- הרבה מאד מודים שהם לא מאמינים בביהמ"ש, לא היה להם שיח של זכויות או כללים אובייקטיביים אלא של "אני לא רוצה לוותר בלי שניסיתי". רצו להישמע, לנסות. זה דומה קצת לחסד של סראט. אחת מעורכות הדין שם אמרה שהיא לא טוענת משפטית אלא מבקשת רחמים.
לאוכלוסיה משוללת זכויות, אין אף מנגנון לקבל דרכו תשומת לב אלא עתירה לבג"צ. בבג"צ יש סיטואציה תיאטרלית שבה מקדישים לך תשומת לב אנשים מאד בכירים שאין לעותר דרך להגיע אליהם, והשופטים רודים בהם. מקשיבים להם.
יש תיאורית בפסיכולוגיה חברתיות שבודקות מה גורם לאנשים לציית. תיאוריות של צדק פרוצדורלי – רמת האמון של אנשים במערכת אינה קשורה באם הם ניצחו או הפסידו במשפט (תפיסה אינסטרומנטלית), אלא עד כמה היתה להם הזדמנות להשמיע את קולם. זה לא במובן של זכויות אלא במובן של כבוד האדם. זה מה שבני אדם תופסים כ"שלטון החוק".
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה