סעדים על קיפוח המיעוט
יש 4 סוגים של סעדים:
- השבה – הסעד הרגיל בחובות אמון, ההשבה יכולה להיות לחברה או לבעלי המניות (חלוקת הפרמייה בצורה שיוויונית)
- פיצויים על נזק
- התערבות במבנה החברה – מינוי דירקטורים / שינוי תקנון / מתן זכויות וטו למיעוט
- פירוק/פריקות חלקית
לפי הקונספט הקנייני, אנחנו אומרים שיש הקצאה מראש של חלוקת העוגה, והרוב לא יכול לקחת את הקניין של המיעוט. ההסדדר של קיפוח המיעוט עבר שינויים באנגליהו בעקבות זאת גם בישראל. באנגליה, במקור הצמידו את הנושא קיפוח המיעוט לנושא אי-הפריקות של החברה (להבדיל משיתוף שבו כל שותף יכול לפרק את השיתוף). בגלל שלחברה יש אישיות משפטית נפרדת, יש לה קיום עצמאי, ובעל מניות בודד לא יכול לכפות פירוק. ביהמ"ש האנגלי כרך את קיפוח המיעוט עם סעד הפירוק – אם חברה מתנהלת באופן שהרוב פוגע בקנין של המיעוט, אין מקום לאי-פריקות. פירוק היה הסעד היחיד נגד עושק. אין בזה פיצוי על העושק של החברה. הבעיה היא שלפעמים קשה לפרק חברות ויש לזה עלויות על צדדים שלישיים. ביהמ"ש. הפסיקו לרצות לפרק ולכן טענו ברוב המקרים שאין עושק. כך נוצר הצורך בסעדים אחרים.
הפתרון - ס' 191 חו”ח (אז 235 לפק' החברות). נותן סעדים נוספים של פיצויים, השבה, וסמכות מאד רחבה של ביהמ"ש להתערב בענינים פהנימיים של החברה. לפני זה, שלט כלל אי-ההתערבות. ביהמ"ש יכול לתת כל סעד שיראה לו לנכון. כדי להבהיר שהמטרה היתה להרחיב את מסגרת עושק המיעוט החליפו את המושג "עושק" ב"קיפוח". מאז, הדוק' של קיפוח הולכת ומתרחבת. אפשרות הפירוק קיימת אבל רק למקרים קיצוניים.
נוספה האפשרות של פריקות חלקית – רכישת חלקו של המיעוט ע"י החברה או בעל השליטה. זה על פי שווי ריאלי.
יש מדרג של סעדים –
- אם יש עתיד לעסק ורק בעיה נקודתית, אז הסעד הוא של התערבות
- פיצויים והשבה הם יותר קיצוניים
- פירוק זה רק במקרה שהשותפים לא יכולים יותר לנהל ביחד.
הון החברה
בתחילת השנה הצגנו טבלה עם ההבדל בין נושים לבעלי מניות. לנושים יש: תשואה קבועה מראש, מועד פרעון קבוע מראש, קדימות בפש"ר ואין להם שליטה. לבעלי המניות יש רק שליטה ואין את השאר.
עקרון האישיות המשפטית הנפרדת אומר ששווי הנכסים תמיד יהיה זהה לשווי ההתחייבויות. כי, אם הנושים של החברה תובעים אותה ועדיין נשארו חובות, הם לא יכולים להפרע מבעלי המניות. איך יוצרים את האיזון בין הנכסים להתחייבויות? כל עוד החברה קיימת, האיזון נוצר דרך שווי ההון העצמי – שווי המניות. שווי המניות = נכסים פחות התחייבויות קבועות (כלומר לנושים). חדלות פרעון זה כאשר שווי הנכסים נמוך משווי ההתחייבויות. ככל שיחס המינוף יותר גבוה, כך גובר הסיכוי לחדלות פרעון. יחס המינוף = שווי הלוואות חלקי יחס הון עצמי.
לאורך השנים אג"ח נחשב יותר בטוח ממניה, כי כל עוד החברה לא מגיעה לחדלות פרעון יש החזרים בטוחים.
הבעיה במשבר התחילה כשהתשואה התחילה להיות יותר גבוהה על האג"ח מאשר על מניות. גופים שאמורים להשקיע רק השקעות סולידיות, כמו קרנות פנסיה, השקיעו באג"ח. לאט לאט האג"ח הפך להיות לא בטוח. זה הביא לכך שכל שוק ההון הפך להיות יותר מסוכן עד שהבועה התפוצצה. יחס המינוף הכולל בשוק הפך להיות גבוה מידי. לפני ועדת בכר שהפריטה את קופ"ג, הקרנות לא השקיעו באג"ח כי הן לא רצו להתחרות באשראי הבנקאי. אם לא היו עושים את ההפרדה הזאת, אולי לא היינו נפגעים כ"כ מהמשבר. הקרנות השקיעו באג"ח כי לא היה להם איפה להשקיע.
מניות הבכורה נמצאות באמצע בין המניות לאג"ח – יש להן תשואה קבועה מראש והם אחרי בעלי האג"ח בפש"ר, אבל אין להם מועד פרעון קבוע מראש ושליטה. מנית בכורה אומרת שמגיע לבעלים לקבל דיבידנד ראשונים אם מחלקים, אבל אין חובה לחלק. נעשה בזה שימוש בעיקר בחברות סטארט-אפ. אחרי שבעלי מניות הבכורה מחזירים את ההשקעה, הם מתחילים להתחלק בדיבידנדים עם כולם. במהלך השנים התחילו להתפתח ני"ע נוספים מלבד הבסיסיים:
- אופציות פוט וקול – CALL היא אופציה לרכוש מניה במכיר מסויים. PUT היא אופציה למכור מניה במחיר מסויים.
- תעודות סל (STRUCTURED FINANCE)
- CDO, CDS
נדבר על זה בשיעור הבא
המבנה הזה של ההון נראה טוב על הניר, כי מאחוריו עומדת התפיסה שמי שיש לו את הנתח השיורי של החברה הוא מי שיש לו את התמריץ לנהל את החברה בצורה הטובה ביותר. לנושים אכפת רק שהחברה תרוויח מספיק כדי להחזיר להם את החוב. למעשה, המבנה הזה יוצר סכנה לדילול זכויות הנושים – אנחנו מייצרים תמריץ לבעלי השליטה להגדיל את סיכוני חדלות הפרעון אחרי שהאשראי ניתן ונקבעה הריבית. הם מהמרים בכסף של הנושה מבלי שהוא מקבל על זה תשואה. דילול נושים נעשה ע"י הברחת נכסים, החלפת נכסים והגדלת יחס המינוף (לקחת עוד הלוואות). ככל שנטל החוב של החברה יותר גבוה כך יש סכנה שהיא תגרר לחדלות פרעון.
אחד הפתרונות המשפטיים לזה הוא הרמת המסך. בשעור הבא נדבר על עוד פתרונות.
תרגול
עוד הבדל בין צמ"ת לאייזנברג הוא שבאייזנברג הלקוחות היו נטולי ענין אישי ולעו"ד כן היה, ובצמ"ת – בדיוק להפך (לפחות לפי קביעת ביהמ”ש). זה לא אמור להיות מאד קשה למצוא איזה מישהו נטול ענין אישי שברור מראש איך הוא יצביע. ביהמ"ש מודע לכך שאם אייזנברג תהיה ההלכה היחידה זה ייתר את ס' 275, ולכן גם בצמ"ת נקבע שיש עניין אישי.
חובות נושאי משרה
לנושאי משרה יש חוב"ז (החובה לא להתרשל) וחובת אמונים (לקדם את אינטרס החברה).
מבין כל האנשים הפועלים בתאגיד (עובדים, נושים...), החובות האלה (לפחות מכך דיני התאגידים) חלים רק על היחס בין המנהלים לחברה.
למה רק הם?
לתאגיד יש חיי נצח. רוב החוזים שלו הם מוגבלים בזמן. ניתן לפרט מה כולל החוה ולפקח עליו. החוזה בןי החברה לנושא המשרה הוא לא כ"כ פשוט. זה יגרום לעלויות מו"מ גבוהות. קשה לבעלי המניות לפקח על המנהלים. לכן החוזה הסטדנרטי של המנהלים והחברה כולל שתי חובות אמורפיות – לפעול בשקידה ראויה (חוב"ז) ולפעול ביושר לטובת החברה (אמונים).
כלל שק"ד עסקי - BJR
נגיד שיש שתי עסקאות שיש להן תוחלת זהה, אבל אחת מהן יותר מסוכנת (יש אפשרות להפסיד את הכל). המנהלים יעדיפו את ההשקעה הפחות מסוכנת מבחינת התביעות הקבועות. גם אם הרע ביותר יתרחש, הם יקבלו משכורת. בעלי המניות יעדיפו את העסקה המסוכנת כי הם יכולים להרוויח בה יותר, והם מפזרים סיכון (או לפחות יהיו אדישים)
אנחנו רוצים ליצור איחוד אינטרסים בין המנהלים לבעלי המניות. אחת מהדרכים לעשות זאת זה ה-BJR. גם אם העסקה היתה לא טובה לא יתבעו אותם על הנזק, כנקודת מוצא. בתחומים אחרים בדיני נזיקין אנחנו כן בודקים אם היתה התרשלות. מה מייחד מנהלים?
חוזי יחס הם חוזע מסגרת שמתחדשים מאליהם. לכל צד יש אינטרס לא להתרשל כדי שהיחסים יתחדשו. נושאי משרה הם גם צדדים לחוזה יחס – הם יצטרכו לחזור כל פעם לשוק ההון. אם החברה שלהם תפסיד כסף, לא תהיה להם עבודה. גם בעלי מקצוע אחרים הם שחקנים חוזרים, אבל לגבי מנהלים בחברות ציבוריות, יש את הענין הבוחנת של שוק ההון. כל אחד יכול להכנס למאגרים של הבורסה ולהגיד איך המנהל מתפקד.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה