בינל"פ - שיעור 3

המשך איפיון

בביהמ"ש העליון אין בשנים האחרונות הרבה התיחסויות למבל"פ. המנוע של מבל"פ הוא דיני משפחה. מאז שהקימו את ביהמ"ש לעניני משפחה פס"דים לא מגיעים לעליון בקלות.

דוגמה לשאלת אפיון:

1. במשפט הצרפתי צריך הסכמת הורים לנישואין. במשפט האנגלי זאת שאלה של צורה. לכן צריך לחול על זה דין מקום עריכת הטקס. במשפט הצרפתי זה שאלה של כושר, לכן יחול על זה דין מקום המושב. נניח שלשני הצדדים יש מקום מושב אחד. כיצד נאפיין את דרישת הסכמת ההורים? באנגליה נקבע שהדין האנגלי יחול על תושבי צרפת כיוון שזה עניין של צורה.

2. במשפט האנגלי קיים כלל שלצורך הליך מסויים לפי חוזה צריך מסמך בכתב. היה חוזה שלפי כללי המבל"פ נדון לפי המשפט הצרפתי כי כך היתה כוונת הצדדים. האם דרישת הכתב האנגלית היא פרוצדורלית או מהותית? אם היא פרוצדורלית יחילו את הדין האנגלי ואם לא אז את הדין הצרפתי. נקבע שזה עניין פרוצדורלי ומחילים את הדין האנגלי.

3. האם דרישת זמן לניהול הליכים שונים היא מהותית או פרוצדורלית? באנגליה נקבע שעניני קביעת מועד היא פרוצדורלית ויחול הדין האנגלי, למרות שהענין מהותית קשור לדין הזר.

בכל הדוגמאות ביהמ"ש האנגלי אפיין את המקרים לפי עולם המושגים שלו. הוא לא חיפש את המיון למהותי/פרוצדורלי בדין הזר אלא בדין האנגלי.

יש טענה שביהמ"ש עוקפים את בעיית המבל"פ ע"י מיון שאלה מסויימת כפרוצדורלית. למשל, כדי לתת תוקף לנישואים אזרחיים בחו"ל, ביהמ"ש טען שזה עניין של צורה, ואז חל עליה הדין של מקום הנישואים. הבעיה שלפי ההלכה הטקס הוא מהותי ולא פרוצדורלי.

שאלת האיפיון/מיון היא מאד מסובכת.

דוגמה לכך היא פרשת מילר. לפי המשפט העברי, אלמנה זכאית למזונות מהעזבון ומדור (להמשיך להתגורר בבית שהתגוררה בו במהלך הנישואין). היה זוג שהבעל אזרח בריטי נפטר והאלמנה תבעה מזונות מהעיזבון. לפי החוק הישראלי אז היה צריך לנפות למשפט האנגלי, ושם אין מזונות אלמנה. זה מראה לנו עד כמה שאלת מיון היא רצינית.

יש הרבה גישות לפתרון שאלת האיפיון. נראה שלשופטים יש נטייה לבחור במשפט שלהם כי זה מה שהם מכירים. אפילו אין הסכמה איך לאפיין את שאלת האיפיון. וסטרייך מעדיך את העמדה שזאת שאלה משפטית ולא עובדתית.

תיאוריות לשאלת המיון:

1. LEX FORI – קהאן. ביהמ"ש צריך להשתמש במערך הקטגוריות שלו. הוא מפרש את הכלל המשפטי הזר בהתאם לקטגוריות המקומיות. במקרה שבו אין זהות והתאמה מלאים בין הכלל הזר לקטגוריה המקומית, ביהמ"ש יפרש את הכלל לפי מה שהכי דומה לעולם המושגים שלו. זאת השיטה הכי פשוטה.

1. דוגמה: נישואים של צרפתים באנגליה. באנגליה יש קטגוריה של הסכמת הורים, שהיא דומה לכלל הצרפתי של הסכמת הורים. באנגליה זאת שאלה פרוצדורלית, לכן הכלל הצרפתי מפורש כאילו הוא גם פרוצדורלי.

2. ביקורת על הלקס פורי:

1. החלת קטגוריה של שיטת משפט אחת על כלל של שיטת משפט אחרת עלולה לשבש את הכלל המשפטי הזר.

2. היא לא עובדת במקומות שבהם אין קטגוריה קרובה. למשל, בפרשת מילר, אין קטגוריה של מזונות אלמנה בדין האנגלי.

3. לא ניתן למיין את העובדות באופן מנותק מהתיאוריה המשפטית.

2. LEX CAUSA – צריך להשתמש בקטגוריות של המשפט הזר שיוחל על המקרה. הבעיה היא שזאת תיאוריה מעגלית – אני לא יודעת איזה משפט יחול לפני שמיינתי את המקרה. לפעמים זה יכול להביא לאימוץ כללים חריגים של שיטת משפט זרה. במקרי משפחה זה מאד מרתיע אותנו, למשל במלטה צריך כהן דת קתולי בשביל שנישואין יהיו תקפים.

3. גישה השוואתית-אנליטית – רבל. הגישה מניחה שיש קטגוריות משפטיות אוניברסליות. השלב הראשון הוא משפט משווה, והשלב הזה הוא יוריספודנציה אנליטית ("מדע המשפט") שממשיגה את ממצאי המשפט המשווה. המטרה היא ליצור קטגוריות משפטיות שאינן תלויות בשיטה מסויימת. הבעיה היא שנמצאו מעט מאד עקרונות אוניברסליים שיכולים לעזור במשימה. המשפט המשווה יכול גם לחשוף את ההבדלים בין השיטות ולא ניתן יהיה להתגבר עליהם. זאת שיטה של מלומדים ואי אפשר להשתמש בה בפועל כי היא מאד יקרה.

4. השיטה של פלקונברידג' – שלושה שלבים בתהליך האיפיון: בשלב הראשון הלקס פורי צריך להגדיר את תחום הקטגוריות המשפטיות במבל"פ המקומי (ולא המשפט הרגיל המקומי). בשלב השני בוחנים את הכלל המשפטי הזר לאיר הקטגוריות של המשפט הזר. בשלב השלישי מתאימים בין הכלל הזר לקטגוריות של המשפט המקומי. ההבדל של הגישה הזאת מהלקס פורי היא שבוחנים את הכלל של המשפט הזר גם על רקע הקטגוריות הזרות. במידה מסויימת, ביהמ"ש עושה משפט משווה אבל רק בין שתי שיטות.

ביהמ"ש באנגליה לא אימצו באופן מודע אף אחת מהגישות. נראה שגישת הלקס פורי היא רווחת. גם בישראל אין הכרעה, ובד"כ נוקטים בגישת הלקס פורי.

דוגמה למיון לפי הלקס פורי

בסימן 51 לדבר המלך המועצה מדובר על עניני המעמד האישי. זאת קטגוריה במשפט הישראלי. עניני המעמד האישי זה רשימת פריטים שקובעים איזה דין יחול ולאיזו ערכאה יש סמכות עליהם. על עניני מעמד אישי חל הדין הדתי וערכאות דתיות מוסמכות לדון בו. איך מפרשים את הביטויים שנמצאים ברשימה?

לפי הדין האנגלי, שממנו יצאה ההוראה, או לפי הדין הדתי? למשל, אחד המונחים הוא "אישור צוואות". לפי הדין היהודי, אין דבר כזה צוואה. אדם לא יכול לצוות מה יעשה ברכושו לאחר מותו. הוא יכול לתת מתנה שתכנס לתוקף שעה לפני מותו. אם הולכים לפקי הקטגוריות של המשפט האנגלי, צוואה יהודית היא לא צוואה. המשמעות היא שאישור צוואות לא היה בסמכות ביה"ד הרבני וחל על זה דין אזרחי. זה, בניגוד למוסלמים ונוצרים. האנגלים לא רצו לשלול מהיהודים אפשרות לאשר צוואות בביה"ד הרבני. ביהמ"ש העליון פרש את הקטגוריה האנגלית ואז חיפש קטגוריה קרובה בדין היהודי. זה נכון שמבחינה תיאורטית צוואה יהודית היא מתנה, אבל מבחינה מעשית אין הבדל. אלה שני כלים משפטיים זהים.

דוגמה נוספת – קביעת אבהות. בסימן 51 יש פריט "לגיטימציה של קטינים" – ילדים שנולדו להורים מחוץ לנישואין, והילד לא נחשב של האב מבחינה משפטית. אפשר לעשות הליך שו הופכים אותו לחוקי. במשפט העברי אין בעיה כזאת אבל יש בעיה של קביעת אבהות. לכן עלתה שאלה האם קביעת אבהות זה עניני מעמד אישי או לא (האם זה במסכות ביה"ד הרבני). ביהמ"ש החליט שזה שונה לגמרי. אנחנו יכולים לראות שיש מרחב תמרון לביהמ"ש.