סד"א - פס"ד לשיעור 5,6

קדם המשפט

ü התקנות: 140-150, 213

• רע"א 3312/04 אשורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי (טרם פורסם) (סע' 1-10)

בעבר נחלק ההליך האזרחי לשלושה שלבים: כתבי הטענות, ההוכחות ופסק הדין. אחת ההתפתחויות החשובות ביותר בהליכים אזרחיים בדורות האחרונים הייתה מיסודו של שלב נוסף וחדש, שבא בין כתבי הטענות לבין ההוכחות.

קדם המשפט מיועד להשיג שלוש מטרות עיקריות: ראשית, צמצום והגדרה של המחלוקות שבין בעלי הדין; שנית, הכנה והערכות לשלב ההוכחות; שלישית, בחינה של האפשרות להביא הסכסוך לסיומו שלא על דרך פסק דין שיינתן במסלול הרגיל.

מה הסיבה למתן אפשרות זו של הגשת תצהירים תחת העדת העדים בחקירה ראשית על דוכן העדים? הטעם הראשון הוא חיסכון בזמן שיפוטי. הטעם השני למתן האפשרות של הגשת תצהירים קושר אפשרות זו עם קדם המשפט. כיום, כאשר בחלק נכבד מן ההליכים האזרחיים הרגילים נערך קדם משפט, ניתנת ההוראה בעניין הגשת תצהירים במהלך קדם המשפט, ובמקרים מסוימים אף לקראת קדם המשפט. אם תצהיריהם של בעלי הדין נמצאים בפני השופט הדן בקדם המשפט, עשוי הדבר לתרום להערכות יעילה יותר לקראת שמיעת ההוכחות. כן יש בכך כדי להגדיל את האפשרות שההליך יגיע לסיומו שלא על דרך פסק דין, שיינתן לאחר שמיעה מלאה. הטעם השלישי הוא, שהבאת הדברים באמצעות תצהיר מאפשרת הצגה סדורה ובהירה של גרסתו של העד. הדבר מקל הן על השופט בקדם המשפט והן על השופט השומע את ההוכחות.

השינוי בהליכים האזרחיים בשיטתנו עם מיסודו של שלב קדם המשפט הביא לתפנית מסוימת בכל הנוגע למידת שליטתם של בעלי הדין על ההליך ביחס למידת מעורבותו של בית המשפט. שלב קדם המשפט הינו בעל אופי אינקויזטורי. מעורבותו של השופט בקדם המשפט עשויה אף להביא לפתרון חלקי של אחת הבעיות הקשות בחלק מן הליכים אזרחיים והיא - פער הכוחות והמשאבים שבין המתדיינים.

במקרה הנוכחי נצטווה התובע בלבד להגיש תצהירי חקירה ראשית. יש להניח שחיוב דומה היה מוטל על הנתבעות בישיבת קדם המשפט הבאה. נראה, כי הדרך העדיפה היא לצוות בהחלטה אחת על שני בעלי הדין להגיש תצהירי חקירה ראשית.

במקרה הרגיל אין לקבוע מועד אחד, אלא מועד ראשון לתצהירי התובע ומועד מאוחר יותר לתצהירים מטעם הנתבע. הקביעה של מועדים מדורגים שומרת, ולוּ במידה מוגבלת, על סדר ההוכחות הרגיל - תובע תחילה ונתבע אחריו - ומאפשרת לנתבע להגיב בתצהיריו על הנאמר בתצהירים שהוגשו מטעמו של התובע. אפשרות זו עשויה להביא לכך שהדיון בקדם המשפט יהיה יעיל יותר וכן לחיסכון בזמן בעת שמיעת הראיות.

כיצד ינהג בית המשפט בקדם המשפט עת שמתברר לו כי חלק מעדי התובע אינם מוכנים להקדים וליתן תצהיר? יש לחייב את הנתבע להגיש התצהירים אף שגרסתם של כל עדי התובע טרם נפרסה.

ייתכן שהאפשרות הניתנת לבעל דין להגיש תצהירים תנוצל לרעה בצורה קיצונית, כך שחלק נכבד מן התצהיר או התצהירים יכללו חומר שלא יוּתר בגדרה של חקירה ראשית. אם כך פעל בעל הדין, אפשר שלא יהיה מנוס מלטפל בבעיה כבר בקדם המשפט על דרך מחיקת התצהירים או חלקים מתוכם.

הואיל והתצהירים טרם הפכו לחלק מחומר הראיות, רשאי בעל הדין שתצהיר כלשהו הוגש מטעמו למשוך חזרה את התצהיר. במקרה כזה יהיה על בית המשפט להתעלם מן התצהיר, שעה שיבוא ליתן את הכרעתו. מכל מקום, אף אם רשאי בעל דין לחזור בו מהבאתו של עד כאמור, ברי שעצם הצגתם של התצהירים במהלך קדם המשפט מאפשרת לבית המשפט להתייחס אליהם כבר בשלב זה.

• דנ"א 21/89 כהן נ' אושיות חברה לביטוח, פ"ד מה(3) 499 ( מפסקה 11 ועד הסוף)

ד' לוין (רוב):

ניתן להבחין בשני שלבים עיקריים בתהליך בירורו של משפט: השלב האחד הוא השלב המקדמי שבו מתקבלות הכרעות בשאלות שונות המצריכות הסדר בטרם יהא הענין בשל לדיון המעשי, שהוא - שמיעת הראיות, הערכתן וקביעת הממצאים על פיהן.

ככל שמדובר בשלב המקדמי אין לראות צורך מהותי שהשופט שהחל בהליך המקדמי, אפילו היה מורכב ומתמשך, הוא שימשיך בשמיעת הדיון לגופו. ממילא, אם בשלב הזה סיים השופט את תקופת כהונתו, ימשיך בבירור המשפט שופט אחר מהשלב שבו נפסק טיפולו של השופט שקדם. אין כאן בעייתיות המצדיקה את המשכיות הדיון על פי הכללים שבסעיף 15(ב) הנ"ל.

כך למשל, שופט הנותן סעד זמני בטרם הוגשה תובענה, וגם משהוגשה כבר התובענה; החלטה של בית משפט הדוחה בקשה למחיקה או לדחיה של תביעה על הסף; דיון בבקשה לגילוי מסמכים או ליתן צו להשיב על שאלונים או החלטה בדבר מינוי מומחים מטעם בית המשפט ועוד כיוצא באלה דיונים מקדמיים במסגרת תקנות סדר הדין האזרחי.

זה יביאנו להליך קדם המשפט, שהוא דיון אשר במסגרתו מתבררים ונסגרים, דרך כלל, כל הדיונים המקדמיים העומדים על הפרק. מאחר והשלב הזה הוא במוקד דיוננו, אתייחס אליו ביתר הרחבה בהמשך.

משנכנס השופט לדון לגופם של דברים והחל בשמיעת ראיות - החלפתו בשופט אחר, אך ורק משום שתמה תקופת כהונתו, אינה רצויה כלל ועיקר ועלולה היא ליצור בעיות קשות ולגרום לתקלות לא רצויות ולעינוי הדין. משנמנע מהשופט להמשיך, מסורה בידי השופט המחליף הסמכות להחליט אם מבכר הוא להמשיך את הדיון מן השלב אליו הגיע קודמו, או הוא מוצא הוא לנכון לשמוע את העדויות מחדש. יצויין כי בשל הבעייתיות במצב עניינים זה שונה הדין שעה שמדובר במותב המורכב מיותר מאשר שופט אחד. במקרה כזה לא חלה תקנה 177 הנ"ל אלא אם כן נבצר מכל השופטים לסיים מלאכתם. אם המניעה היא מבחינת אחד מהם בלבד, ימשך הדיון בפני המותב בהרכב החדש. אך מתחייבת אז שמיעת הראיות מחדש בפני ההרכב הזה. להוציא כמובן מקרים בהם מוסכם על בעלי הדין לאמץ העדויות שנשמעו, כולן או מקצתן, ולהתייחס אליהן ללא שמיעה מחודשת.

סבורני, כי קדם המשפט מטבעו, על פי מהותו, וגם בדרך שהוא מתקיים ומתנהל בפועל, מקומו הנכון בצד המקדמי של קו ההפרדה. "שופט קדם המשפט" אינו מתחיל בדיון במובנו של סעיף 15(ב) הנ"ל, וממילא לא יהא אותו שופט מוסמך להמשיך ולשמוע את המשפט עצמו לאחר שפגה תקופת כהונתו בפועל.

בנסיבות מאד חריגות בפרקטיקה של הליכי קדם המשפט קיימת גם האפשרות של זחילת הדיון המקדמי אל מעבר לקו ההפרדה ואף גלישתו לתחום הדיון המעשי. חריגה זו מתאפשרת כאשר עושים שימוש בתקנות 146 ו-148 לתקנות סדר הדין האזרחי. אין בהוראות אלה כדי ללמד על הכלל, וממילא אין בכוחן כדי ללמדנו על אופיו ועל מהותו של קדם המשפט בכללותו.

משעשה השופט שימוש בסמכות זו עבר את קו ההפרדה והחל בדיון לגופו, על כל המשמעויות הנובעות מכך לענינו.

לא כותרת ההליך שהתנהל היא המכרעת בשאלה אם אמנם השופט 'החל בדיון', ואם לאו, אלא תוכנו ומהותו של ההליך. ראינו לעיל, כי קדם משפט שנוהל באופן מסוים עשוי שלא להיחשב כהתחלת הדיון, בעוד קדם משפט שנוהל באופן יוצא דופן עשוי להיחשב כתחילת הדיון.

במקרה דנן השופט בן זמרה השקיף על ההליך של מינוי המומחים וקבלת חוות דעתם כעל שלב שהוא פורמלי-מקדמי אפילו קדמון לקדם המשפט עצמו. האמנם במינוי המומחים וקבלת חוות דעתם יש לראות התחלת הדיון, או שמא הדיון באותו שלב הוא עדיין בגדר חלק מתהליך הכנת המשפט לשמיעה בפני שופט. זאת גם כשעוסקים אנו בחוק שיש בו כללים יחודיים לו, לענין הדיון המשפטי המתנהל על פיו. שופט קדם המשפט אשר מינה את המומחה וקבל את חוות דעתו אינו אלא בגדר מי שעסק במלאכת ההכנה. מכאן, שפרשנותו של הביטוי "שהחל בדיון" לצורך סעיף 15(ב) איננה מקבלת משמעות שונה שעה שמדובר בהליכים על פי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים בהקשר שנדון.

שמגר (מיעוט):

לפי התיזה האמורה של חברי הנכבדים, המונח "תחילת דיון" יכול - וככל הנראה גם צריך - להתפרש באופנים שונים בבואו בהקשרים שונים. כאשר דנים בו בקשר לשופט שפעל במינוי בפועל, אליו מתייחס סעיף 15(ב) הנ"ל, הדיון עדיין איננו מתחיל אפילו מכנסים את בעלי הדין לבירור ראשון של נושאי הריב ודרכי הדיון בו, בודקים כתבי הטענות ומתירים תיקון או אף מוחקים חלקים מהם (תקנה 1)143)), מצרפים בעלי דין או מוחקים אותם (תקנה 2)143)), נותנים סעד זמני (תקנה 4)143)), או מורים על גביית עדות או על קבלת תצהיר (תקנה 5)143) ו(6)).

דעתי היא כי קדם-המשפט הוא חלק מהליכי הדיון בתובענה, וכי במקרים בהם הוא מקויים יש לראות בו תחילתו של הדיון, בין אם דן בו שופט בעל מינוי קבע לבית המשפט אשר בו מתקיים הדיון, ובין אם דן בו שופט במינוי בפועל.

חברי הנכבדים מצביעים לצורך השקפתם על אופיו המנותק, כביכול, מן הדיון העיקרי של קדם-המשפט. גישה זו אינה מקובלת עלי. אומנם אין חובה לקיים קדם-משפט בכל הליך אזרחי, אולם מקום בו הוא מקויים הנני רואה בו חלק אינטגרלי של הבירור לגופו.

• ע"א 504/86 מ.ל.ר.נ. אלקטרוניקה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 579 (פסקאות 6-9)

טענת המערערת, היא שהיה בית משפט קמא מנוע מלהעתר לבקשת המשיבה למחוק את התביעה על הסף, וזאת מהטעם שלא בא זכרה של בקשה זו בעת קדם המשפט שנערך בתיק זה.

המערערת משליכה בענין זה את יהבה על תקנה 149 (ב) לתקנות סדר הדין. במקרה שלפנינו לא הובאו למעשה כל נימוק וכל הסבר לאי-הזכרת הטענה האמורה בעת עריכת קדם-המשפט ולהעלאתה בשלב כה מאוחר, ובית משפט קמא לא ציין בפסק דינו כל "טעמים מיוחדים", במובן הסיפא של תקנה 149 (ב) הנ"ל, שבעטיים החליט להתעלם מהמחדל האמור.

אין להתעלם בקשר לנושא זה מהאמור בתקנה 92. בעבר אכן היתה נטיה בפסיקה להעדיף את התקנה 92 הנ"ל, על התקנה 149(ב). אך גישה זו נדחתה לאחר מכן.

ישנם גם הבדלי השקפות בפסיקה בשאלה אם ה"טעמים המיוחדים", על פי התקנה 149(ב), צריכים להיות טעמים מיוחדים לצידוק האיחור בלבד, או האם יכולים הם להתיחס גם לגופו של ענין, לאו דווקא לסיבת האיחור. כשלעצמי הייתי נוטה שלא להגביל את סמכותו של בית המשפט בענין זה יתר על המידה.

אולם אין פירוש הדבר, כי ניתן להקל ראש בהוראה המצויה בתקנה 149 (ב) הנ"ל, ולהתיר סטיה מהכלל האמור בקלות וכדבר שבשיגרה. גישה מקילה מדי מצד בית המשפט עלולה לסכל את המטרה אשר למענה הונהג ההליך של קדם משפט. ככלל חייב כל בעל דין לדעת, כי אי-השמעת טענה בקדם המשפט סותמת את הגולל על טענה זו.

• רע"א 10538/08 המכללה האקדמית הערבית נ' כנעאן (טרם פורסם)

המשיבים 8-5 התנגדו לבקשה מן הטעם שדרישת המבקשים למתן תשובות לשאלונים ולגילוי מסמכים נשלחה רק ביום 16.9.2008, באיחור ניכר לאחר המועד הקבוע בתקנה 120 לתקנות סדר הדין האזרחי.

המבקשים טוענים כי החלטת בית המשפט שגויה, שכן הבקשה הוגשה בתוך המועד שקצב לכך בית המשפט קמא עצמו. המבקשים מציינים כי ביום 26.6.2008 התקיימה ישיבת קדם המשפט השלישית שבה הוחלט כדלקמן: "ב"כ הצדדים יפעלו עד לישיבת קדם המשפט הבאה לסיום ההליכים המקדמיים וככל שדרישתו של מי מהם לא תענה, יהיה עליו להגיש בקשה בכתב מתאימה בעניין זה, מבעוד מועד בכדי שבקשה זו תדון בישיבת קדם המשפט הבאה."

לגישתי מוסמך בית המשפט לדון בבקשה לגילוי ולעיון במסמכים במסגרת סמכויותיו הרחבות בקדם המשפט וזאת מבלי להיות מוגבל בסד הזמנים הקבוע בתקנה 120(א).

תקנה 143(3) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי בקדם המשפט מוסמך בית המשפט "להחליט בדבר מתן פרטים נוספים, הודיות בעובדות ובמסמכים, הצגת שאלונים, גילוי מסמכים והעיון בהם, עריכת חקירות וחשבונות, בדיקת נכסים ומינוי מומחים". סמכות זו אינה מוגבלת במועדים. על רקע זה אימצה הפסיקה גישה גמישה המאפשרת לשופט הדן בקדם משפט להיזקק לבקשות שבעלי הדין העלו לפניו אף ללא בקשה בכתב ובלבד שניתנה לבעל הדין שכנגד אפשרות סבירה להגיב, ואף ליתן הארכת מועד ביחס למועדים הקבועים בתקנות אם הצדיקו נסיבות המקרה את הדבר.

ב. גילוי מסמכים ועיון בהם

• ע"א 40/49 כיאט נ' כיאט, פ"ד ג 159

כאשר נותנים צו כללי לגילוי מסמכים, צריך להתחשב:

- במידה שבה המסמכים יעזרו לצד המבקש

- בקושי להשיג תא המידע ממקורות אחרים

- חסכון בהוצאות המשפט

• רע"א 2534/02 שמשון נ' בנק הפועלים, פ"ד נו(5) 193

בכתב ההגנה שהגיש טען המבקש, כי הבנק פטר אותו מהערבות האמורה ומסר לו מסמך המעיד על כך, אך מסמך זה אינו מצוי עוד ברשותו. בגדרי הליך של גילוי מסמכים כללי לא הציג הבנק מסמך כאמור. או אז הגיש המבקש לבית-המשפט המחוזי בקשה לגילוי ולעיון בסוגי-מסמכים שונים, שלדעתו עשויים להיות קשורים לעניינו, לפי סימן ג' בפרק ט' לתקנות סדר הדין האזרחי. טענת המבקש הייתה, כי מסמכי הבנק עשויים להעיד על ההפטר שניתן לו. שלילת האפשרות לעיין בהם תמנע ממנו את היכולת להתגונן מפני התביעה. בתגובה טען הבנק, כי גילה את כל המסמכים הרלוואנטיים וכי כל כוונתו של המבקש היא לעכב ולסרבל את הדיון בתובענה. כן נטען, כי דין הבקשה להידחות מאחר שהמבקש לא דרש גילוי של מסמכים ספציפיים, כי אם של סוגי-מסמכים, ולא נימק מדוע הם רלוואנטיים.

בית-המשפט המחוזי קיבל את טענות הבנק וקבע, כי בהיעדר התייחסות למסמכים ספציפיים, היענות לבקשה כמוה כקביעה, כי תצהיר גילוי המסמכים שהגיש הבנק אינו נכון. בית-המשפט המחוזי הוסיף, כי המבקש לא הצביע על רלוואנטיות המסמכים המבוקשים לעניינו, ועל-כן יש לדחות את בקשתו.

פסה"ד:

הערעור מתקבל. הכלל הוא, שבהתדיינות אזרחית יש להבטיח גילוי רחב ככל הניתן של מידע, הרלוואנטי למחלוקת הנדונה בבית-המשפט. עם זאת, עיקרון-הגילוי אינו עומד לבדו. כנגדו ניצבים ערכים אחרים, ובהם יעילות ההליך המשפטי; הגנה על אינטרסים לגיטימיים של הצד-המגלה; ומניעת פגיעה באינטרסים של צדדים שלישיים. האיזון ההולם בין עקרונות אלה נגזר מנסיבותיו של כל מקרה.

הגשת תצהיר לגילוי מסמכים כללי לפי תקנה 112 לתקנות, אין בה כדי למנוע מתן צווים נוספים לגילוי או לעיון במסמכים. תקנות 117-113 מאפשרות להרחיב את יריעת הגילוי.

מעיקרון הגילוי מתבקש, שבשעה שאין ביכולתו של בעל-דין להצביע על מסמך ספציפי - בית-המשפט יתיר עיון גם בסוגי-מסמכים. זאת, בתנאי שהוכחה הרלוואנטיות שלהם לעניין שבמחלוקת. תקנות 113 ו-117 גופן אינן קובעות דרישה בדבר רלוואנטיות המסמך המבוקש, אך מהוראת תקנה 120(ב) ברור, כי בית-המשפט לא ייעתר לבקשה לגלות מסמכים שאינם נוגעים לשאלה הנדונה.

המבקש את גילויים של סוגי-מסמכים יידרש להוכיח, כי על פניו, סוגים אלה רלוואנטיים לעניינו.

הבנק לא טען שייגרמו לו - או לצד שלישי הקשור עמו - נזק או הכבדה בלתי סבירה בעקבות היענות לבקשה. זאת, זולת החשש מעיכוב שלא-לצורך של הדיון בהליך, שניתן למונעו על-ידי תחימת משך העיון לתקופת-זמן סבירה. נמצא, כי אין בכוחן של טענות הבנק לשלול את תחולתו של עיקרון-הגילוי במקרה זה ולמנוע את מתן הסעד המבוקש.

• רע"א 4249/98 סוויסה נ' הכשרת היישוב, פ"ד נה(1) 515

לפנינו איפוא מקרה "נקי" של שימוש בשיקול דעת (אם קיים כזה) לדחות את הגשת ההודעות לשלב מאוחר יותר.

הדעה המקובלת כיום היא שיש לאפשר לבעלי הדין "לשחק" בקלפים גלויים, למען לא יפתיע אחד מהם את יריבו במהלך המשפט בראייה בלתי צפויה וכך יכשיל את יריבו, שלא היתה בידו אפשרות לבדקה ולהכין חומר ראיות לסתור.

הכלל הוא, שרשאי בעל דין לקבל מידע על מסמכי היריב, בין שהם "מועילים" ובין שהם "מזיקים".

אך הכלל האמור אין כוחו, בהכרח, יפה לגבי מי שכל גירסתו במשפט כוזבת והוא מבקש את הגילוי כדי להכין ראיות כוזבות שיש בהן כדי לסתור את הראיות שבידי יריבו; אכן מטרתו של גילוי מסמכים הוא, כרגיל, להביא לחקר האמת, ואם סבור בית המשפט כי הגילוי לא ישרת מטרה זו, יש להשאיר לו שיקול דעת שלא להתירו.

דבר הגילוי לפי הנוסח הכתוב של התקנות נתון לשיקול דעתו של בית המשפט. הוא לא ייתן צו לגילוי מסמכים או לעיון בהם אלא אם כן "היה סבור שיש צורך בכך כדי לאפשר דיון הוגן": תקנה 120 לתקנות סדר הדין האזרחי, וכשם שרשאי הוא לדחות בקשה לגילוי מסמכים לזמן אחר, כאמור בתקנה 112, רשאי הוא גם לדחות את העיון לזמן אחר.

חרף הגישה הכללית המחייבת, בדרך כלל, משחק בקלפים פתוחים, עדיין נותרה שיטת המשפט הדיונית בישראל - בבסיסה - שיטה אדברסרית ואין היא מונעת - במקרים רבים ואולי ברובם - הפתעת היריב.

אפשר לנסח את ההלכה כדלקמן:

(א) חזקה היא בתביעות פיצויים על נזקי גוף - כמו בתביעות אחרות - שיש מקום לגילוי כללי של מסמכים ולעיון בהם בעתו בין כשמדובר במסמכים "מועילים" ובין כשמדובר במסמכים "מזיקים";

(ב) רשאי בית המשפט לסטות מן הכלל האמור אם הוא סבור שעיון במסמכים בשלב מוקדם עשוי להביא את התובע לשיבוש ראיותיו ולא יסייע לחשיפת האמת.

(ג) בהחלטתו לסטות מן הכלל האמור יתן בית המשפט את דעתו למחלוקת כפי שנתגבשה בכתבי הטענות ולשאר נסיבות הענין; יש להניח שהוא יטה יותר לעשות שימוש בשיקול דעת זה שהמחלוקת סבה על עצם קיומו של האירוע נשוא התביעה, מאשר כאשר מדובר בשיעור הנזק בלבד, אך גם בענין זה אין לקבוע מסמרות;

(ד) במקרה מתאים רשאי בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 119, לעיין בעצמו במסמך ולעמוד על הפער הקיים בין העובדות, כפי שפורטו בכתב התביעה, לבין תיאור העובדות כפי שהוא מופיע בראיה שבמחלוקת;

(ה) החלטת בית המשפט של ערכאה ראשונה בשאלה אם לדחות את העיון במסמך למועד אחר אם לאו נתונה לשיקול דעתו ובית המשפט לערעורים לא ייטה להתערב בה, אלא במקרים נדירים.

במקרה כזה יש לכאורה למשיבות יסוד לגיטימי לטעון שמן הראוי להעמיד ענין זה במבחן החקירה שכנגד. שתי הערכאות שקדמו לי לא קראו את ה"הודעות" ובית המשפט המחוזי סבר על יסוד טענות בעלי הדין שדחיית העיון בהן תשרת יותר את גילוי האמת מאשר העיון בהן בעתו. אין צורך לבחון קביעה זו שוב בערכאה שלישית כשעל פניה אין היא נראית מופרכת. נחה דעתי שאין קיימת עילה מספקת להתערב בה.

האמור לעיל אין בו כדי למנוע דחיית העיון במסמכים "מזיקים" גם בנסיבות אחרות שבהן הוגשה תביעה לפיצויים על נזקי גוף, כמו במקרה שבידי הנתבעים סרט שאינו תואם באופן חזותי את גירסתו של התובע; אך גם ענין זה נתון לשיקול דעת, לפי נסיבותיו המיוחדות של המקרה. יש לציין שפרקליטי המערער הסכימו לפנינו שדחיית העיון במקרה בו מצוי בידי נתבעים סרט מהסוג האמור היא לגיטימית אך לטענתם אין הדבר כן במקרה של הודאות בעל דין עצמו. גישה זו אינה מקובלת עלי, שאם מותר לדחות את העיון בענין הסרט על אחת כמה וכמה מותר לדחות את העיון כשמדובר בהודאת בעל דין.

• רע"א 6715/05 מחסני ערובה נעמן נ' אייזנברג (טרם פורסם)

בד בבד עם הגשת התביעה, ביקש המשיב לאשרה כתובענה ייצוגית. יוער, כי המבקשת טוענת כי למשיב אין כלל עילת תביעה אישית. במסגרת השלב בו נדונה השאלה האם לאשר התובענה כייצוגית, עתר המשיב לבית משפט קמא בבקשה להורות, בין היתר, הן על גילוי כללי והן על גילוי ספציפי של מסמכים הנמצאים בידי המבקשת ובשליטתה. מסמכים אלו, לטענת המשיב, הינם חיוניים לצורך בחינת התקיימות תנאי הסף לאישור התביעה כתובענה ייצוגית. הערכאה הדיונית נעתרה לבקשה להורות על גילויים של מסמכים מסוימים. המדובר, בכל אותם מסמכים "המפרטים את כלל מכירת פריטי המטלטלין, שעוקלו, קודם לכן על ידי לשכות ההוצאה לפועל מחייבים פרטיים אשר החזיקו בהם לשימוש ביתי ו/או פרטי ואשר עבורם שילמו הרוכשים את הסכום שהוצע על ידם במכרז בצירוף מע"מ". יוער, כי המשיב הגביל את המסמכים שנדרשו בגילוי הספציפי לתקופה של שבע השנים שקדמו להגשת התובענה.

המבקשת הלינה על כך שבכדי לעמוד בדרישות הנוכחיות של צו הגילוי הספציפי, תיאלץ היא לבצע בירורים עובדתיים ביחס לכל חייב וחייב ממנו נלקחו המיטלטלין שהיא עסקה במכירתם. זאת, משום שהנתונים באשר להיותם של החייבים בגדר עוסקים אינם נמצאים ברשותה.

משמעות הדרישה לגילוי מסמכים, כך על פי המבקשת, הינה חשיפת המסמכים אשר נמצאים בידי בעל הדין כפי שהם (As Is), הא ותו לא. על כן סבורה המבקשת, כי שגה בית המשפט עת שקבע הסדר גילוי אשר אינו מאפשר לה להסתפק בהגשת החשבוניות שנמצאות ברשותה, אלא מחייבה לבצע בירורים עובדתיים ביחס לכל אחד ואחד מן החייבים מהם עוקלו המיטלטלין.

אין כל סיבה למנוע מן התובע את הזכות לגילוי ולעיון במסמכים עוד בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית. עם זאת, הוחלט לצמצם את זכות הגילוי ולהתנותה, בין היתר, אך למצבים בהם נמצאים באמתחתו של הנתבע מסמכים "שיש בכוחם להשליך אור על שאלת התקיימות תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית".

יש לזכור כי הליכי הגילוי והעיון מקומם בשלב המקדמי-המכין, שהרי הם הפרוזדור בדרך לטרקלין המשפט. על מנת שהליכים אלו לא יתמשכו מעבר לנדרש, לא יהיו כרוכים בהוצאות מיותרות ולא יפגעו ביעילות הדיונית, הוטלו מגבלות מסוימות על היקף תחולתם (באשר לסמכות בית המשפט שלא ליתן צו לגילוי מסמכים או לעיון בהם ראו, תקנה 120(ב)). כך, אין מקום לדרוש מן הצדדים לדיון לחשוף מסמכים אשר אינם נמצאים בחזקתם או בשליטתם (תקנות 112 ו-113;). כמו-כן, בית המשפט רשאי שלא לאשר בקשה לגילוי מסמכים אשר הינה בלתי סבירה ועלולה להכביד על בעל הדין יתר על המידה. החשש מפני הטלת עול בלתי מוצדק על אחד מבעלי הדין עשוי להתעורר ביתר שאת, כאשר עסקינן בהליכי אישור של תובענות ייצוגיות. בשל העובדה שבתובענות אלו עשויים להיות מעורבים גורמים רבים, הליך גילוי המסמכים, בין אם הכללי ובין אם הספציפי, עלול לעיתים קרובות להיות כרוך בחשיפת כמות עצומה של מידע.

חובת הגילוי חלה על מסמכים קיימים; אין משמעה חיוב בעל הדין לבצע בירורים עובדתיים כאלו ואחרים ולייצר מסמכים מסוימים במיוחד לצורכי המשפט.

כמובן, שאין להוציא מכלל אפשרות מקרים בהם הנתונים הנדרשים בצו הגילוי נמצאים ברשותו של בעל הדין ובאפשרותו לייצר את המסמך המבוקש בלא להידרש לפעולות הכרוכות במאמץ מיוחד.

• רע"א 8221/05 המגן חברה לביטוח נ' שירותי בריאות כללית (טרם פורסם)

נדחתה בקשת המבקשת להורות על גילויים של מסמכים ספציפיים, ובהם דו"ח חקירה פנימית שערכה המשיבה. ביהמ"ש לא נענה לבקשה בטענה שהמבקשת ידעה על הדו"ח קודם ולא אמרה כלום.

המשיבה נמנעה מלגלות בתצהיר גילוי המסמכים כי אמנם קיים דו"ח חקירה בנושא. אוסיף, כי אף אם תוכנו של מסמך מסוים הינו חסוי, כפי שטוענת המשיבה במקרה דכאן, חובה על בעל הדין לציין את המסמך בגדר תצהיר גילוי המסמכים

טופס 11 שבתקנות סדר הדין האזרחי קובע את המתכונת של תצהיר גילוי מסמכים. הטופס מורה כי כאשר המצהיר מתנגד להצגת מסמך כלשהו, עליו לתאר את המסמך ולציין את נימוקי התנגדותו (טופס 11 מתייחס לתצהיר שניתן בעקבות צו גילוי כללי לפי תקנה 112. הטופס לעניין תצהיר שיש לתיתו בעקבות צו גילוי ספציפי, לפי תקנה 113, הינו טופס 12. בטופס לא נאמר, כי על המצהיר המתנגד להצגת מסמך מסוים לתארו ולפרט את נימוקי ההתנגדות. אף על פי כן, נראה שהחובה האמורה חלה גם במקרה של צו גילוי ספציפי). הואיל והמשיבה לא השכילה להראות שהמבקשת ידעה על קיומו של דו"ח חקירה בשלב קודם, אין להלין על המבקשת כי הגישה את הבקשה לגילוי מסמכים במהלך שמיעת הראיות. ייתכן שניתן היה לדרוש מאחד מעדי המשיבה כי ימציא את דו"ח החקירה במסגרת עדותו, בכפיפות לטענת החיסיון. אולם, אף שהמבקשת לא הלכה בדרך זו, אין לסגור בפניה את האפשרות לקבל את המסמך במסגרת הליך עיון, הגם שבמאוחר.

אין לקבל שבעל דין המפר את חובתו לגלות מסמך בתצהיר גילוי מסמכים, ייתלה במחדלו כנימוק לסירוב למתן צו עיון בשלב מאוחר, ובלבד שבעל הדין האחר לא השתהה יתר על המידה. עוד יצוין, כי על פי ההלכה שיצאה מבית משפט זה קיימת אפשרות להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים החורגת מלוח הזמנים הקבוע בתקנה 120 לתקנות. זאת, אם המבקש מצביע על טעמים בעלי משקל שיצדיקו האיחור.

הטענה השנייה אשר בפי המשיבה נוגעת לחיסיון המסמך שהוכן, כך לטענתה, לקראת המשפט הצפוי. הלכה היא, כי לא תקום תחולה לחיסיון האמור אלא אם יוכח שהמטרה העיקרית אשר עמדה מאחורי הכנת המסמך הינה שימושו העתידי לצורכי המשפט. לשון אחר: החיסיון של מסמך שהוכן לקראת משפט אינו חל על מסמכים אשר היה נערכים בכל מקרה וללא תלות בצפי לקיומו של משפט, ואשר בעיקרם נועדו למטרות אחרות.

• רע"א 9322/07 Gerber Products Company נ' חברת רנדי (טרם פורסם)

לטענת המבקשות, צו הגילוי עליו הורה בית המשפט המחוזי הינו גורף יתר על המידה, מתייחס למידע לא רלוונטי ומהווה מבחינתן מטרד של ממש. לשיטתן, אין הצדקה למתן צו גילוי כה מקיף, וזאת בעיקר מכיוון שהמידע המבוקש בו אינו רלוונטי, שכן אין בידו להועיל למשיבה.

הליכי הגילוי והעיון במסמכים מוסדרים כידוע בתקנות 122-112 לתקסד"א. הליכים אלו ניזונים מהתפיסה כי החתירה לגילוי האמת עומדת ביסוד ההליך המשפטי וכי על הליך זה להתקיים "בקלפים גלויים"בענייננו, מדובר בצו גילוי מסמכים ספציפי, אשר מוסדר בתקנה 113 לתקסד"א. תנאי ראשון וברור מאליו לקיומה של חובת הגילוי הינו כי המסמכים יהיו רלוונטיים לעניין נשוא התביעה. תנאי זה עולה מלשונה של תקנה 120(ב) לתקסד"א, הקובעת כי לא יינתן צו לגילוי מסמכים או לעיון במסמכים אלא אם יש צורך בכך "כדי לאפשר דיון הוגן, או כדי לחסוך בהוצאות". הפסיקה פירשה את דרישת הרלוונטיות בהקשר של גילוי מסמכים מתוך מגמה מרחיבה. כך, נפסק כי ניתן לבקש צו גילוי מסמכים ספציפי בנוגע לסוגי מסמכים ובמקרה כזה נדרש המבקש להראות רלוונטיות של סוג המסמכים שגילויו מבוקש. כמו כן נקבע כי חובת הגילוי מתפרסת גם על מסמכים, אשר תועלתם להליך המשפטי הינה עקיפה והיא קיימת אף אם מסמכים אלו לא יהיו קבילים בהליך עצמו.

ויודגש: לא נדרש כי בשלב גילוי המסמכים תהא הרלוונטיות של המסמך ודאית. די כי מבקש הגילוי יצביע על כך שלמסמך עשויה להיות רלוונטיות. די כי יש יסוד סביר להניח שלמסמכים עשויה להיות רלוונטיות בהמשך ההליך. יחד עם זאת, אם ברור בעליל כי הטענה העובדתית שלשמה מבוקש הגילוי לא תועיל למבקש גם אם תוכח, יש בכך אכן עילה לדחיית בקשת הגילוי. אולם, אין להפוך את שלב גילוי המסמכים לבחינה מדוקדקת של טענות הצדדים. ומכאן - כאשר הטענה שמבוקש להוכיחה באמצעות גילוי המסמכים אינה "חסרת שחר" אין לומר שמדובר במסמך בלתי רלוונטי.

לצד העיקרון הבסיסי לפיו יש לגלות מסמכים רלוונטיים, קיימים סייגים העשויים להביא לצמצום היקפו של עקרון הגילוי. אחד מסייגים אלו עניינו מקרה בו יש בגילוי כדי להכביד על בעל הדין. על מנת שהשיקול בדבר הכבדה יצדיק את צמצומה של חובת הגילוי נדרש כי ההכבדה שתיגרם תהיה בלתי סבירה בנסיבות העניין. מבחן זה הינו גמיש ותלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. מניעת הכבדה בלתי סבירה מבעל דין הינה שיקול העשוי להביא לצמצום חובת הגילוי גם ביחס למסמכים רלוונטיים. עם זאת, שאלת הרלוונטיות אינה מנותקת מהשאלה האם מדובר בהכבדה בלתי סבירה. ככל שגוברת תלותו של בעל דין בהליך הגילוי, כך גוברת הנכונות להרחיב את תחולת ההליך.

לטענת המשיבה דרושים לה המסמכים הנכללים בקבוצה הראשונה להוכחת טענתה כי תרומתה הייחודית למוצרי גרבר בישראל מניבה לה עילות תביעה במישורים שונים. כבית המשפט הנכבד קמא, אף אני סבור כי אין מקום, בשלב זה, להידרש לשאלה האם אכן עומדות לה למשיבה עילות אלו. לפחות לגבי חלק מהעילות לא ניתן לומר כבר עתה כי מדובר בטענות חסרות שחר על פניהן. על כן, אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי הנכבד כי מדובר במסמכים רלוונטיים. עם זאת, סבורני כי הבקשה לגילוי מסמכים, ככל שהיא מתייחסת לראש זה, נוסחה ואושרה בצורה גורפת מדי. יש להבהיר איפוא, כפי שציינה בצדק הערכאה הדיונית, כי הגילוי מתייחס רק למסמכים שהם בחזקת מידע פומבי גלוי, הנמצאים אצל המבקשות - ולא למסמכים הנחשבים לסודות מסחריים. מעבר לכך, ראוי להדגיש כי חובת הגילוי האמורה משתרעת רק על המסמכים הנמצאים ברשותן של המבקשות כפי שהם (as is). על המבקשות לא חלה חובה ליצור מסמכים חדשים.

העובדה כי הגילוי התבקש בנוגע לדיונים פנימיים או תכתובת עם גורמים שלישיים אינה מונעת מתן צו.

שונה התוצאה ביחס למסמכים הכלולים בקבוצה השלישית - תעודות המשלוח של מוצרי גרבר לרשות הפלסטינית. בנקודה זו הדין עם המבקשות. כאשר מדובר בתביעה למתן חשבונות, הכלל הוא כי יש להורות על גילוי מסמכים רק ככל שצעד זה נדרש לליבון השאלה האם יש מקום ליתן סעד של מתן חשבונות. אין ליתן צו גילוי מסמכים, אשר יש בו משום הגשמה של הסעד הנדרש בתביעה העיקרית.

• רע"א 11126/08 לבייב נ' רפאלי (טרם פורסם)

נפנה תחילה לשאלה העקרונית האם ניתן להורות על גילוי מסמכים בשלב הדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת. דעתי היא, כי צדק בית המשפט המחוזי בהשיבו לשאלה זו בחיוב. לשיטתי, לעניין היקף הגילוי ניתן להקיש מההלכה שנקבעה בעניין יפעת לגבי גילוי בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית. הווה אומר, ניתן להיעתר לבקשה למתן צו לגילוי מסמכים בשלב הדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת, ובלבד שהבקשה עומדת בסייגים אלו: המסמכים רלוונטיים לשלב זה של ההליך; הוצגה תשתית ראייתית ראשונית אשר ניתן ללמוד ממנה כי קיים סיכוי שהבקשה לאישור תביעה נגזרת תתקבל; על הגילוי יחולו המגבלות החלות באופן כללי על גילוי מסמכים. בענייננו, נטען על ידי המבקש כי מדובר במסמכים אשר לכל היותר עשויה להיות להם חשיבות רק בשלב מאוחר יותר של ההליך. עם זאת, טענותיו של המבקש עוסקות למעשה ברלוונטיות של המסמכים בכלל ולא בשאלת השלב שלגביו עשויה להיות להם רלוונטיות. לפיכך, איני נדרש להרחיב בשאלת יישומו של סייג זה על תביעה נגזרת. לגופו של עניין סבורני, כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי המסמכים הינם רלוונטיים. כמו כן, לא מצאתי עילה להתערב בקביעה, כי הונחה תשתית ראייתית ראשונית לבקשה לאישור במידה המצדיקה את הגילוי.

מתן צו לגילוי מסמכים לפי תקנה 113 לתקנות סדר הדין האזרחי אינו מותנה בידיעה פוזיטיבית וודאית כי המסמכים המבוקשים אכן קיימים.

טענה נוספת שנטענה על ידי המבקש היא, כי שגה בית משפט קמא בכך שנתן צו גילוי מסמכים נגד מי שאינו צד לתביעה. על פי הנטען, המסמכים שעל גילויים הורה בית המשפט המחוזי שייכים לחברה ולא למבקש. הודגש, כי המסמכים עשויים להכיל מידע עסקי רגיש של החברה. נטען, כי הטלת חובת גילוי עלולה להעמיד את המבקש במצב בו הוא נאלץ להפר את חובת האמון שלו לחברה. עוד נטען, כי היה על המשיב לצרף את החברה כצד לבקשה למתן צו גילוי מסמכים. דין הטענה להידחות, בכפוף להבהרה מסוימת. ראשית יצוין, כי צודק המשיב בטענתו כי הטענה הועלתה לראשונה בשלב הערעור וכבר מטעם זה דינה להידחות. לגופו של עניין, תקנות 112-113 לתקנות סדר הדין האזרחי, העוסקות בגילוי מסמכים כללי וספציפי, מדברות על מסמכים הנמצאים "ברשותו או בשליטתו" של בעל דין. אין להטיל חובת גילוי כלפי מסמכים שאינם נמצאים ברשותו או בשליטתו של בעל הדין. בפסיקה נקבע, כי מסמכים הנמצאים ברשותה או בשליטתה של חברה הנמצאת בבעלותו המלאה של בעל דין נחשבים כמסמכים הנמצאים ברשותו או בשליטתו של בעל הדין. עוד נקבע, כי מכיוון שהחברה נמצאת בשליטתו המלאה של בעל הדין אין להימנע מן הגילוי בשל החשש לפגיעה באינטרס שלה.

• רעא 8019/06 ידיעות אחרונות נ' מירב לוין (ניתן ביום 13.10.2009)

ג'ובראן:

כיצד ראוי כי תשפיע הזכות לפרטיות על מערך שיקוליו של בית המשפט בבוחנו בקשה למתן צו לגילוי מסמכים?

לשיטתי, וכשם שקבע אף בית המשפט המחוזי, המיקום בו נכנסת הזכות לפרטיות לדיון שבפנינו הינו בבחינת מידת ההכבדה שמכביד הגילוי על מי שממנו נדרש הוא.

כעקרון, נקבע כי אין בחוק הגנת הפרטיות כדי למנוע בהכרח גילוי מסמכים וזאת בהתבסס על סעיף 32 לחוק המקנה לבית המשפט סמכות להתיר שימוש כראיה אף בחומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות ובהתבסס על סעיף 35 הקובע כי הוראות החוק לא יגרעו מהוראות דין אחר, ובכלל כך אף תקנות סדר הדין האזרחי המסדירות את ענין הגילוי

ככלל, נקבע כי תובע אינו יכול להישמע בטענה לפיה זכותו לפרטיות גוברת על חובתו לחשוף לפני הנתבע ראיות שהן רלוונטיות לביסוס הגנתו, היינו, כי אין לקבל ככלל את השימוש בטענת הפרטיות כ"חרב". כל זאת בכפוף כמובן עדיין למבחן של רלוונטיות. יחד עם זאת, בענין צדדים זרים ניתן לראות בפסיקה גישה מצמצת יותר. כך למשל, בענין סקולר נקבע כי טרם מתן צו לגילוי מסמכים בנקאיים על פי סעיף 39 לפקודת הראיות, צריך בית המשפט לבחון מהי מידת החיוניות והחשיבות של המידע המבוקש למחלוקת בין הצדדים, האם הונחה תשתית ראייתית לכאורית המצדיקה את גילוי החשבונות באופן שמפיג את החשש כי מדובר ב"דיג ראיות", האם אין בידי הצד המבקש את הגילוי להישען על ראיות חלופיות שאין בהן פגיעה בפרטיות ואף בהתקיים אלו אסור לו להיקפו של הגילוי כי יחרוג מעבר למתחייב לעשיית צדק באותו הליך משפטי. ראוי לחדד עם זאת כי הענין שנידון שם היה כאמור של גילוי על ידי צד שלישי (הבנק) כאשר לא היתה מחלוקת על קיום חובת סודיות החלה על צד זה.

המידע אשר חשיפתו מבוקשת על ידי המשיבים הינו מידע רפואי הנוגע לאשפוזה של המבקשת על רקע מצבה הנפשי. מידע ממין זה הינו מן הרגישים ביותר שיש לאדם ואין חולק כי חשיפתו, ולו בגדר המשפט, יש בה כדי לפגוע ממשית בזכותו לפרטיות. משכך, עצם החיוב לחשוף מידע זה יש בו משום הכבדה של ממש על בעל הדין, אף כאשר המדובר בתובע. כשם שציין בית המשפט המחוזי, בענין שבפנינו מצטרף למערך שיקולים זה, גם הרצון שלא להרתיע יתר על המידה תובעים בכוח מלהגיש תביעה על פי חוק איסור לשון הרע. ועדיין, מסכים אני עם מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי אין בטענה זו כדי להכריע את הכף לטובתה של המבקשת באופן מוחלט ולוותר לחלוטין על חשיפת החומר. לשיטתי, במצב בו אכן עומדים זה מול זה באופן חזיתי מן העבר האחד זכותה לפרטיות של התובעת ומן העבר השני יכולתו של הנתבע להתגונן נגד תביעתה, לא יהיה מנוס אלא מלהורות על חשיפת המידע, כאשר לתובעת תמיד שמורה האפשרות לסגת מן התביעה ולהגן בכך על פרטיותה.

השופט א' רובינשטיין:

דרך נכונה לנקוט בעניין הרלבנטיות וצמצום הפגיעה בפרטיות היא עיון על ידי בית המשפט, בהתאם לתקנה 119; לפיה רשאי בית המשפט כשמועלית בפניו טענת חיסיון לעיין במסמך כדי להחליט אם יש ממש בטענה זו.

"מעשה בית דין" וסמכות נגררת

1. מעשה בית דין ועיכוב הליכים (Lis Alibi Pendens)

§ ע"א 5610/93 זלסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה, פ"ד נא(1) 68 (פסקה 18)

שאלה העומדת לדיון בענייננו היא האם, ועד כמה, רשאי בית משפט לערעורים, לאחר שהחליט בענין מסויים והורה על החזרת הדיון בו לערכאה הדיונית, לשנות מהחלטתו המקורית עת חוזר אליו הענין בערעור שני. קיים דמיון ניכר בין מצב זה, לבין המצב בו עוסקת התורה של מעשה בית דין. בשני המצבים על בית המשפט להתמודד עם השאלה האם, ובאילו מקרים, הוא רשאי להידרש שוב לפלוגתא שהתעוררה בין שני צדדים, אשר יש בה הכרעה שיפוטית קודמת. לכן, נקודת מוצא נוחה לדיון בענייננו טמונה בתורה של מעשה בית דין.

משנתן בית משפט מוסמך פסק דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק הדין מחסום דיוני לפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק הדין. כל עוד לא בוטל פסק הדין, בין על ידי ערכאת ערעור ובין על ידי בית המשפט שנתנו, מחייב פסק הדין את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו.

עיקרון הסופיות אינו עיקרון מוחלט.

אין משתיקים בעל-דין מפאת מעשה-בית-דין שהיה, מקום שהדבר אינו מתיישב עם דרישת הצדק ומפני הטעם האמור לא ניתן להרחיב פעלו של מעשה-בית-דין, אף אם היה אולי צידוק לכך כדי למנוע התדיינות נוספת ומיותרת בישראל.

טעמים של צדק הביאו את הפסיקה והספרות לעמוד על חריגים לכלל של מעשה בית דין מקום בו התחולל שינוי בדין לאחר פסק הדין הראשון, או בנסיבות בהן נתגלו ראיות חשובות וחדשות לאחר סיום ההתדיינות הראשונה. לא יוכר השתק פלוגתא מקום בו השתנה האקלים המשפטי עקב שינוי בהלכה בין פסק הדין הראשון וההתדיינות המאוחרת לו. ככל שמדובר בשאלה משפטית יותר מופשטת שנקבעה בהלכה חדשה, כן יטה בית המשפט יותר להעדיף שיקולים של שוויון וצדק על פני הילכת השתק הפלוגתה. כך הוא הדין גם בקביעה המטילה את הדין על מערכת עובדות זהה.

עיקרון הצדק שימש עיקרון מנחה בדיון בחריגים לכלל מעשה בית דין עקב התגלות עובדה או ראיה חדשות אשר לא היו ידועות לבעל הדין במהלך ההתדיינות המקורית. על בסיס עיקרון זה, הובעה הדעה כי מקום בו לא ידע בעל דין בהתדיינות המקורית על עובדות מסויימות, עקב מצג שווא - ולו בתום לב - של בעל הדין היריב, יש להכיר בחריג לכלל של מעשה בית דין, אם לא ניתן היה לגלות את הראיות בשקידה סבירה. על רקע דומה אף הועלתה תמיכה בעיצובו של סייג לכלל של מעשה בית דין, אף מקום בו נעלמה מבעל דין עובדה חשובה שלא בגין מצג שווא של בעל הדין היריב. גם עמדה זו ניזונה משיקולים של צדק, ומניעת הנצחתן של טעויות.

§ ע"א 259/83 אריה חברה לביטוח נ' סקום, פ"ד לט (4) 141

מבוטחים תבעו את קבלן הדירה על פגמים בדירה. הם ויתרו על חלק מהדרישות (כדי שתהביעה שלהם תידון בשלום). לאחר מכן, חברת הביטוח שלהם מבקשת באמצעות סברוגציה לקבל פיצוי על החלק שעליו ויתרו.

פסה"ד:

הכלל, לפיו חובה על התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות למעשה נזיקין אחד בתובענה אחת, מושתת על העיקרון והשיקול שלא מן הדין להטריד את הנתבע בתביעות רבות, בשל אותו מעשה.

על פי הכלל האמור, חובתו של התובע לא רק לכלול בתובענתו את כל טענותיו בדבר אופן גרימת הנזק ומידת נזקו, אלא חייב הוא גם לבקש את תיקון תובענתו אם וכאשר מתברר לו, לאחר הגשת התובענה, כי נזקו רב יותר משיכול היה לצפות לראשונה.

אם נמנע התובע מלתבוע מלכתחילה פיצוי עבור מלוא נזקו או מלבקש תיקון תביעתו כאשר מתגלה נזק נוסף, לא ירשה לו בית המשפט להגיש לאחר מכן תביעה נוספת בשל אותה עילה.

המבוטחים לא נקטו בדרך זו על מנת להביא את תביעתם הנוספת לדיון, למרות ששופט השלום הפנה אותם בהחלטתו במפורש אל אופציה זו, ועל כן בצדק יושם הכלל האמור לגביהם.

"העילה" של נזקי הגשמים אינה אלא יסוד נוסף במסגרת אותה שאלה שהיתה שנויה במחלוקת בתביעה הראשונה, וכי חובה היתה איפוא על המבוטחים להוסיף יסוד זה לתביעה הראשונה על מנת לא להטריד את המשיבה בתביעות מיותרות. העילה המהותית בשתי התביעות היתה הבניה הלקויה של דירת המבוטחים.

אפילו נאמר, כי התביעה הראשונה מהותה היתה למעשה הפרתו של חוזה על ידי המשיבה ולא תביעה בנזיקין, להבדיל מהתביעה השניה שהתבססה על טענת הרשלנות, עדין אין זה משנה את המסקנה, כי קיימת זהות בין העילות, שכן בנסיבות המקרה הנדון הזכות המוגנת על ידי התחיבויותיה החוזיות של המשיבה זהה לזכות שעילת הרשלנות נועדה להגן עליה, היינו הזכות לשלמות רכושם וההגנה על נוחותם של המבוטחים.

האם אין זה צודק לאפשר עתה למערערת לתבוע מהמשיבה לשפות אותה על הסכום ששולם על ידה למבוטחים? אין בשיקול זה כדי לשנות את המצב וכדי להפחית מזכותה של המשיבה שלא להיות מוטרדת יותר מפעם אחת בקשר לאותם מעשים ומחדלים המיוחסים לה בתביעת המבוטחים.

משניתן פסק דין סופי לגבי תביעה זו, מבלי שנתבקש תיקונה על ידי הגדלת סכום הפיצוי בשל הנזק הנוסף שנתגלה, הרי שאבדה זכות התביעה הנוספת הן למבוטחים והן למערערת, אשר ביחס לנזק זה עומדת עתה בנעליהם של המבוטחים.

§ רע"א 2237/06 בנק הפועלים נ' וינשטיין (טרם פורסם) (פסקאות 1-6, 12-22 לפס"ד של השופטת נאור, פסקאות א'-ג' לפס"ד של השופט רובינשטיין ופסקאות 1-5 לפס"ד של השופט מלצר).

השופטת מ' נאור:

בנק הגיש תביעה בסדר דין מקוצר נגד לקוחו בגין יתרת חוב בחשבון. בקשת הלקוח לרשות להתגונן בטענה כי הוא אינו הבעלים של החשבון נדחתה. ניתן פסק דין לטובת הבנק. כעבור כשש שנים הגיש הלקוח תביעת נזיקין נגד הבנק בגין נזקים שנגרמו לו בשל ייחוס החוב שהצטבר בחשבון שלטענתו אינו בעליו. האם פסק הדין שניתן בתביעה בסדר הדין המקוצר מהווה מעשה בית דין לעניין הבעלות בחשבון והחיוב לפיו?

פרופ' נינה זלצמן דנה ארוכות בשאלה האם פסק דין שניתן בהעדר הגנה יכול להקים השתק פלוגתא. זלצמן מבקשת להבחין לעניין זה בין פלוגתא שהיא נושא ההתדיינות הראשונה, ואשר הוכרעה לטובת התובע בפסק הדין, לבין כל פלוגתא אחרת שההכרעה בה היתה נחוצה לצורך פסק הדין. לגבי פלוגתא מן הסוג הראשון נאמר, כי פסק-הדין מונע מהנתבע כל אפשרות להעלות, בהתדיינות אחרת כלשהי, טענה הסותרת או מכחישה את שנקבע בו. פסק הדין גורם לסיומם המוחלט של כל הנושאים והעניינים שהוכרעו בו במפורש. כל עוד לא בוטל פסק הדין בהליך הפרוצדורלי הראוי, אין הנתבע יכול לכפור בו בהתדיינות אחרת כלשהי, ובכך לערער בדרך עקיפין את יסודותיו.

פסק דין שניתן בהעדר הגנה ומכריע מכללא לטובת התובע בפלוגתא עיקרית, שהיא נושא ההתדיינות הראשונה וההכרעה בה היא בבחינת הכרעה שבלעדיה אין, מונע מן הנתבע לשוב ולהעלות בהתדיינות נוספת טענות החותרות תחת הכרעה זו.

בענייננו, פסק הדין שניתן לטובת הבנק בהתדיינות הראשונה הכריע בפלוגתא העיקרית שהיתה נושא ההתדיינות בין וינשטיין ובין הבנק. אין לפרשו אלא כקביעה, כי וינשטיין חבה על פי החשבון שבבעלותה. פסק דין זה מונע מוינשטיין לשוב ולהעלות בהתדיינות השניה טענות החותרות תחת ההכרעה בפלוגתא זו תוך ניסיון לאיין את תוצאות פסק הדין, כפי שניסתה לעשות.

השופט א' רובינשטיין:

מסכים

בנסיבות סבורני כי ההלכה המוצעת בחוות דעתה של חברתי היא פיתוח מתבקש של הלכת אבוניל. לדידי אין מקום להבחין בין טענה שלא נטענה, לבין כתב הגנה שלא הוגש, ולבין אי התייצבות לחקירה. הלכה זו מלמדת, כי העובדה שבית משפט לא דן והכריע בטענה מסוימת באופן פוזיטיבי, אינה מכשול בלתי עביר להיוצרות מעשה בית דין בעניינה.

השופט ח' מלצר:

מסכים, אך רק בהתבסס על נימוק המניעות (החילופי), שפותח על ידי השופטת מ' נאור והחלתו על דרך התנהלותה של גב' רלה ויינשטיין במכלול.

גב' ויינשטיין ביקשה להסתמך על האמור בפסק הדין בענין אליהו, שם נקבע, כי החלטת בית משפט השלום בהתדיינות הראשונה לדחות בקשה לרשות להתגונן - איננה קובעת ממצא ואיננה מהווה השתק פלוגתא בהתדיינות נוספת בין הצדדים משום שלא נכון לומר כי באותו הליך - פלוגתא של ממש הועלתה לדיון, הובררה והוכרעה לגופה.

ראוי להמשיך ולכבד את הלכת אליהו והגיונה. אפרט הדברים בתמציתיות בהמשך.

§ רע"א 682/07 לבייב נ' גילר (טרם פורסם)

גיאולוג תבע מלבייב סכום כסף. ביהמ"ש קבע בתור בורר את שיטת חישוב הסכום. לאחר מכן, הגיאולוג תבע עוד כסף, וביקש לקבוע כי שיטת חישוב התמורה "המקובלת והסבירה" היא שיטת התמלוגים, מהוים מעשה בית דין.

פסה"ד:

בפרשת קלוז'נר - המהוה אבן-דרך בכללי "מעשה בית דין" - טבע הנשיא אגרנט את כלל השתק הפלוגתא:

"אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות".

בפרשת בריסטול נקבעו ארבעת התנאים להיווצרות השתק הפלוגתא:

1. הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.
2. 2ויים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השניה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא.
3. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה.
4. ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה.

כאשר עסקינן בפסק דין הניתן בהסכמה נוצר ספק מובנה באשר לכוחו להקים השתק פלוגתא.

יש לשאול אם הסכמתו של בעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות המאוחרת למתן פסק הדין בהסכמה, כוללת בחובה גם הסכמה לקביעה מסוימת בפלוגתא כלשהי שהועלתה למחלוקת על ידי הצדדים, בבחינת הודאתו של בעל הדין בתוכנה המסוים של אותה קביעה... קביעה שנעשתה בהסכמת הצדדים לצורך פסק דין בהסכמה דינה כדין קביעה שנעשתה על ידי בית המשפט בעקבות בירור לגופה של הפלוגתא שבמחלוקת.

בנידון עניין לנו בפסק דין שניתן על דרך הפשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט. לפסק דין כזה ניתן להידרש גם בהיקש מפסק דין שבהסכמה, הממזג בקרבו תכונות של הסכם ושל פסק דין. השכל הישר ושורת ההגינות מחייבים, איפוא, כי ההתייחסות לפסק דין כזה תהא קרובה לזו של פסק דין בהסכמה, ואף ביתר שאת, כי ההכרעה תהא מתוחמת ככלל לתיק הקונקרטי שהיה בפני בית המשפט.

בפסיקתו אימץ בית המשפט לצורך הכרעתו באשר לסכום התמורה את שאימץ - אך עשה כן בתוספת שקלול נתונים שונים ובהם עבודה, ידע ונסיון, לצורך פסיקה על דרך הפשרה; משמעות הדברים, כי ההכרעה באה בגדרי "דרך הפשרה", וקשה להלום כי השתק פלוגתא ייתלה על וו זה, שאינו חזק דיו.

מתקבל הערעור במובן זה שהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 27.12.06 בטלה, ועמה גם קביעת בית משפט השלום מיום 25.5.06 - וקביעת בית המשפט המחוזי מיום 20.9.04 בפסק דינו בשאלת גובה הפיצוי על-פי שיטת התמורה הראויה, איננה יוצרת השתק פלוגתא למי מהצדדים.

§ רעא 4528/06 עמוס ברנס נ' סנ"צ (בדימוס) שאול מרכוס (טרם פורסם)

המערערים ביקשו לקבוע כי הכרעתו של בית המשפט העליון בבקשה למשפט חוזר בעניינו של המבקש, והקביעות העובדתיות באותה הכרעה, ישמשו השתק פלוגתא בהליך אזרחי שהוגש על ידי המבקשים, בו הם תובעים פיצוי בנזיקין בעילה כי עמוס ברנס לא זכה להליך הוגן במשפט הפלילי שנוהל נגדו, ולא נתקיים בעניינו משפט צדק. בקליפת אגוז, טוענים המבקשים כי בהחלטה לקיים משפט חוזר, קבעה כב' השופטת דורנר בבית המשפט העליון כי לא נתקיים משפט צדק בעניינו של עמוס ברנס. לטענתם, קביעה זו שמשה בסיס להוראת בית המשפט על קיומו של משפט חוזר, ויש להתייחס אליה כקביעה חלוטה לצורך ההליך האזרחי שיזמו המבקשים, ולפטור אותם מחובת ההוכחה של נתון זה במסגרת התביעה האזרחית. משכך, נטען כי אחריות המשיבים לפיצוי המבקשים למעשה הוכחה מכח הפלוגתא הפסוקה, וכל שמוטל עליהם להוכיח בתביעתם הוא את גובה הנזק בלבד.

פסה"ד:

פסק דין פלילי אינו מהווה מעשה בית דין בהליך אזרחי, גם אם עניינו סובב סביב אותה מערכת עובדתית שעליה נשען ההליך הפלילי, ואף כאשר מתקיימת זהות צדדים בשני ההליכים. יש להבחין בין הלכה כללית זו לבין ההוראה הסטטוטורית המיוחדת שבסעיף 42א לפקודת הראיות, העוסקת במקרה ספציפי שבו ניתן פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם. במקרה זה קובעת ההוראה האמורה כי ממצאים ומסקנות שנקבעו בפסק הדין המרשיע יהיו קבילים במשפט אזרחי, אך בבחינת "ראייה לכאורה" לאמור בהם, וזאת כאשר המורשע או חליפו הם בעלי דין בהליך האזרחי.

ככלל, ולמעט ההסדר המיוחד שבסעיף 42א לפקודת הראיות, קביעות וממצאים שנקבעו בהליך פלילי אינם מהווים השתק פלוגתא בהליך אזרחי.

במקרה שלפנינו מדובר בהחלטה של בית המשפט העליון אשר ניתנה בבקשה למשפט חוזר בהליך פלילי אשר ניתן להגדירה כהליך מקדמי להליך פלילי של משפט חוזר עתידי שהוחלט לקיימו. אין מדובר בפסק דין אשר קבע מסקנות וממצאים, ולא כל שכן בפסק דין פלילי חלוט מרשיע, שעל פי סעיף 42א לפקודת הראיות עשוי היה אך לשמש ראייה לכאורה בהליך אזרחי שהמורשע הינו בעל דין בו. מדובר בהליך בקשה למשפט חוזר, שלא הובאו בו ראיות ישירות, ולא נקבעו בו ממצאים סופיים מחייבים. ניתוח הראיות בהקשר לאפשרות קיומו של חשש כזה אינו עולה כדי קביעת ממצאים ומסקנות שכוחן, על פי מהותן, לשמש השתק פלוגתא; והרי אותן שאלות ממש שבית המשפט העליון העלה, אמורות היו להתברר במשפט החוזר גופו.

ממילא, החלטה בענין משפט חוזר אינה מתכוונת ואינה מתיימרת בדרך כלל לקבוע ממצאים חלוטים בענין הנוגע להליך הפלילי, וגם מטעם זה אין לייחס לאמירות שונות הנאמרות בה משמעות של מעין "השתק פלוגתא" ביחס להליך אזרחי מאוחר יותר.

בנסיבות אלה, על התביעה האזרחית להתנהל כסדרה, על פי כללי סדר הדין, הראיות ונטלי ההוכחה הנוהגים במשפטים אזרחיים. על התובעים הנטל להוכיח ברמת ההוכחה המקובלת בדין האזרחי את אחריות המדינה לעוולות הנזיקין הנטענות נגדה וכן את היקף הנזק המיוחס לה.