מהי הצדקה לשמירת סודיות עו"ד-לקוח, כאשר זה מביא לזיכוי רוצח?
בהרבה מהמדינות בארה"ב יש חריג שאומר שאם הגילוי נדרש לצורך מניעת מוות בטוח או חבלה גופנית חמורה, ניתן לשבור את החיסיון. הכללים שמאפשרים לגלות סוג כדי למנוע מוות לא התכוונו לחל על המצב הזה, אלא במקרה שיודעים שמישהו הולך להרוג מישהו וניתן למנוע זאת ע”י גילוי. עוה"ד עשו פרשנות ואמרו שזה רלוונטי גם כאשר המדינה הולכת להרוג מישהו.
יש מגמה של הצטמצמות הקדושה של החיסיון.
לובן אומר שכל חברה ברמה המוסרית זקוקה לאנשים שיגידו "את זה אני לא עושה" – PRIVATE NON COMPLIANCE.
יש לנו הצדקות, אבל במקרים מסויימים אולי צריך לשבור אותן. כלומר אפשר או שהמערכת תאפש חריגים, או שהיא לא תאפשר חריגים אבל הבנאדם יחליט לא לציית. ההחלטה לקחת את הסיכון שישללו לך את הרישיון היא גם אופציה.
התנאים של מרטין לותר קינג להצדקת אי ציות:
עוול מוסרי עמוק
ניסיון מקסימלי לפתור בתוך המערכת
חיבוטי נפש קשים – אי אפשר לחיות אחרת
אי-אלימות
התוצאה צריכה להיות פעולה גלויה ומכנות לשאת את המחיר.
עוה"ד אמרו שזה לא התפקיד שלהם להחליט האם הלקוח שלהם יורשע – זאת ההצדקה האדברסרית. כאן עולה שאלה קבילות ראיה שהושגה תוך הפרת כלל אתי. הפסיקה גם בארה"ב וגם בארץ לא אחידה.
בארה"ב, אם הראיה הושגה תוך הפרה בוטה של החיסיון ניתן לטעון שיש כשל בייצוג. זה אומר שזכות יסוד של הלקוח נפגעה (קיימת בתיקון ה-6 לחוקה). לכן אי אפשר לנהל משפט ולקבל את הראייה הזו. זה כיוון שאפשר ללכת אליו.
מבחינה אתית אין הבדל בין מצב שבו עו"ד מגלה פרט שיכול להביא להרשעת הלקוח לבין הודאה מלאה.
אז מה הפתרון? מה אנחנו נעשה? תלוי בשאלה מהי מטרת המשפט – לעשות צדק או לנהל את החיים.
מחקרים הראו שאין הבדל בנכונות של לקוחות לפנות לעו"ד בין מדינות שבהן יש רמות חסינות שונות. אלה דברים שצריך לבדוק אמפירית ולא רק לזרוק טענות.
מספר עו"ד בארץ
יש מלאאאאאאאא עו"ד בארץ. הם מאד מרוכזים בפריפריה. דיברנו קצת על הגורמים לכך בשיעור הקודם.
האם זה משפיע על האתיקה ועל רמת המקצוע?
מה הקשר בין מס' עו"ד והנגישות למערכת הצדק?
האם זה מגדיל את התחרות ובכך מוריד את התעריפים? האם יש קשר בין מספר עורכי הדין לתעריפים או שיש לנו כשל שוק?
הורדת הרף מאפשרת לעוד קבוצות חברתיות להיות עו"ד. זה טוב גם ללקוחות. העו"ד הם יותר הטרוגנים. זה מוביל גם להרבה יותר חילוקי דיעות בין עוה"ד. היום יש מאבקים בתוך הלשכה ויש מאבקים בין הלשכה לעוה"ד.
פס"ד שטנגר הוא גודמה להלך הרוח הזה, שהוא רק מתחילת שנות ה-90. לפני כן לא היה מצב שעו"ד יגישו בג"צים נגד הלשכה.
האם הלשכה כגוף שיש לו כוחות לעשות רגולציה של עוה"ד יכולה לשלוט על כל עוה"ד מבחינת משמעת?
הכלי המרכזי שדרכו הלשכה שולטת בעוה"ד הוא הליכי משמעת. רק הלשכה יכולה להפעיל את הדין המשמעתי, ורק כלפי עו"ד. האם במבנה של הלשכה היום, אפשר בכלל "לתפוס" את עוה"ד רק באמצעות כללי המשמעת?
הלשכה גם אז היתה יותר מאוחדת עם ביהמ"ש העליון.
בשנותה-90 עוה"ד התחילו לתקוף פרקטיקות של סגירות. למשל, היו כללים שאסרו על עו"ד לפרסם את עצמם. בעקבות בג"צים על עו"ד נגד הלשכה זה שונה.
כללים נוספים ששונו:
ללשכה היו תעריפי מינימום חובה. תעריף מינימום שומר על רמת מחירים מסויימת. הלשכה טענה שצריך את זה כדי לשמור על יוקרת המקצוע ורמת הטיפול. בעצם זה לטובת הלקוח – תכלית אלטרואיסטית. הגישה הביקורתית אומרת שזה כדי לשמור על עוה"ד. התעריף היום הוא מומלץ
איסור עיסוק אחר – היום מותר אבל יש כללים שקבועים לגבי זה, שנוגעים לניגוד ענינים.
חלק מהיוזמות הגיעו מקרב עוה"ד. למה זה קרה רק בתחילת שנות ה-90? סיבה אחת היא הגברת ההטרוגניות. במקביל גדלה התחרות וזה הגביר את הלחץ של האנשים. סיבה שנייה היא חוקי היסוד שמאפשרים לתקוף את ההסדרים האלה. בחו"י חופש העיסוק אין שמירת דינים. אלה שנים של בימ"ש אקטיביסטי.
סיבה שלישית – שינוי היחסים בין הלשכה לעליון (המאמר של זלצברגר). מתחילות מחלוקות בין השופטים ועוה"ד. משוב השופטים – הלשכה החליטה שעוה"ד ידרגו שופטים. הנהלת ביהמ"ש לא אהבה את הרעיון. גם השופטים הם תת-פרופסיה שמתנהגת בסגירות. הם קובעים לעצמם את הכללים ושופטים את עצמם.
המשבר היה כ"כ חמור עד שהשופטים החרימו את הלשכה. הם הפסיקו להגיע לכנסים. זה היה ממש סיפור. בשנים הראשונות של המדינה, ביהמ"ש ביסס את עצמו ולכן עמד ביחד עם עוה"ד. כיוון שבתקופת ברק ביהמ"ש כבר היה עצמאי אז התחיל הקרע. זה לא יכול להיות קרע עמוק כי המעמד של השופטים והעו"ד תלוי זב"ז.
פס"ד שטנגר: תקף את זה שיש לשכת עו"ד אחת, חברות חובה ותשלום דמי חבר. זאת התמודדות של ביהמ"ש הלעיון עם התקפה חזיתית על הלשכה מבפנים. העתירה מבוססת על חופש העיסוק.
טיעוני הלשכה: הפגיעה בזכות החוקתית עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.
התכלית – על פי הלשכה – קיים אינטרס ציבורי (טענה פונקציונליסטית) בהטלת חובת רישוי ופיקוח. לכן צריך גוף מפקח עצמאי. דרישת החברות מאפשרת ללשכה לפקח. הקיום של לשכה אחת בלבד מאפשר זאת.
שטנגר תקף את תפיסת הרגולציה-העצמית. הלשכה אומרת – אנחנו יודעים לעשות את זה הכי טוב.
משרד המשפטים אומר שלא חייב להיות גוף עצמאי כמו שיש היום, יכול להיות גם הסדר מדינתי. אלה שתי דרכים לגיטימיות. כלומר המדינה לא בהכרח מרוצה משיטת הרגולציה העצמית.
בישראל יש לשכת עו"ד אחת. החברות בה היא חובה, והיא הופכת אדם להיות עו"ד. היא מחוקקת כללי משמעת (באישור שר המשפטים). הלשכה גם קובלת ושופטת. היא מאשרת התמחות, עושה בחינות, שומרת על המקצוע. אין דבר כזה במדינות אחרות. בארה"ב, המדינה נותנת רישיון לעו"ד. ביהמ"ש שופטים בדין משמעתי. יש כמה לשכות ואין חברות חובה. השיטה בארץ היא מאד קיצונית ברמה שבה נותנים לגוף להסדיר את עצמו.
בעתירה לא נטען שהלשכה פוגעת בציבור – לא מאפשרת תחרות. זה לא נטען כי זה לא היה עוזר לו לבטל את החוק. הוא היה צריך להשתמש בחופש העיסוק.
טענת ביהמ"ש לגבי התכלית – בחינת חוקתיות של חוק כזה מביאה לידי ביטוי גישה פונקציונליסטית או ביקורתית. ביהמ"ש קבע שמטרת הלשכה להבטיח רמה נאותה ושמירת טוהר המקצוע. כלומר גישה פונק'. באופן כללי אנחנו מוצאים מעט מאד גישה ביקורתית בפסיקה. רק בשנים האחרונות מתחילה ביקורת כלפי ייחוד המקצוע.
מידתיות – המבחן הזה יחסית פשוט אחרי שעוברים את התכלית. התאמת התאמצעי למטרה הוא לא מבחן מובן מאליו. ביהמ"ש התיחס אליו כאילו הוא כן. האם אין דרכים פחות פוגעניות להגיע למטרה? נטל ההוכחה הוא על הלשכה. למרות זאת, ביהמ"ש העליון לא דורש הוכחה מהלשכה. הוא אומר שלא שוכנע מהעותר שאמצעים אחרים יבטיחו את התכלית כמו מה שיש היום.
לדעתה מבחינה משפטית היה צריך להגיע לתוצאה שונה, אבל מבחינה פוליטית לא היה סיכוי שזה יקרה. זה מדגים לנו את האיזון שיש בין שני הגופים האלה.
מי יעשה רגולציה לעוה"ד?
זה נושא מאד חם בשנים האחרונות. בעבר, רק רשויות השלטון יכלו להיות רגולטרים. היום משתמשים במונח בצורה יותר רחבה וגופים מסדירים את עצמם. עד לפני 10 שנים לא השתמשו בשיח של הרגולציה כדי להבין עו"ד ומשפט.
בישראל אנחנו במצב של רגולציה עצמית חזקה אבל זה הולך ומשתנה. יש הרבה רגולציה על עו"ד מעבר לרגולציה הקלאסית של הלשכה (=משמעת).
גם הכנסת עושה רגולציה. בחוק ההסדרים הנוכחי יש הוראה שקובעת שמעילה בכספי לקוח ע"י עו"ד היא עבירה פלילית, והוראה שבימ"ש רשאי להוציא עו"ד מתפרע מהאולם.
ביהמ"ש עצמם גם קובעים נורמות שחלות על עוה"ד. למשל, ביהמ"ש העליון קבע שכאשר עו"ד של קבלן עושה עסקה, והרוכש של הדירה איננו מיוצג, עוה"ד חייב בחובות אמון כלפי הרוכש. אם הוא לא מילא את חובותיו, זה רשלנות והוא חייב לפצות אותו (רשלנות+נזיקין). זאת לא עבירת משמעת. ביהמ"ש עושה רגולציה באמצעות פרשנות של רשלנות מקצועית. בד"כ היתה חפיפה בין עברות משמעת לרשלנות, ועכשיו זה משתנה. גם חברות הביטוח של עוה"ד הן רגולטור עקיף.
רשם מאגרי המידע הוציא הוראה לעו"ד איך לנהל את מאגר המידע של הלקוחות. קשור לעניני חיסיון.
רשות ני"ע, בינתיים בע"פ, טוענת שעו"ד הם שומרי סף בכל הקשור להנפקות ותשקיפים, שיש להם חובות גילוי מוגברות.
הרשות למניעת הלבנת הון רוצה להטיל חובות דיווח על לקוחות שעלולים להיות מעורבים בהלבנת הון.
לסיכום – מרגולציה עצמית חזקה עוברים למצב שבו הפרופסיה תחת לחצים מגופים שונים לעצב את הנורמות של עוה”ד.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה