סד"א - שיעורים 7,8

קדם משפט

תקנות 140-150

זה חלק מהמשפט שמתקיים לאחר הגשת כתבי הטענות ולפני תחילת ההוכחות. מתקיים לפני שופט או רשם שהוא שופט. לפי דעת הרוב בפס"ד כהן נ' אושיות זה לא תחילת הדיון אלא תהליך העומד בפני עצמו, יחידה דיונית עצמאית שבנויה מהתחלה, אמצע וסיום. אם השופט מתחיל לשמוע ראיות בקדם, זה מתכנסים לתוך ההליך העיקרי.

קדם לא חייב להתקיים בכל משפט. ע"פ תקנה 140 הוא יתקיים בסוג התובענות שנקבע מראש, או אם השופט החליט.

מטרות הקדם (ס' 140+פס”ד אשורנס):

• בירור האם ניתן להגיע לפשרה

• הכנה לשלב ההוכחות

• צמצום והגדרת המחלוקת

המסכויות שניתנו לשופט כדי להשיג את המטרה (ס' 143)

1. צמצום והגדרת המחלוקת: ת' 143(1)

1. סמכות לתקן כתבי טענות ומחיקת דברים מיותרים. זה השלב שבו הצדדים גם יכולים לבקש תיקון.

2. קביעת פלוגתות – השופט מברר מה השאלות שבאמת שנויות במחלוקת.

2. הכנה והיערכות לשלב ההוכחות

1. ת' 143(2) – צירוף בעלי הדין ומחיקתם ומשלוח הודעות צד ג'.

2. [חסר] - מתן שאלונים, עריכת חשבונות, מינוי מומחים

3. 143(5) – קביעה שעל בעל הדין להגיש תצהירים

4. 143(6) – קביעת דרכי הוכחת טענות וכשירות ראיות

5. 143(7) – לקבוע את שלבי הדיוןן בתובנעה והסדר לבירור

6. 143(10) – הוראת סל – להורות כל הוראה לסד"א שתפשט את הדיון

7. 144 – צווים שבד"כ אפשר לתת רק לבקשת בעלי הדין (שאלונים, גילוי מסמכים) יכולים להנתן גם ללא בקשת בעלי הדין. פס"ד שגיא – בקשות שבד"כ יוגשו לביהמ"ש בכתב בצירוף תצהיר, אפשר בקדם להגיש בע"פ. המכללה האקדמית הערבית – ביהמ"ש יכול לתת צווים שהזמן לבקשתם עבר. הסיבה לכך היא שיש לנהל קדם "במבט רחב". זה רק במקרים בהם מתן הצו יקדם את מטרות הקדם.

3. בחינת אפשרות להביא את הסכסוך לסיומו שלא במסלול הרגיל (דיון הוכחות מלא ומתן פס"ד)

1. 143(8) – מחיקה או דחייה על הסף עקב היעדר עילה, חוסר סמכות, מעשה בי"ד, התישנות או עילה ראויה אחרת.

2. 143(9) – מתן פס"ד כאשר אין לנתבע הגנה

3. 143(10) – הכרעה ע"פ סיכומים בכתב או ע"פ שמיעת ראיות מוגבלות לאחר הסכמה בשאלה מצומצמת. בוחרים שאלה אחת מכל התיק, וביהמ"ש מכריע רק בה, ועל פי זה מוכרע התיק.

4. 144 – העברה של הסכסוך לבוררות, או הכרעה לפי קביעת מומחה או שמאי, או הסכם פשרה.

נושא הפשרה קבוע בס' 79א לחוק ביהמ"ש. לפי הס' הזה ביהמ"ש רשאי לתת תוקף של פס"ד לפשרה; או לפסוק בדרך של פשרה אם הצדדים מסכימים.

סיבות לקידום פשרות:

• הצדדים לא ייפגשו לפני המשפט לדון בפשרה, כי זה ייתפס כחולשה.

• בקדם המשפט מתנהל דיון מקיף והוא יכול להבהיר לצדדים את הסיכונים והסיכויים במשפט.

• הקדם מעניק לצדדים אפרות להתפשר לפני השקעת אמצעים נוספים

• לפי תקנה 1 לתקנות האגרות, אם הם מתפשרים עד אחרי הישיבה הראשונה התובע יהיה פטור ממחצית האגרה

ביקורת על הטענה שהקדם מקדם פשרות: פשרה אמיתית צריכה להיות הסכם שהוצג מרצונם החופשי של הצדדים שהגיעו אליו בכוחות עצמם.

תשובה לביקורת: לא תמיד הם יכולים להגיע לפשרה לבד.

תוצאות הקדם – ת' 148-149

149 – עניין שהוחלט בו בקדם לא ייפתח שנית במשפט. ביהמ"ש או הרשם לא ידון בבקשה שבעל הדין היה יכול להביע בקדם ולא עשה זאת, אלא מטעמים מיוחדים.

מהם המקרים המיוחדים? פס"ד אלקטרוניקה – בקשת מחיקה על הסף הועלתה לאחר סיום הקדם. נקבע שניתן להעלות את הטענה במקרים מתאימים – מטעמים מיוחדים שמתיחסים לסיבה שבגללה נמנע הצד מלהעלות את הבקשה; או כאשר הטעמים המיוחדים הם לגופו של העניין ושצריך להתחשב בהם כדי למנוע עיוות דין חמור או פגיעה במדיניות משפטית נאותה. בכל מקרה ביהמ"ש צריך לכתוב בהחלטה שלו את הטעמים.

תפקיד השופט בקדם

הוא מאד מעורב בניהול התיק – שיטה אינקוויזטורית. זה גם נקבע בפס"ד אשורנס. באופן עקרוני, בקדם השופט אמור להיות אקטיבי ולברר את הבעיות האמיתיות בתיק. לאור העומס, ביהמ"ש פועלים כך. יתרון נוסף של המעורבות של השופט היא שזה יכול לעזור לפתור את בעיית פערי הכוחות בין הצדדים.

השופט שדן בתיק

בד"כ, השופט בקדם ידון בתיק עצמו. זה שונה מישיבה מקדמית בסדר דין מהיר, שם השופט או הרשם לא יכולים לדון בתיק עצמו (ת 214א).

יתרונות בכך שזה אותו שופט: יותר יעיל. חסרון: עלול לגרום לצדדים לחוש שהשופט גיבש את דעתו מראש, או שמראש השופט יימנע מלהמליץ על פשרה כדי שלא יחשבו שהוא מוטה. בקליפורניה מוקצה שופט מיוחד לדיון בפשרה, אבל אם אין אז שופט הקדם ממשיך לדון בתיק.

גילוי ועיון במסמכים – ת' 112-122

אנחנו עדיין בשלב המקדמי של ההליך. מטרת ההליך היא לקדם וליעל את בירור התובענה. ת' 143(3) מסמכימה את ביהמ"ש להחליטבנושא הזה במסגרת הקדם.

גילוי – לגלות לבעל הדין השני איזה מסמכים מצויים

עיון – מותר לצד השני לעיין במסמכים ולהעתיק אותם

בפועל ביהמ"ש בד"כ מאחד את השלבים.

מטרות הגילוי והעיון

לבעל הדין יש זכות לדעת/לעיין אילו מסמכים הנוגעיםלתובענה מצויים ברשות הצד השני, בין אם הוא מתכוון להציג אותם במשפט או לא. זה חלק מהגישה שבעלי הדין צריכים לשחק בקלפים פתוחים. סיבות לגישה הזאת (פס”ד סוויסה):

• זה מסייע לעשיית משפט צדק, מקדם את חקר האמת. זאת ע"י חשיפת כל המסמכים, ומתן אפשרות לצדדים להתיחס אליהם.

• קידום ההגינות הדיונית, כך שהצדדים לא יפתיעו אחד את השני במשפט

• מעודד פשרות, כי יש יותר מידע

• פישוט וייעול הדיון בשלב ההוכחות. כל צד יודע איזה מסמכים יש לצד השני, הוא לא יופתע ולא צטרך לבקש דחייה כדי להביא ראיות סותרות.

פס"ד כרטיסי אשראי לישראל - ניתן לראות את הליכי הגילוי/עיון כחלק מזכות היסוד של הגישה לערכאות, שכוללת את הזכות להליך ראוי. לבעל הדין יש זכות שהצד השני לא יעמיד מכשולים ללא הצדקה.

טענות נגד הגילוי/עיון:

• לעיתים דחיית היגילוי משרתת את גילוי האמת (מתוך פס"ד סוויסה)

• יעילות ההליך המשפטי – לא לסרבל את ההליך המקדמי

• אינטרסים לגיטימיים של בעל הדין המגלה (סודות מסחריים, שמירה על פרטיות). בסוויסה דיברו על תהליך ייצור שמהווה סוד מסחרי. הנתבע ביקש גילוי ועיון בתהליכים החסויים כדי שייגע באיזה גזל האשימו אותו.

• אינטרסים של צדי ג' שהם לא צד לתובענה אבל עלול להחשף עליהם מידע.

הדין מנסה לאזן בין האינטרסים של הצדדים.

תקנה 112 מדברת על היקף חובת הגילוי. ביהמ"ש רשאי לתת צו גילוי מסמכים כללי (טופס 10) המורה לגלו בתצהיר אילו מסמכים הנוגעים לעניין מצויים או היו מצויים ברשותו או בשליטתו ואותרו על ידיו לאחר חקירה. זה צו שלא מגביל את חובת הגילוי לסוג מסויים של מסמכים אלאל חל על כל המסמכים הרלוונטים.

חובת הגילוי הכללי חלה על מסמכים מזיקים (פועלים לרעת מבקש הגילוי) אשר היריב עשוי להגיש במהלך המשפט. למבקש יש אינטרס לדעת מראש על קיומם ועל תוכנם, כדי לנסות לסתור אותם באמצעות ראיות אחרות. החובה חלה גם על מססמכים מועילים (לטובת מבקש הגילוי) ושהיריב לא ירצה להגיש במהלך המשפט. למבקש יש אינטרס לדעת עליהם כי אחרת הוא לא יוכל להביא אותם במשפט.

ביהמ"ש לא ייתן צו גילוי על סוגיות שלא המחלוקת או לא רלוונטיות. זה כי המסמכים אינם דרושים לאפשר דיון הוגן או לחסוך בהוצאות (דרישת תקנה 120ב).

צו גילוי כללי לא יינתן כאשר המבקש מנסה לדוג חומר מהצד השני. לא צריך לדעת מה נמצא אצל הצד השני. מסע דיג פסול הוא כאשר מבקשים לגלות מסמכים לצורך מטרה זרה להליך – למשל הליך אחר.

ביהמ"ש צריך לשקול האם צו הגילוי הכללי לא מכביד יותר מידי על בעל הדין שכנגד – האם ייחשפו סודות עסקיים? יש לאזן בין מידת ההכבדה לחשיבות המידע שמבקשים.

ידיעת אחרונות נ' מירב לוין – פורסם שהיא נמצאה במצב של ערפול חושים והיא תבעה על לשון הרע. העיתון ביקש לגלות מסמכים רפואיים על מצבה. לוין טענה שזה פגיעה קשה בפרטיות. ביהמ"ש פסק שבמאזן בין זכות הפרטיות לזכות לנהל הגנה, בד"כ תגבר הזכות להגנה. במקרה הזה, הציעו לה הסדרים לצמצום הפגיעה בפרטיות, וזה היה קריטי לניהול ההגנה.

פס"ד מחסני ערובה נאמן – התובע ביקש צו גילוי ספציפי על מכירות הנתבעת בחתך מסויים. הנתבעת טענה שאין לה מסמך מרכז כזה – היא תצטרך לבצע בירורים עובדתיים. ביהמ"ש קבע שחובת הגילוי והעיון היא רק על מסמכים קיימים המצויים בידי בעל העניין או בשליטתו. לא צריך לעשות בירורים עובדתיים או לייצר מסמכים במיוחד. זה אפילו אם תרומת המסמך תהיה גדולה. זה משום שהטלת חובה כזאת תהווה פגיעה ביעילות ובהגינות. ייצור מסמך כולל רק פעולה מיוחדת, לא למשל להוציא דו"ח ממחשב.

היו מקרים בהם על המסמך לא רצה לגלות אותו מחשש לשימוש לרעה. מוסקונה – מבוטח תבע חברת ביטוח. חברת הביטוח הסמינה חוו"ד מחברת חקירות, והיא כללה עדויות שליליות שנגבו מאנשים שונים. חברת הביטוח התנגדה משום שהיא חששה בהתובע ישתמש בזה לתביעת לשון הרע נגד העדים. ביהמ"ש קבע כיש התחייבות מכללא שלא יעעשה שימוש במסמכים למטרות זרות. אם צריך, ביהמ"ש רשאי להתנות את הגיולי בחתימה על כתב התחייבות שאוסר שימוש למטרות זרות או העברת תוכן המסמכים לאחרים.

הגילוי נועד רק למסמכים שיש לאחד משני הצדדים. אם רוצים מסמך שנמצא אצל צד ג' יש דרכים אחרות, כמו זימון לעדות לשם הצדת מסמך. לכלל הזה יש חריג.

פס"ד ראש קש – המשיב הגיש תביעה נגד ראש קש וערד, וביקש הצהרה שהוא שותף איתם בהמצאה מסויימת, ותביעה למתן חשבונות. במסגרת התביעה הוא ביקש צו גילוי ועיון המכוון נגד הנתבעים ומתיחס בין היתר למסמכים של5 חברות נוספות שאינן בעלות דין בתובענה. לטענתו, המבקשים ניצלו את ההמצאה גם באמצעות החברות האלה. ביהמ"ש פסק שהליכי גילוי ועיון הם בין בעלי הדין, אך במקרה הנדון צווי הגילוי/עיון היו מכוונים כלפי בעלי הדין, כי החברות היו בבעלותם ובשליטתם המלאה. לכן המסמכים שלהם נחשבים שמצויים ברשותם או שליטתם.

ההלכה הזאת הורחבה:

לבייב נ' רפאלי – ביקשו מסמכים של חברת אפריקה ישראל שהיא בשליטתו של לבייב אבל לא בבעלותו המלאה. ביהמ"ש קקבע שמספיק שבעל הדין יהיה בעל שליטה בחברה כדי לגלות מסמכים שלה. עם זאת, כאשר מדובר בחברה שלא בבעלות מלאה של בעל הדין, צריך לקחת בחשבון גם את האינטרסים של החברה. המשקל שצריך לתת לאינטרסים האלה נשאר בצ"ע.

לפי תקנה 112 ביהמ" מוסמך לדחות את הגילוי לשלב יותר מאוחר בהליך.

פס"ד סוויסה – המערער הגיש תביעת פיצויים פלת"ד. הנתבעות טענו שהוא בכלל לא נפגע. בקדם המשפט הוסכם על גילוי ועיון, והתברר שיש לנתבעות הודעות על האירוע שהוא נתן לחוקרים מטעם חברת הביטוח. היה ברור שאלה מסמכים רלוונטים. הנתבעות ביקשו לדחות את העיון שלו במסככים עד אחרי העדות, כדי שלא יוכל להתאים את גרסתו במשפט למה שאמר לחוקרים. ביהמ"ש קיבל את עמדת חברות הביטוח. מטרת הגילוי/עיון היא להביא לחקר האמת, ואם זה לא ישרת את המטרה הוא לא צריך לאפשר אותו או לדחות אותו למועד מאוחר יותר.

תביעה למתן חשבונות – בשלב הראשון צריך להוכיח זכאות בדין לחשבונות מסויימים. בשלב השני מגישים תביעה כספית ע"ב החשבונות. באופן עקרוני, בתביעות כאלה לא מורים על גילוי מסמכים הקשורים לחשבונות, כי זה יעניק את מלוא הסעד לפני שהתובע הוכיח חשבונות.

פס"ד כיאט – מקרה של תביעה למתן חשבונות. אחים היו בעלים במשותף במק'. האחות נסעה לחו"ל, האח מינה אפוטרופוס, והאפוטרופס חתם חוזה השכרה עם האח. התמורה היתה נמוכה בגלל מצג שווא של האח. האחות חזרה לארץ וביקשה לבטל את החוזה, בין היתר בשל הטעייה, וגם ביקשה מתן חשבונות על ההכנסות שלו מהנכס. ביהמ"ש המחוזי הורה על עיון במסמכים לפני שנקבע שהחוזה בוטל. ביהמ"ש קבע שמותר לה לבקש מסמכים כי היא היתה צריכה אותם להוכיח שאחיה גנב אותה.

פס"ד גרבר – גרבר ביקשה חשבונות שמצביעים על היקף המכירה לספק במזרח ירושלים. נקבע שלא צריך לגלות את המסמכים, משום שהחשבונות היו אחד הסעדים המבוקשים ולא היה בהם צורך כדי להוכיח את עילת התביעה. אם יוכיחו שהיתה הפרה של החוזה יתנו להם גם את החשבונות.

החובה המוטלת על בעל הדין שהוטל עליו צו גילוי

בעל הדין צריך להגיש תצהיר (טופס 11) ולפרט איזה מסמכים הנוגעים לאחד מהענינים שמחלוקת מצויים/היו מצויים בחזקתו או בשליטתו.

תקנה 112 מחייבת אותו לחקור ולדרוש כדי לאתר את המסמכים. צריך לפרט את המסמכים כדי שיהיה אפשר לזהות אותם. לא מספיק הצהרה כמו "חשבונות" אלא איזה חשבונות. הוא צריך להנתן ע"י בעל הדין עצמו. לא צריך לחשוף את המסמכים בפני המבקש. יש מסמכים שלא יצטרך לחשוף, אם הם נהנים מחיסיון או שאין לו אותם.

בעל דין יכול להתנגד להצגת מסמך בטענה שהוא חסוי, וזה נעשה במסגרת התצהיר.

קיום מסמך לעולם אינו חסוי.

סד"כ התהציר הוא סופי, והצד המבקש לא יכול להוכיח שהוא לא מלא. הסיבה היא שיקולי יעילות. בשלב ההוכחות מותר להוכיח קיום של מסמכים נוספים ולבקש את גילויים.

חובת הגילוי היא חובה נמשכת.

כאשר אין ספק שבעל הדין לא מצהיר אמת על המסמכים, ביהמ"ש יכול להפעיל נגדו סנקציה.

תקנה 113 – בקשה לגילוי מסמכים ספציפיים. המשיבב צריך לענות באמצעות טופס 12 אם מסמכים מסויימים קיימים או היו בשליטתו. בד"כ צריך לציין את המסמך ולא את סוגו. חריג לכך הוא פס"ד שמשון – שמשון טען שהבנק פטר אותו מערבות ויש לבנק מסמך על כך. הבנק לא הצהיר עליו. שמשון ביקש צו גילוי ספציפי לסוגי מסמכים יכולים להעיד על הפטור. ביהמ"ש קבע שאם אין ביכולתו של על הדין להציע על מסמך ספציפי, ניתן להתיר עיון בסוגי מסמכים, בתנאי שהוכחה הרלוונטיות שלהם לעניין שבמחלוקת. המבקש צריך להוכיח שלכאורה סוגי המסמכים האלה רלוונטים.

ניתן לבקש צו ספציפי גם לפני שביקשנו צו כללי.

עיון

תקנה 114 קובעת שבעל דין רשאי לעיין בכל מסמך הנזכר בתכבי טענותיו או תצהיריו של הצד שכנגד. בשביל זה לא צריך צו גילוי. לגבי מסמך שלא נזכר בטענות, זכות העיון היא רק למה שמופיע בתצהיר.

תקנה 116 – אם המצהיר לא נענה לדרישה לעיין, ביהמ"ש רשאי לתת צו עיון. כלומר – קודם מבקשים ואז באים לביהמ"ש. במקרים כאלה, המצהיר רשאי להתנג לצגת המסמך משני נימוקים:

• המסמך מצוי בידיו אבל הוא רק שומר/מורשה/סוכן – המבקש יצטרך לנסות להשיג את המסמך בדרך אחרת

• חיסיון – תקנה 119 – טובה רק נגד בקשת עיון. יש כל מיני חסיונות, וזה קשור לדיני ראיות ולא נדון בו.

אי אפשר לטעון שהמסמך לא רלוונטי, כי אז לא היה צריך לכלול אותו בתצהיר הגילוי או כתב הטענות.

תקנה 117 – צו עיון על מסמכים שלא נמצאים בכתבי הטענות או בתצהיר. המבקש נדרש להצהיר שהמסמך מצוי בידי הצד השני ושהוא רלוונטי. אפשר להשתמש בזה במקרה שהתצהיר חסר.

תקנה 114א קובעת שבעל דין שלא גילה מסמך או לא מאפשר עיון בו ע"פ 112 לא יהיה רשאי להגיש אותו כראייה מטעמו אלא ברשות ביהמ"ש ולאחר שביהמ"ש נוכח שהיתה לו הצדקה סבירה.

ת' 122 – סנקציה על הפרת צו – ביהמ"ש רשאי: להאריך את מועד קיום הצו; למחוק את התובענה או את כתב ההגנה. ניתן יהיה לתת פס"ד בהיעדר הגנה (ת' 97). הסנקציה נ' הנתבע היא יותר קיצונית מזו שמול התובע, כי לא יוצרים מעשה בי"ד. ניתן יהיה להגיש את התביעה שוב. ביהמ"ש גם יכול לקבוע שכתב ההגנה ייחשב כנמחק אלא אם בעל הדין יקיים את הצו עד מועד מסויים.

פס"ד ג'מבו – מחיקה של כתב טענות בשל אי ציות לצו. נאמר שם שזאת סנקציה חמורה שיש לנקוט רק במקרים קיצוניים, בהם אי-גילוי נובע מזדון, ולא מרשלנות או בתו"ל, ושביהמ"ש ימחק את כתב הטענות רק אם הוא מתבקש במפורש ורק אם שוכנע שהמשיב פועל בזדון או בזלזול חמור בביהמ"ש. אם הנתבע פועל בתו"ל או שביהמ"ש סבור שניתן לכפות את הציות באמצעי אחר – התובענה לא תמחק.

המשך סעדים מעורבים

תובענה שמערבת סעד כספי וסעד לא כספי

פס"ד לוי נ' אקריש (58) – תובענה שמערבת סעד אחד בסמכות המחוזי וסעד אחד בסמכות השלום. ביהמ"ש אמר שבתביעות כספיות שווי הסכסוך קובע, בתביעות מק' שווי הסכסוך לא חשוב – זה מימד דיוני אחר. אי אפשר לערבב את הדברים או להגיד מה מהם יותר חשוב. אי אפשר לשים אותם בכתב תביעה אחד.

הפדרציה הישראלית לתקליטים נ' שוורץ – הפדרציה היא גוף שנאבק להגן על זכויות יוצרים של משווקי תקליטים. בהפרה של זכויות יוצרים מבקשים – צו מניעה קבוע שיאסור על המשך הפרת זכויות היוצרים ופיצויים. צו מניעה קבוע הולך למחוזי – כי יש לו סמכות שיורית ולא ניתן לשום את הצו בכסף. הפיצויים מובילים לבימ"ש השלום. ביהמ"ש קבע שצריך להחיל את הלכת לוי נ' אקריש – אי אפשר לצרף את הסעדים.

ההלכה הזאת הגיונית אבל היה אפשר לצמצם את לוי נ' אקריש לסעד מק'+סעד כספי. הרי במקרה של הפדרציה אלה למעשה 2 סעדים כספיים. הפרדציה השתמשה בכח הפוליטי שלה והתלוננה למחוקק שצריך לפצל את התביעה. לכן תוקן החוק. ס' 44 בחוק ביהמ"ש אומר – תביעה בעניני קניין רוחני שהיא בסמכותו השיורית המחוזי, שכרוכה בה תביעה כספית של השלום, תידון במחוזי במאוחד. עניין של קניין רוחני שבו יש רק סעד כספי יכול להיות נידון בשלום!!!

פס"ד מחג'נה נ' אגבריה – הסעד הראשון היה אכיפת חוזה מכר מק' (סמכות מחוזי). בכתב התביעה התובעים כתבו "לחלופין פיצויים של 170 אלף" (סמכות שלום). זה סעד לחלופין, איך אפשר לפצל אותו?! מאד ברור גם מה התפל ומה העיקר, אין היגיון להכיל את הלכת לוי נ' אקריש. אולם, ביהמ"ש קבע שלמרות זאת חלה הלכת לוי נ' אקריש.

כלומר, אם יש תביעת חלופין, צריך להגיש בקשה לפיצול סעדים למקרה שהתביעה לא תתן לנו את הסעד הראשי.

תביעה שכנגד

זאת תביעה של הנתבע כנגד התובע שהתקנות מאפשרות להגיש אותה במסגרת אותו הליך גם אם העילה לא קשורה לעילה העיקרית. הרציונל הוא לגמור ביחד את כל הסכסוכים. זה כמובן יכול לגרום לבעיות ש סמכות שיפוט.

ס' 51א(4) – התביעה העיקרית בשלום, והתביעה שכנגד עוסקת באותו נושא או אותן נסיבות, גם התביעה שכנגד תידון בשלום ללא קשר לסכום. כמובן שהמונחים "אותו נושא/נסיבות" ניתנים לפרשנות.

ס' 40(1) – ניתן לדון בתביעה שכנגד גם אם היא בסמכות השלום. אם התביעה שכנגד היא בסמכות ביהמ"ש לעניני משפחה, ניתן להעביר אותה לשם. זה יכול להווצר כאשר מצורף צד נוסף לתביעה-שכנגד, שנמצא בקשר משפחתי עם התובע. ביהמ"ש המחוזי יכול להשאיר את העניין אצלו, זה נתון לשק"ד. אם מעבירים את הנושא לבימ"ש למשפחה, אז גם התביעה הראשית עוברת.

בימ"ש לעניני משפחה

אנחנו נוטים לחשוב שסמכויותיו הן מה שנמצא במסכות ביה"ד הרבני, אבל יש ענינים רבים נוספים. בס' 1:

• מעמד אישי

• החזרת קטין חטוף

• דין הנישואים, ירושה וכו וכו

• כל תובענה אזרחית בין אדם/עזבונו לבין משפחתו שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, ללא קשר לעילה

כלומר יש 2 תנאים מצטברים לסמכות: מבחן הזהות ומבחן המהות.

מבחן הזהות: בין אדם לבין בן משפחתו. ההגדרה ל"בן משפחה" מופיעה בהמשך.

מבחן המהות: העילה היא סכסוך בתוך המשפחה. מה זה עילה? אחד המושגים הכי בעייתיים בקורס הוא "עילה". אין משמעות אחת למילה.

בהקשר הזה נקבע ש"עילה" זה "סיבה".

איזה סוג של קשר בין המשפחה לבין הסכסוך?

להשלים את שם הפס"ד הסכסוך המשפחתי צריך לתרום משמעותית לגיבוש העילה. מתי נגיד שזאת תרומה משמעותית?

• לא כל בני המשפחה שווים. אנחנו מניחים שקשרים מסויימים הם חזקים יותר, כמו אב-בן, בעל-אשה. לעומת זאת, אח מול גיס, או חצאי-אחים, זה פחות קשור כנראה.

• מספר הגורמים החוץ-משפחתיים המעורבים

• קשרים עסקיים נוספים בין הצדדים – אם הם נשארים טובים אז כנראה זה רק סכסוך עסקי

כמובן שהסטנדרט קצת לא ברור וזה יוצר סכסוכי סמכות.

לכן צריך בכתב הטענות לפרט למה מדובר בתובענה שעילתה סכסוך בתוך המשפחה.

בימ"ש לענינים מנהליים

הענינים שבהם הוא יכול לדון מנויים בס' 5 לחוק. יש בו מערכת מודולרית – קל לשנות את סוגי הענינים שיידונו. הסמכות נקבעת בתוספות לחוק. לשר המשפטים יש סמכות לשנות את התוספות, בהסכמת נשיא ביהמ"ש העליון וועדת חוק, חוקה ומשפט.

בעיות הסמכות הן רבות.

בימ"ש לענינים מנהליים מול בג"צ – לבג"צ יש סמכות מקבילה לדון בכל הענינים שמנויים בחוק. סמכותו קבועה בחוק יסוד ואי אפשר לקחת ממנו סמכויות. אבל, בג"צ הרבה פעמים ידחה את העתירה לפי דוק' הסעד החלופי – ניתן לפנות לענינים מנהליים.

בימ"ש לענינים מנהליים מול טריבונלים שיפוטיים – הרבה פעמים יש סמכות מקבילה. למשל ארנונה. שאלה לא פשוטה אך לא נעסוק בה.

בימ"ש לענינים מנהליים מול בימ"ש אזרחי – באופן עקרוני היינו אמורים להשתמש במבחן העילה ע"מ לקבוע היכן יידון העניין. אבל כמו שראינו זה לא המצב.

פס"ד עיריית אשדוד – הרשות מטילה היטל ויש טענה שזה לא חוקי. ביהמ"ש קבע שתהשובה לשאלה תלויה האם שילמתי את ההיטל או לא. אם עוד לא שילמתי, ואני מחפשת הצהרה שההיטל לא חוקי – בימ"ש לענינים מנהליים. אם שילמתי ואני רוצה השבה – בימ"ש אזרחי.

הסיבות לכך:

• המבחן הוא מבחן הסעד. איסי: טעות!!! זאת לא ההלכה

• המקרה היחיד בו ביהמ"ש לענינים מנהליים הוסמך לתת סעד כספי הוא עניני מכרזים. איסי: תביעות השבה שונות מהותית מתביעות פיצויים. הבעיה עם פיצויים היא ששיטת דיון בג"צית לא מאפשרת לתת פיצויים מדוייקים. אבל בהשבה אנחנו יודעים מה הסכום.

• במהנלי יש סד"א מיוחדים. במיוחד לגבי שיהוי – צריך להגיש אותה ללא שיהוי ולכל המאוחר 45 יום מיום המקרה. ביהמ"ש אומר שזה לא הוגן להגביל את העותר ל-45 יום כאשר מדובר בתביעה אזרחית למעשה. איסי: זה נכון, אבל בעצם ביהמ"ש לענינים מנהליים מתיחס לכלל ה-45 יום כהמלצה בלבד.

מעשה בי"ד – RES JUDICATA

נושא סבוך שגם השופטים מתקשים להתמודד איתו. זאת דוק' שיובאה מהמשפט האנגלי, אין לה הגדרה בחוק. ת' 101 מתיחסת לכך שביהמ"ש רשאי לדחות תובענה בשל מעשה בי"ד, אבל הגדרת המושג היא בפסיקה. ההגדרה רחבה וכוללת גם השתק עילה וגם השתק פלוגתא.

פס"ד זלסקי נותן את ההגדרה וההיגיון למעשה בי"ד.

• סופיות הדיון

• יעילות

• מניעת הכרעות סותרות

• בעל דין לא יהא נטרד פעמיים

כלל מעשה בי"ד מחולק לשני כללים: השתק עילה והשתק פלוגתא. ההבחנה ביניהם היא קריטית, כי ההיגיון שלהם שונה. ביהמ"ש רואים בהשתק פלוגתא חסר חשיבות, וזה מאד בעייתי לדעת איסי.

השתק עילה

כאשר תביעה נדונה והוכרעה, אסור להזדקק בין אותם צדדים או חליפיהם אם היא מבוססת על עילה זהה. השתק עילה גורם לדחיית התביעה על הסף.

3 תנאים להשתק עילה:

1. תביעה נדונה והוכרעה – כל הכרעה שהיא, לא משנה ע"ס מה – ממצא פוזיטיבי, ממצא נגיטיבי, האדם לא הגיע, הסדר פשרה עם תוקף של פס”ד... ההיגיון אומר שכאשר אדם מגיש תביעה בעילה מסויימת הוא צריך "לדאוג שהכל יהיה שם". אנחנו מענישים את התובע/נתבע על פעולה רשלנית או טיפשית.

2. זהות עילות – ראשית נגדיר את המושג "עילה" בהקשר זה. ההגדרה היא מאד רחבה. פס"ד אריה – הסעד אינו רלוונטי לקביעת העילה (אלא אם ביקשתי פיצול סעדים). המבחן לזהות העילה מבוסס על התשתית העובדתית. זה אומר שמתעלמים מתיאוריה משפטית (מה שהיינו קוראים "עילה חוזית" או "עילה נזיקית"). כאשר משווים את המסכת העובדתית, לא מדקדקים אלא שואלים האם הבסיס העובדתי של התביעות זהה. כמובן שיש פה הרבה מקום לפרשנות ובלבול. בפס"ד אריה ראינו את מקסימום ההרחבה. איסי חושב שקצת הגזימו שם.

• פרשת אריה – קבלן בנה בית ברשלנות. התביעה הראשונה היתה לפיצויים על ליקויי הבניה. יום אחד ירד גשם, והגשם גרם נזק בגלל הליקויים. היתה תביעה שנייה על פיצויים בדבר נזקי הגשם. בתביעה השניה ביקשו פיצול סעדים, כי אם היו מוסיפים אותה לתביעה הראשונה היה צריך להגיש את התביעה למחוזי. הם היו כבר באמצע המשפט. לכן הם אמרו – אולי זאת אותה עילה, ולכן מבקשים פיצול לסעדים שונים, והיה אפשר לאחד את התביעות אצל אותו שופט. ביהמ"ש לא הסכים לפצל סעדים, רצה שיתקנו את כתב התביעה והם לא עשו זאת. לכן נמחקה התביעה השנייה. סקון הלכו לחברת הביטוח שלהם, ביקשו מהם כסף פיצויים, ובתמורה הם קיבלו את זכויות התביעה. עכשיו השאלה האם בשתי התביעות יש את אותה עילה? במקרה הזה, נראה הוגן התוצאה אליה הגיעה ביהמ"ש, שיש השתק. אבל ההלכה יצאה יותר רחבה: כאשר יש נזקים נופסםי חייבים לתקן את כתב התביעה המקורית ואי אפשר לתבוע פעמיים.

• הביקורת של איסי: אם התביעה הראשונה היתה מסתיימת לפני הגשם, ברור שהיו נותנים לתוע עוד פעם. מה אם פסה"ד בתביעה הראשונה היה חודש אחרי הגשם, האם הם היו חייבים לתקן מיד? מה אם לוקח זמן לגלות את הנזק? זאת הלכה בעייתית. האם לא יותר הגיוני שבימ"ש השלום ימשיך לדון בתביעה במקום לתקן את כתב התביעה ולחייב אותם לעבור למחוזי? בנוסף לזה, במקרים של אי-תשלום שכ"ד, ניתן להגיש תביעה חדדשה כל חודש והתביעות יצורפו. אז למה פה המצב שונה?

3. השתקה של בעלי הדין או חליפיהם – מי הם החליפים? כל האנשים שנכנסים בנעליו של בעל הדין הקודם מתוקף ירושה, המחאת זכויות, שליחות, סוברוגציה. בנוסף, מצבים של זהות אינטרסים ממשית – האם פס"ד נגד חברה מחייב את בעלי השליטה שלה? והתשובה היא שתלוי מה בעל השליטה לוקח חלק פעיל בניהול התביעה וקשור לחברה. למשל, בחברה משפחתית נזהה את בעלי המניות עם החברה (סוג של הרמת מסך).

חריגים להשתק עילה:

1. פיצול סעדים – אם ניתן היתר מותר להגיש תביעה בעילה זהה בלי להיות מושתק.

2. ענינים שקשורים בילדים – מזונות, משמורת. חל עליהם כלל טובת הילד.

3. זלסקי – שיקולי צדק – כאשר ההיגיון להשתק עילה לא מתקיים. כלי משפטי חדש, התגלות עובדה קריטית שלא היתה ידועה. לא קל להשתמש בחריגים של זלסקי. למשל – אם עובדה קריטית התגלתה בגלל זדון של הצד השני.

השתק פלוגתא

אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית שהיתה חיונית לתוצאה הסופית והוכרעה שם, בפירוש או מכללא, בעלי הדין יהיו מושתקים – גם אם אין זהות בעילת התביעה השנייה.

המרכיבים של השתק פלוגתא:

1. זהות בין הפלוגתות – פלוגתא עובדתית ולא משפטית. זאת אבחנה קשה. למשל "א' היה רשלן" זה משפטי ולא עובדתי. ביהמ"ש הרבה פעמים לא עושה את ההבחנה הזאת.

2. קיום התדיינות בנוגע לפלוגתא

3. הכרעה פוזיטיבית – עד אמצע שנות ה-2000 היה ברור שצריכה להיות הכרעה פוזיטיבית ע"ס דיון בין הצדדים וראיות פוזיטיביות. בעל דין רשלן שלא הביא ראיות, והיא הוכרעה כי נטל הראייה היה עליו, לא היתה נחשבת להכרעה.

• פס"ד צבעוני – בנק הגיש תביעה נ' צבעוני בסדר דין מקוצר. לא היתה בקשת רשות להתגונן, ולכן נפסק נ' צבעוני על מה שהבנק ביקש. צבעוני הגישה תביעה נגד הבנק בכל הנקודות שבהן היא היתה צריכה להתגונן. למה אי אפשר להחיל השתק עילה? כי זה לא מתאים לתפיסה של ביהמ"ש על השתק עילה: התובע והנתבע התחלפו, אז בעל דין אינו מוטרד פעמיים. שאר ההיגיונות של השתק עילה מתקיימים. איסי מבקר את ביהמ"ש – זה כן צריך להיות השתק עילה. ברור לנו שמה שצבעוני עשתה זה לא הוגן ולא רוצים לאפשר את זה. ביהמ"ש הכיל את כלל השתק פלוגתא, אבל אין הכרעה פוזיטיבית. לכן ביהמ"ש מחליט שלא צריך הכרעה פוזיטיבית – מה שבעל דין היה צריך לטעון ולא טען, יחול על זה השתק פלוגתא.

4. הכרעה חיונית לתוצאה הסופית

5. השתקה של ... חליפיים

ההיגיון הוא שאין מה לבזבז זמן, כבר הכריעו בשאלה הזאת. לכן החליפים של השתק פלוגתא הם יותר רחבים. את זה ביהמ"ש לא מבין – יש היגיון אחר מאחורי השתק פלוגתא והשתק עילה.