גזית ושחם חברה לבנין בע"מ נ' רשות הנמלים
רשות הנמלים מסרה עבודות בניית רציף לחברה-לעבודות-חוץ של סולל בונה. זו, התקשרה עם סולל-בונה (המשיבה 2) אשר בפועל מבצעת את העבודות. רשות הנמלים פרסמה מכרז לבניית מחסן באותו אזור (אין חובת מכרז על רשות-הנמלים). העותרת, סולל-בונה, ועוד 3 חברות הגישו הצעות למכרז. ההצעה של העותרת היתה הכי זולה. וועדת המכרזים החליטה לקבל את הצעת סולל-בונה אם תתן להם הנחה של 2.5%. הסיבה היא שהכנסת קבלן נוסף תגרום לעיכוב הבנייה. סולל-בונה נתנה הנחה של 2% וקיבלה את המכרז.
פסה"ד:
אין ראיה לכך שהכרז נעשה רק לשם אחיזת-עיניים. עם זאת, דין המכרז להפסל.
אין פסול בכך שסולל-בונה יכלה לעשות את המכרז ביעילות, מפני שתמיד יהיה הבדל בין 2 קבלנים. אבל, רשות הנמלים התכוונה לתת רשות לקבלן להתחיל לבנות רק אחרי סיום בניית הרציף – בעוד לסולל-בונה היא נותנת רשות תוך כדי בניית הרציף. היא לא פרסמה במכרז את הדד-ליין שלה לבניית המחסן.
ביהמ"ש לא היה בא בתלונות לרשות אם היתה בוחרת שלא לקיים מכרז. אך אז, זה היה עולה לה יותר.
נתונים מוסתרים יוצרים חוסר שיוויון בין המשתתפים במכרז.
למכרז יש שתי מטרות: חסכון כסף לרשות ומתן הזדמנות לקבלנים לקבל עבודה.
פגם נוסף הוא שהעבודה נמסרה לאחר מו"מ עם סולל-בונה, למרות שלא הוחלט למסור לה את העבודה אם תוריד 2% אלא 2.5%.
לגבי הסעד – הוא תלוי באינטרס הציבור. בסופו של דבר הוחלט למסור את העבודה לעותרת, שהתחייבה על תאריכי יעד חדשים.
כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל
מינהל מקרקעי ישראל פרסם מכרז למסירת זכות החכירה לזמן ארוך להקמת מרכז מסחרי ברמלה. המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 2.9.82. לוועדת המכרזים הוגשו שתי הצעות בלבד, הצעת העותרת והצעת המשיב 2. בטופס של העותרת, בעמודה המיועדת לפרטיו של המציע, נשארו המשבצות "חתימת המציע" ו"שם המציע" ריקות. בשל סיבה זו החליטה ועדת המכרזים שלא להתחשב כלל בהצעת העותרת ולקבל את הצעת המשיב 2, וזאת למרות העובדה, שהסכום, שהוצע על-ידי העותרת עבור החכירה, היה גבוה במידה ניכרת מהצעתו של המשיב 2.
פסה"ד:
בך:
האם פגם זה הוא מסוג הפגמים הניתנים לתיקון, ואם כן, האם חובה הייתה על ועדת המכרזים ועל המינהל לאפשר את תיקונו?
כללית ניתן לסווג את המקרים:
א. אם הפגם בהצעה או בהליכי המכרז נובע ממעשה, שנעשה מתוך כוונה להטעות, או שדבק בו חשד רציני של חוסר תום-לב - דינם של אותה הצעה או של אותו מכרז להתבטל, ואין נפקא מינה, אם המדובר בפגם מהותי או בפגם טכני.
ב. נבע הפגם מטעות בתום-לב, והוא במהותו פגם טכני גרידא, חסר משמעות, כי אז לא יגרום, בדרך כלל, לביטול ההצעה או המכרז.
ג. היה הפגם מהותי, וגורם הוא להפרת השוויון בין המתחרים במכרז או לפגיעה בעקרון ההגינות, אזי חייב הוא להביא לפסילת ההצעה או המכרז, אפילו נבע ממעשה בתום-לב.
ד. אם הפגם הוא מהותי אך נבע מטעות בתום-לב, ואין הוא עלול לגרום להפרת השוויון או עקרון ההגינות, כי אז תלויה ההחלטה בנסיבות של כל מקרה, ובסיטואציה זו לא ימהר בית-משפט זה להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים, כל עוד החלטתה אינה נראית שרירותית או בלתי צודקת בעליל.
סביר להניח, כי ועדה, המטפלת באופן שגרתי במספר רב של מכרזים, רבי משתתפים, יקשה עליה מאוד, ולכן לא תאבה, לערוך בכל מקרה מעין "משפט זוטא" כדי לברר, מה גרם לפגם האמור, ואם אירע הדבר בתום-לב. מכל מקום, לא יכפה בית-משפט זה על ועדת המכרזים לקבל גישה ותרנית זו בנסיבות כגון דא.
"פגם מהותי" הוא פגם משמעותי, הפוגע בכלל מקובל של דיני המכרזים או הנוגד תנאי ממשי של המכרז המסוים בו עסקינן. פגם מהותי כזה מגיע לדרגת חומרה מיוחדת, כאשר יש בו משום פגיעה בעקרונות יסוד של דיני המכרז, כגון עקרון השוויון בין המציעים או בהגינות ניהולו של המכרז, ואז, כאמור, יחרוץ פגם כזה את גורל אותו מכרז או את גורלה של אותה הצעה. מאידך גיסא, "פגם טכני" הוא פגם קל ערך, בלתי משמעותי בנסיבות המכרז שבו מדובר, ומובן שאין בו משום פגיעה בעיקרון של דיני המכרזים או בתנאי בעל חשיבות של המכרז.
לא מצאנו פסול בהחלטת ועדת המכרזים שלא להתחשב כלל בהצעת העותרת בשל הפגם המהותי שנתגלה בה. כמו כן רשאית הייתה הוועדה לקבל החלטה זו אף ללא עריכת חקירה בדבר הסיבות שגרמו להגשת טופס ההצעה של העותרת, מבלי שכלל את שמו וחתימתו של המציע.
ש' לוין:
ספק רב בעיניי, אם המיון שהוא ערך בין סוגי החלטות של ועדות המכרזים הוא מועיל. דיו רב נשפך סביב השאלה, מהו "פגם מהותי", ומהו "פגם טכני", אך אי הבהירות השוררת למקרא האסמכתאות השונות שהובאו לפנינו היא, במידה רבה, סמאנטית, מאחר שאין הסכמה על משמעותם של מושגים אלו. לדידי, "פגם מהותי" הוא פגם, הפוגע בשוויון שבין המציעים, ו"פגם טכני" הוא פגם, שאינו פוגע בשוויון בין המציעים.
ייתכן שהיה מקום להתערבותנו, אילו נתברר, שוועדות מכרזים שונות, שהוקמו על-ידי אותה רשות, נוקטות קני מידה שונים של התייחסות לפגמים שנפלו במכרז, אך אין זה המקרה שלפנינו.
פוגץ ובניו בע"מ חברה לבנין נ' המועצה המקומית הוד השרון
המועצה המקומית הוד השרון פירסמה הצעות, במסגרת מכרז, לבניית שלב א' של בית-ספר לחטיבת ביניים בהוד השרון. להזמנה נענו מספר קבלנים, וביניהם העותרת והמשיבה 2.
הסכום הכספי שבהצעת העותרת נמוך מהסכום הכספי שבהצעת המשיבה 2. להצעתה של המשיבה 2 לא צורפו "תנאי התשלום", שנמסרו יחד עם מסמכי המכרז. בסיום ישיבת ועדת המכרזים הוחלט להעביר את בדיקת ההצעות למהנדס המועצה. למחרת בבוקר צירפה המשיבה 2 את "תנאי התשלום". בדיקתו של מהנדס המועצה נמשכה זמן מה, וכל אותה עת היו ההצעות השונות מוחזקות אצל אחת המהנדסות העובדות אצל מהנדס המועצה. בהצעתה של המשיבה 2, באחד מהמסמכים באמצע ההצעה, ולא בסיומה, מופיעה הנחה במחיר, אשר בהתחשב בה הופכת הצעתה של המשיבה 2 להצעה הזולה יותר. בישיבה זו נכח מנהלה של העותרת, אשר העלה מספר השגות, הן באשר לצירוף המאוחר של "תנאי התשלום" והן באשר לגילוי ההנחה, אשר, לטענתו, יש חשש, כי הוספה בעת שהצעת המשיבה 2 הייתה במשרד מהנדס המועצה. חרף טענות אלה ואחרות הוחלט למסור את העובדה למשיבה 2.
פסה"ד:
טענת העותרת שההנחה הוספה בשלב מאוחר חמורה היא ביותר, ויש בה כדי להצביע על עבירה פלילית חמורה. לשם ביסוסה נדרשות ראיות של ממש, ולא די בטענות או בהוכחת קיומה של הזדמנות לביצוע המעשה הפלילי.
באי - צירוף "תנאי התשלום" נפל פגם בהצעתה של המשיבה 2, אך, כידוע, לא כל פגם במעשה מינהלי, מביא לפסילת המעשה. בהעדר כוונה משתמעת בהוראת חיקוק רק פגם מהותי מביא לפסילתו של אקט מינהלי, ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני, אין בו כשלעצמו, כדי להביא לפסילת המעשה המינהלי, אלא אם כן הוא כרוך בחוסר תום לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית.
"תנאי התשלום" הם תנאים לביצוע התשלומים על-ידי המועצה, והם מהווים חלק מהמכרז. הם "סטנדרטיים", דהיינו, משותפים לכל המשתתפים בלא שניתן להתמקח עליהם. בנסיבות אלה נראה לי, כי הפגם שבאי-צירוף "תנאי התשלום" הוא פגם טכני גרידא, ומשנעשה בתום- לב, אין בו כדי לפסול את הצעתה של המשיבה 2.
הנחה כשלעצמה מותרת היא, בין אם היא מוחלטת ובין אם היא מותנית, ובלבד שאין בה משום פגיעה מהותית בעקרונות היסוד של דיני המכרזים מזה ובתנאי המכרז מזה. אין כל פגם בהנחתה של המשיבה 2 מנקודת מבטם של דיני המכרזים. אך יש בה פגם, בשל פגיעה מהותית בתנאי המכרז מפני שהמועצה עמדה על כך, כי מחירי היחידה יהיו קבועים, ולא ישתנו עם שינוי בהיקף העבודה.
היא יוצרת חוסר שוויון בין המציעים. אין לפנינו פגם של מה בכך.
לכן ההחלטה בטלה.
אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות
משרד הבריאות פירסם מכרז. העותרות והמשיבה 4 נענו להזמנה. ועדת המכרזים החליטה להימנע מלדון בהצעות השונות, לאור פניית החשב הכללי להפסיק לחתום על הזמנות טובין מחו"ל ולהימנע מלפרסם מכרזים, בהם ישנה תחרות בין הייצור המקומי לבין היבוא. העותרת 2 היא חברה זרה, והעותרת 1 היא סוכנתה בישראל. בסופו של דבר הוחלט, כי יש להמשיך ולקיים את המכרז, וכי ייעשה מאמץ במסגרת המכרז למסור חלק מההזמנה לספק הישראלי, גם אם אינו הזול ביותר. ועדת המכרזים החליטה על חלוקת ההספקה בין העותרות והמשיבה 4, באופן שזו תקבל מחצית ההזמנה וזו את מחציתה השנייה. הוחלט, כי ינוהל משא ומתן עם המשיבה 4 להורדת המחיר, באופן שלא יעלה על 15% מהצעות העותרות. המשיבה 4 נענתה לבקשה, ובעקבות כך נמסרה לה ההזמנה להספקת מחצית המחטים והמזרקים. כנגד החלטה זו הוגשה העתירה שלפנינו, אשר במסגרתה מבקשות העותרות, כי ההזמנה כולה תימסר להן בהיותן הזולות ביותר.
פסה"ד:
נפתח בבחינת הטענה, כי הצעתה של המשיבה 4 פגומה היא. בנסיבות העניין שלפנינו אלו הם פגמים טכניים גרידא, שנסבו בתום-לב, ועל-כן אין בהם כדי לפגום. זמני ההספקה נקבעו בהזמנה להצעת המחירים, והם לא היו נתונים לכל משא ומתן. אי-צירופם הוא, בנסיבות העניין, דבר טכני גרידא. הוא הדין ביום שער הדולר הבסיסי, שבנסיבות הענין איתורו הוא דבר טכני, שאינו דורש כל שיקול-דעת ושאינו מאפשר כל מרחב תימרון.
האם עניין לנו בהליכי מכרז - כטענת בא-כוח העותרות ובא-כוח המשיבים 3-1 - או שמא עניין לנו במשא ומתן שמחוץ למסגרתו של המכרז, כדעת בא-כוח המשיבה 4 ? שאלה זו חשובה היא בשני מישורים. על-פי המישור הראשון, אם המשיבה 4 חשבה, מבחינתה שלה, כי היא מציעה הצעה מחוץ להליכי המכרז, ואילו המשיבים 3-1 חשבו, מבחינתם שלהם, כי הם עושים מעשה קיבול במסגרת הליכי מכרז, הרי, לטענת בא-כוח העותרות, לא נכרת חוזה בשל העדר גמירת דעת. על-פי המישור השני, אם ההצעה והקיבול נעשו במסגרת הליכי מכרז, ואלה פסולים, יש בכך - הן מבחינת המשפט הציבורי והן מבחינת המשפט הפרטי - לפסול את החוזה.
לגבי המישור הראשון – נדחית עטנות העותרות, כיוון ששעה שהמשיבה 4 נענתה להזמנה, היא עצמה סברה, כי היא נענית להזמנה במסגרתו של מכרז.
לגבי המישור השני - השם, אותו נותנים הצדדים להליך כשלעצמו, אינו מכריע. יש לבחון את מהותו של אותו הליך. המאפיין את המכרז הוא קיומה של "תחרות מאורגנת". מטרתה של מסגרת זו היא השגתן של הצעות, שהן הראויות ביותר מבחינתו של המזמין, תוך שמירה על עקרונות יסוד של שוויון, הגינות וטוהר המידות. אין להגדיר במדויק אותם הליכים, אשר רואים אותם כמכרז ומחילים עליהם את דיני המכרז, ומטבע הדברים הוא, כי קיימים מצבים שוליים, הרחוקים מן המצב הגרעיני, ואשר לגביהם עשויה להיות מחלוקת בדבר תחולתם של דיני המכרז. המעבר מהמערכת הרב-צדדית של המכרז אל המערכת הדו-צדדית של הליך המשא ומתן הרגיל ההכרעה בין שתי חלופות אלה ואחרות אינה יכולה ליפול על בסיס הכותרת בלבד אלא על בסיס הנסיבות כולן, לרבות הניסיון המצטבר מהתנהגותם של הצדדים במקרים שבעבר. בלוקחי נסיבות אלה כולן בחשבון אין כל ספק, כי הן מבחינתו הסובייקטיבית של בעל המכרז, ושל המשתתפים האחרים, והן מן הבחינה האובייקטיבית של התנהגות הצדדים הלכה למעשה, בעבר ובהווה, יש למקד את המשא ומתן הטרום חוזי בעניין שלפנינו כנשלטת על-ידי כללי המכרז.
הלכה פסוקה היא, כי לבעל המכרז הכוח לפצל הצעות שהוגשו, ובלבד שיש בעניין זה הוראה בתנאי המכרז. בעניין שלפנינו כללה ההזמנה הוראה, לפיה משרד הבריאות שומר לעצמו את הזכות לפצל. שימוש זה אסור לו שיהא שרירותי.
השאלה השנויה במחלוקת לעניין השימוש בשיקול הדעת, אם לפצל אם לאו, היא, אם השיקול של העדפת תוצרת הארץ, מעבר לתנאים הפורמאליים שנקבעו בעניין זה, הוא שיקול ענייני, אשר מותר לרשות השלטונית לשקול אותו בנסיבות העניין. לדעתי, התשובה על השאלה הזו היא בחיוב. מחירה של ההצעה הוא בוודאי שיקול חשוב. ציפייתו הסבירה של המציע הזול ביותר היא, כי ההזמנה תימסר לו, וחייבות להתקיים סיבות מיוחדות, שיש בהן כדי להצדיק לבכר על פניו מציע אחר. בעל מכרז רשאי לדחות את ההצעה הזולה ולקבל הצעה גבוהה יותר, ובלבד שינהג כך מתוך נימוק השייך לעניין. רשימתם של נימוקים אלה לעולם אינה סגורה. השיקול בדבר עידוד תוצרת הארץ, כאשר הוא בא מפיה של המדינה כבעלת המכרז, הוא שיקול ענייני, שיקול הקשור ושזור ברצונה של המדינה, האחראית לשירותי הבריאות, למנוע תלות בספק יחיד ובייחוד בספק זר ולהגן ולעודד את הייצור המקומי.
כלל הוא בדיני המכרזים, שאסור לו לבעל המכרז לנהל משא ומתן במסגרת הליכי המכרז עם מציע זה או אחר. כלל זה של איסור ניהול משא ומתן חל אך באותן מסגרות, שעליהן חל ההיגיון שמאחוריו. על- כן, אם ועדת המכרזים הגיעה למסקנה, כי היא אינה מקבלת אף הצעה, אין כל דבר אשר ימנע אותה - ובלבד שהדבר אפשרי על-פי המסגרת הנורמאטיבית הכללית (דהיינו, שלא מתחייב לפתוח במכרז חדש) - מלנהל משא ומתן עם אחד המשתתפים. בדומה, אם במסגרת הליכי המכרז גיבשה ועדת המכרזים החלטה סופית למסור את ביצוע העבודה לאחד המשתתפים, שוב אין מניעה לכך, כי ינוהל עם אותו משתתף משא ומתן להורדת מחירה של הצעתו. אסור לו למשא ומתן זה שייהפך לאמצעי לעקוף את דיני המכרזים עצמם. משא ומתן עשוי שיהא מותר במסגרתו של מכרז פלוני אך שיהיה בו כדי להוות עקיפה אסורה של נורמה אחרת, המחייבת עריכתו של מכרז חדש. משא ומתן זה חייב שיהיה מוגבל למאטריה הנדונה בחוזה הראשון, ושלא יהיה בו משום שינוי מהותי או משמעותי ממנה.
המשא והמתן עם אותה משיבה, עליו הוחלט באותה ישיבה, נעשה לאחר שהמשיבה 4 זכתה במכרז. אמת, באותו שלב עדיין לא נעשה אקט פורמאלי של חתימה על החוזה, אך מאותו שלב ואילך שוב לא היה למשיבים כל שיקול-דעת שלא להעניק למשיבה 4 את ביצוע העבודה. בנסיבות אלה ניתן לראות במשא ומתן שנוהל עמה כמשא ומתן המתקיים לאחר שהליכי המכרז נסתיימו והתחרות נסתיימה. על-כן נראה לי איפוא, כי בעצם ניהולו של המשא ומתן אין כדי לפסול את ההליכים שנתקיימו בעניין שלפנינו.
הלכה פסוקה היא כי במסגרת הליכי המכרז, וכל עוד לא נפלה ההחלטה על קבלתה או על דחייתה של הצעה זו או אחרת, אין להכניס שינויים במועדי המכרז. המשא ומתן לעניין השינוי במועדים, כמו המשא ומתן לעניין הורדת המחיר, נעשה לאחר קבלת הצעתה המקורית של המשיבה 4 ובלא לשנותה. נראה לי על- כן, שכשם שאין כל פסול בעצם המשא ומתן להורדת המחיר, כך אין כל פסול לעניין המשא והמתן לשינוי המועדים.
העתירה נדחתה.
ח"כ אברהם פורז נ' שר הבינוי והשיכון
מועצת מקרקעי ישראל החליטה לחלק את המקרקעין בניגוד להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, ללא פירסום בדבר הרשמה והגרלה וללא מכרז, עבור 2,300 יחידות דיור לעמותות המאוגדות על יסוד תווית-זיהוי מפלגתית, וכן 300 יחידות דיור לעמותת בני עמישב.
מקרקעי הציבור צריכים להתנהל לפי אמות מידה ממלכתיות. אימוץ אמת מידה כאמור היא בגדר חובתן של רשויות ציבור בכל ענייניהן, ועל אחת כמה וכמה ככל שהדבר נוגע לטיפול ברכוש שהוא בבעלותו של הציבור כולו.
תירגומן של אמות המידה האמורות לאופני התנהגות מצביע, בין היתר, על החובה לנהוג בהגינות ובשיוויון ועל פי כללי המינהל התקין.
המינהל התקין והחובה לנהוג בהגינות ובשיוויון כלפי כל אזרח מחייבים חלוקתם של מקרקעין, שהם רכוש הציבור והמיועדים לעמותות משכנות, על יסודה של תחרות בדרך של מכרז או הגרלה, המאפשרים לפי תנאיהם תחרות הוגנת בין כל המעוניינים. מבחינה זו אין נפקא מינה אם המדובר בכוונה להקצות קרקע לעמותות בעלות גוון מיוחד, כגון עמותה של עולים חדשים או זוגות צעירים. הקצאה ללא תחרות חייבת להצטמצם למקרים יוצאי דופן, כגון צרכי בטחון, הקמת שכונה המשרתת מפעל פיתוח, הרחבה החיונית למפעל קיים, או הרחבה של ישוב לקליטת דור שני, והיא חייבת בכל מקרה להיות מנומקת. אם המדובר במטרה כמו עזרה לזוגות צעירים או עולים חדשים, או שכבות חברתיות אחרות דלות אמצעים כספיים, כאשר אין רצון להפיק מן העמותות המייצגות או המאגדות אותם את המחיר הגבוה ביותר עבור הקרקע (המשפיע, כמובן, גם על המחיר של כל יחידת דיור) ויש עודף ביקוש, הרי תנוהל התחרות בדרך של הגרלה בין העמותות הנרשמות, המאגדות מועמדים שהם בעלי המאפיינים המיוחדים האמורים, השוללים הצדקתו של המכרז למי שמרבה במחיר.
חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ
בעל מיכרז יכול וזכאי לשמור לעצמו, מראש, זכות לנהל משא ומתן עם המציעים במיכרז (כמובן, אם אין עליו איסור ספציפי לעשות כן), ובלבד שאותו משא ומתן יתנהל בשיוויון בין המציעים, ביושר ובהגינות. זו הלכה במקום שבעל המיכרז קבע מפורשות בכללי המיכרז - מראש - כי אפשר וינוהל משא-ומתן עם המציעים השונים, וכך דין אף בדיעבד, לאמור: רשאי בעל מיכרז לנהל משא ומתן גם לאחר המיכרז, ובלבד שהדבר ייעשה על דעתם של כל המציעים במיכרז, ומהלכו בשוויון, ביושר ובהגינות.
אותו משא ומתן לא פסל את הליכי המיכרז מכל וכל, ולא נשמע לטענה כי מאז אותו משא ומתן - ובשל אותו משא-ומתן - היתה חברת החשמל רשאית לעשות במיכרז כרצונה, בלא כל מיגבלות, או, כי דרוקר מנועה מתקוף את תוצאות המיכרז כיוון שנטלה חלק באותו משא-ומתן. משנטלה חלק במשא-ומתן, לא תוכל דרוקר לתקוף את מעשה המשא-ומתן באשר הוא.
לאחר מכן, ביקשה חברת החשמל לשנות את פרטי המיכרז, ודרוקר לא הסכימה לשינוי (אלא אם תקבל את העבודה גם לאחר השינוי). חברת החשמל לא זכאית היתה לשנות את תנאי המיכרז, ודרוקר רשאית היתה שלא להסכים לשינוי. במקום זה כבר אין מדובר אך במשא-ומתן תוך הליכי מיכרז, אלא בשינוי במיכרז עצמו. בעל-מיכרז אינו רשאי לעשות כן לאחר קבלת ההצעות במיכרז, ובעשותה את שעשתה חטאה חברת החשמל לכללי-יסוד החלים על מיכרזים.
טוענת חברת החשמל כי השינוי שחל במיכרז לא היה שינוי "מהותי", והרי הלכה היא ששינוי במיכרז מותר הוא, אם אין הוא שינוי " מהותי". אולם, אותו שינוי לזכייתה של לוי במיכרז. כיצד זה, איפוא, תישמע חברת החשמל בטענה שהשינוי לא היה "מהותי"?
אובדן הרווח הצפוי
דרוקר היתה ראויה לזכות במיכרז; דרוקר היתה זכאית לזכות במיכרז; והקשר הסיבתי הוא ישיר בין פגמים שפגמה חברת החשמל לבין אי-זכייתה של דרוקר במיכרז.
בחברת החשמל תופשת "דואליות נורמטיבית", ולפיה חל עליה דין המיכרזים של המשפט המינהלי ודין המיכרזים הנשאב מעקרונות המשפט הפרטי. מקור משפטי שני לזכותה של דרוקר כלפי חברת החשמל - בצידה של העילה המינהלית - יימצא לנו באותו מיבנה משפטי הקרוי "חוזה נספח". דרוקר זכאית כלפי חברת החשמל כי תעמיד אותה באותו מקום שהיתה עומדת בו לולא ההפרה (פיצויי קיום).
ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל
משרד הבטחון, המשיבה מס' 1, פרסם מכרז סגור לאחזקת ציוד מחשבים ולהספקת מוצרי צורכה של מדפסות. במכרז נכללו מספר תנאי סף. אחד מהם דרש מהמציעים לתת את ההצהרה הבאה:
(1) המוצר המסופק בהזמנה זו אינו מפר בדרך כלשהי זכויות קנין רוחני של צד ג' כלשהו
(2) יש בידי הספק הרשאה כדין להפיץ את המוצר
המערערת והמשיבה מס' 2 נענו למכרז. הצעתה של המשיבה מס' 2 היתה זולה יותר. היא נבחרה על ידי ועדת המכרזים. למשיבה מס' 2 אין הרשאה להפיץ את המוצר.
פסה"ד:
אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בליבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד יעורר טענות פגם. התנהגות שכזו אינה בתום לב. טעם זה אינו קיים, כאשר הפגם אינו במכרז או בהליכיו, אלא בהצעתו של אחד המשתתפים. אין זה רצוי כלל להטיל על משתתפים במכרז חובת "פיקוח" הדדית על כשירותם ומסוגלותם של המשתתפים האחרים.
היה על ועדת המכרזים לפסול ההצעה. משלא נעשה הדבר, ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה, נפגמו הליכי המכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעיקרון השיוויון. ייתכן ומתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז.
מהי התוצאה המתבקשת? אפשרות אחת היא לבטל את המכרז. באפשרות זו יש לנקוט רק בהיעדר כל חלופה ראויה אחרת. במקרה שלפנינו קיימת חלופה אחרת- בקיבול הצעת המערערת. דא עקא, שחלופה זו נתקלת בקושי הבא: הצעת המערערת חורגת פי שניים ורבע מהאומדן של משרד הבטחון. אפשרות שלישית - יוחזר העניין לועדת המכרזים של המשיבה מס' 1. זו האפשרות שנבחרה.
מדינת ישראל נ' אבו שינדי
המדינה הינה הבעלים של הנכס האמור. במהלך שנת 1996 ביקשה המדינה למכור את זכויותיה בנכס. בתחילה הציעה את הנכס לדיירים המוגנים (המשיבים). הם דחו את ההצעה (למשיב 1 שולמו 300,000 ע"מ שיפנה את הנכס). על בסיס שומה של כמליון ש"ח, המדינה פרסמה 3 מכרזים ולא הוגשו בהם הצעות. לקראת המכרז הרביעי נערכה שומה עדכנית שקבעה את שווי הנכס בסך של 650,000 ש"ח, אבל עדיין לא הוגשו הצעות. במכרז החמישי, הוחלט לא לנקוב בחמיר מינימום, והוגשו שתי הצעות: ועדת המכרזים קבעה כי הצעתה של המשיבה 4 היא ההצעה הזוכה, אך עקב הפער הגדול בין השומה העדכנית לגובה ההצעה (כ-300,000) הובאה הזכייה לאישור גם בפני הנהלת מינהל מקרקעי ישראל. למדינה הועבר התשלום שנקבע בהצעת המשיבה 4, ולטענת המשיבה 4 הושקעו בנכס השקעות נוספות., כ-15 חודשים לאחר מכן, ביקשו המשיבים לבטל את החלטת ועדת המכרזים.
פסה"ד:
זכות העמידה בכל הנוגע למכרזים הורחבה בפסיקתנו במהלך השנים, אף כי מסיבות הקשורות באופיו ובתכליתו של הליך המכרז – ובהן בעיקר הצורך ביעילות הליכי המכרז – לא הורחבה זכות העמידה באותה מידה שהורחבה בכל יתר העניינים הנוגעים לעתירות לבית-המשפט הגבוה לצדק. ההתפתחות בדיני המעמד לעניין תקיפתם של הליכי מכרז הייתה הדרגתית. משך שנים נהג הכלל שלפיו רק למי שניגש למכרז וטען כי זכאי הוא לזכות בו הייתה נתונה "זכות העמידה" להתריע על פגמים שנפלו באותו מכרז. בשלב השני העניק בית-המשפט מעמד לעותר אף שאינו זכאי לזכות במכרז, אך סייג זכות זו לפגמים מסוימים. זאת, אם טוען הוא לפסילת הזכייה או לביטול המכרז עקב פגם השייך ל"משפחת" הפגמים מהסוג שבעקבותיו נפסלה הצעתו. התפתחות נוספת - הכרה במעמדו של עותר לטעון לביטול הליכי מכרז בשל פגמים שנפלו בהצעות האחרות או בשל פגם בהליך בדיקת ההצעות ללא כל קשר לפגם שבגינו נפסלה הצעת העותר.
הרחבה זו של זכות העמידה נשענת על שני אדנים: הראשון הוא המגמה הכללית של הרחבת דיני המעמד כפי שהתפתחו בשיטתנו, המכירים גם במעמדו של עותר נעדר אינטרס אישי. האדן השני והחשוב שבין השניים הוא הצורך להבטיח את טוהר המכרז ותקינותו.
בענייננו זה עולה השאלה בדבר זכות העמידה לטעון כנגד מכרז בשעה שהטוען לא השתתף במכרז כלל. אפשרות זו קיימת אך במקרה יוצא-הדופן. המשיבים שלפנינו, אף שלא השתתפו במכרז, אינם נטולי זיקה לנושא המכרז, ויש להם ללא ספק עניין אישי בתוצאותיו; טעם זה יש בו בנסיבות העניין כדי לבסס את מעמדם לתקוף את תוצאות המכרז הנדון. למשיבים זכויות קנייניות בנכס האמור, ובעקבות המכרז הפכו מדיירים מוגנים בנכס בבעלות המדינה לדיירים מוגנים בנכס בבעלות פרטית.
פגמים בהליך בחינת הצעתה של המשיבה 4
בית-משפט קמא קבע כי החלטת ועדת המכרזים והחלטת הנהלת מינהל מקרקעי ישראל, שאישרה אותה, הינן בלתי סבירות במידה קיצונית. הסיבה: לא הובאו בפני ועדת המכרזים עובדות מהותיות לבחינת סבירותה של ההצעה. לא צוין בפני הוועדה כי שולמו למשיב 1 דמי מפתח בסכום השווה לסכום ההצעה של המשיבה 4, וכן הערכת שמאי קודמת, שקבעה כי שווי הנכס עולה במידה ניכרת ומשמעותית על ההערכה המעודכנת.
איני רואה בסיס לחשש שהועלה על-ידי המדינה כי בהבאת כל הפרטים הקשורים בנכס נושא המכרז תוטל על ועדת המכרזים חובת בדיקה רחבה מדי.
לא כל פגם בהחלטה המינהלית, ככלל, ובהליך המכרז, בפרט, מביא להתערבות בית-המשפט בהחלטה המינהלית. רק פגם מהותי היורד לשורש העניין יוביל להתערבות האמורה. על התערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים חל כלל מיתחם הסבירות. בענייני מכרזים אף נקבע כי גם כאשר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים הוא פגם מהותי, הנובע מטעות בתום-לב, ואין הוא גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות, הרי שבית-המשפט לא ימהר להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל. ברור שבכל מקרה שהרשות נהגה בחוסר תום-לב או בכוונת זדון יפסול בית-המשפט את החלטתה.
בהתחשב בקשיים אלה במכירת הנכס לא היה ככל הנראה בעובדות שלא נמסרו לוועדת המכרזים, כדי לשנות את החלטתה בדבר זכייתה של המשיבה 4 במכרז. אין במקרה זה פגיעה בעקרון השוויון או פגיעה בעיקרון אחר העומד בבסיסם של דיני המכרזים. משכך, הפגם שנפל בהליך המכרז אינו עולה לכדי פגם מהותי, ואין בו כדי להוביל לפסילתה של החלטת ועדת המכרזים.
ברק (רוב):
מסכים. הסכמתי מבוססת על כך כי שוכנעתי שההליך שניהלו המשיבים 3-1 בבית-המשפט המחוזי לקה בשיהוי שהצדיק את דחייתו.
את המבקשים לתקוף את הליך המכרז ואת תוצאותיו ניתן לחלק לשלושה סוגים עיקריים.
1. המשתתפים בהליך המכרז עצמו או משתתפים פוטנציאליים בו.
2. עותרים בעלי אינטרס אישי בתוצאות המכרז הגם שלא השתתפו בו ולא התכוונו להשתתף בו. בנסיבות מסוימות, באפשרות של משתתפים פוטנציאליים שלא השתתפו הלכה למעשה במכרז לתקוף אותו. זאת בגין התנהלות שלא כדין מצד הרשות שבגינה נמנעה השתתפותם.
3. עותרים ציבוריים מובהקים שאין להם אינטרס אישי בהליך המכרז, והם מעלים טענות כנגדו בשם אינטרס הציבור הכללי. כאשר הוא מצביע על פגמים חמורים הנוגעים לשחיתות של הרשות הציבורית, לעניין בעל אופי חוקתי מובהק, תגדל הנטייה להכיר במעמדו.
גם במקרה שלפנינו אין צורך להכריע בשאלת המעמד של העותר הציבורי המובהק בדיני המכרזים
אין זה ברור כי הפגם שנפל בהליך שלפנינו הינו פגם של מה בכך. בנסיבות העניין שלפנינו נטען כי נפל פגם בתשתית העובדתית שעל בסיסה קיבלה ועדת המכרזים את החלטתה. החובה המוטלת על הרשות המינהלית לקבל החלטתה על בסיס תשתית עובדתית נאותה היא חובה חשובה. נשאר בצ"ע.
קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ
הבהרות, כשמן כן הן, נועדו להבהיר ולהסביר את פרטי המכרז או פרטי הצעת משתתף מקום שנפלו בהם אי-דיוקים בניסוח או ערפול במשמעות הוראה מהוראות מסמכים אלה. הדין מכיר ביכולתם של בעל מכרז ומציע לקיים הידברות ביניהם לצורך הבהרות קטעים סתומים בתנאי מכרז או בהצעות, ובלבד שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן. לעתים נדרשים גם תיקונים טכניים מסוימים בהצעה בעקבות ההבהרות הניתנות. שלילת האפשרות ליתן הבהרות הייתה עלולה להביא לפסילת הצעות על הסף רק בשל אי-בהירות טכנית, שניתן בנקל להסירה. תקנות המכרזים מכירות באפשרות לקיים הליך הבהרות לגבי הצעת מציע לאחר הגשתה, והדבר חל הן במכרזי המדינה הן במכרזי הרשויות (תקנה 20(ה)) המקומיות (תקנה 19). ההנחה המובנית בהוראות חיקוקים אלה היא כי בירור פרטי ההצעה כאמור אינו מכוון להביא לשינוי או לתיקון מהותיים בהצעת המציע.
ראוי הוא שהצעת משתתף תהיה ברורה. חוסר הוודאות עלול לשבש את סדרי התחרות השוויונית. עם זאת בית-המשפט הכיר במהלך השנים ביכולתו של בעל מכרז לפנות למציע ולקבל ממנו הבהרות, ובלבד שלא יהא בכך משום מתן יתרון בלתי הוגן למציע זה ופגיעה בעקרון השוויון. אין להתיר "טווח תמרון", אשר במסווה של פרשנות והבהרות יאפשר העלאת הצעות חדשות התואמות את צורכי המציע.
שלא כהליך של הבהרות, ניהול משא ומתן בין צדדים למכרז בטרם החלטה על הזוכה נועד להביא לשינוי בהצעה בפרט מהותי למכרז, שהוא נדבך מרכזי בתשתית נתוניו. ככלל, חל איסור על ניהול משא ומתן בין בעל מכרז למציע לשיפור הצעתו, ועיקרון זה משתלב באיסור החל על בעל מכרז לעשות שינויים מהותיים בתנאי המכרז בעקבות משא ומתן כזה. כללים אלה נגזרים מעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת בדיני המכרזים. ברשויות המקומיות חל איסור גורף על ניהול משא ומתן בהליך המכרז (תקנה 18א).
הסדר שונה נקבע לגבי מכרזי המדינה בסעיף 4(א)(3) לחוק חובת המכרזים + תקנה 7 - מוגדרים סוגי עיסקאות שבהן מותר למשרד ממשלתי לנהל משא ומתן עם המציעים שהצעותיהם נמצאו מתאימות.
עוד בטרם חקיקתם של הסדרי החוק והתקנות הכירה ההלכה הפסוקה בקיום חריגים לכלל האוסר משא ומתן במכרז. הותר משא ומתן עם מציע לשיפור הצעתו לאחר שנתקבלה החלטת בעל מכרז על זכייתו. הוכרה אפשרות ניהול משא ומתן בין בעל מכרז למציע בנסיבות שבהן שמר לעצמו בעל המכרז זכות לנהל משא ומתן, בכפוף לכך שאין עליו איסור לעשות כן, ובלבד שהמשא ומתן יתנהל בתנאים של יושר, הגינות ושוויון בין המציעים.
בענייננו מדובר במכרז שהוצא על-ידי חברה עירונית שהוקמה על-ידי חבר מועצות מקומיות. דיני המכרזים כלשונם, בין ברשויות המקומיות ובין במדינה, אינם חלים על חברה זו במישרין. החברה כפפה עצמה לדיני המכרזים הציבוריים והיה ראוי שתעשה כן. שאלה היא אילו כללים יחולו עליה – הכללים הנוהגים לגבי מכרזי המדינה מכוח חוק חובת המכרזים, או אלה החלים ברשויות המקומיות? בנסיבות העניין, על שום הקשר הענייני של החברה לרשויות המקומיות, ומאחר שמפעל הטיהור המתוכנן הינו מפעל של כמה רשויות מקומיות, הדעת נותנת כי יחולו על העניין כללי המכרזים הנוהגים ברשויות המקומיות. יוצא אפוא כי המזמינה בענייננו מנועה מניהול משא ומתן עם המציע, עם זאת מותר לה לבקש פרטים והבהרות לגבי הצעות שהוגשו ופרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטה בעניין המכרז
המכרז בענייננו קובע הוראות מפורשות ביחס לאפשרות הידברות בין המזמין למציע בענינים שונים הקשורים הן למסמכי המכרז הן להצעת המשתתף לאורך שלבים שונים של המכרז:
- המזמין שומר לעצמו את הזכות, לפי שיקול דעתו הבלעדי, לדרוש מכל אחד מהמציעים לאחר הגשת ההצעות למיכרז להשלים מידע
- המזמין רשאי לדרוש מידע נוסף על אודות ניסיונו ויכולתו של המציע ויהיה רשאי לערוך בדיקות משלו
- המזמין יהיה רשאי לבוא בדברים עם מציעים בדבר פרטים שונים בהצעותיהם
ממשקלן המצטבר של הוראות אלה עולה כי בעל המכרז שמר לעצמו את הזכות לא רק להבהיר את מסמכי המכרז שהוצאו על-ידיו אלא גם לבוא בדברים עם מציעים לצורך הבהרות ובירור פרטים שונים בהצעותיהם כדי לאפשר לו להעריך ולשקול את הצעותיהם באורח מושכל עובר לקבלת החלטתו בדבר הזוכה. הכוונה היא לבירור פרטים שונים שנועדו להסיר ספקות, ערפול ואי-ודאות, ואין מדובר במשא ומתן לשינוי פרטים מהותיים בהצעה בטרם נבחר הזוכה.
המכרז שלפנינו הוא בעל אופי ייחודי, מורכב, מקיף, רב-תחומי, המצריך מומחיות וידע מקצועי ייחודי. ייחודו של המכרז בענייננו משתקף, בין היתר, במרווח הגמישות שהוא נותן למשתתף לבצע שינויים והתאמות טכניות שונות בנתוני הצעתו ביחס למכרז, ובלבד שלא יחרוג באופן מהותי מעקרונות המסגרת של המכרז. מרווח גמישות זה אוצל על מרווח ההידברות בין הצדדים. מדובר בהידברות ולא במו"מ.
רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים
בייניש:
נתייחס לאמת המידה של "שביעות רצון הרכבת וגופים אחרים".
סעיף (4) בתקנה 22 קובע את "מידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות" כאחת מאמות המידה שהרשות רשאית לכלול במכרז. לכאורה, עלולה אמת מידה זו ליצור הפליה בין ספקים חדשים לבין ספקים ותיקים. בנוסף, הציון באמת מידה של "שביעות רצון" הוא ללא ספק קשה להערכה שכן שביעות רצונה של הרשות מספק שעבד עימה בעבר תושפע מן הסתם מגורמים רבים, אשר כימותם אינו פשוט כלל. אי בהירות זו באשר לאופן ההערכה הראוי של שביעת הרצון עלולה לפתוח פתח לעיוותים ואף למניפולציות אסורות. לצד הקשיים, טמונים בשימוש בה גם יתרונות לא מבוטלים עבור הרשות (והציבור) מצד אחד, ועבור המציעים המתמודדים במכרזי הרשות מצד שני. אין ספק כי חובה על הרשות ללמוד מניסיונה ומהתקשרויותיה בעבר על מנת להתייעל ולהשתפר לקראת התקשרויותיה בעתיד. חובה זו של הרשות נגזרת מהיותה נאמן של הציבור והתייעלותה של הרשות היא אינטרס ציבורי מובהק.
אין להתעלם מכך כי קיימים קשיים בהפעלת אמת המידה של "שביעות רצון" בצורה הוגנת ועיקרם הוא כיצד יימנע מתן יתרון פסול למציע שקשר קשרים עם עורך המכרז עקב עבודתו והיכרותו. במסגרת זו יש לעמוד על הקריטריונים שייבחנו במסגרת "שביעות הרצון"; מה המשקל שיינתן לאמת המידה באופן כללי ולכל קריטריון באופן ספציפי; כיצד ייאסף המידע על המציעים; כיצד יינתן הניקוד למציע שקיבל חוות דעת שליליות; האם תינתן זכות טיעון למציע שחוות דעת שליליות התקבלו אודותיו; ועוד שאלות נוספות. בקיומם של קשרי עבודה קודמים בין המציע לעורך המכרז טבוע חשש לפגיעה בשיוויון אולם, חשש זה כשלעצמו אין בו כדי לפסול מציע כזה.
הפגם אינו בשיטת החישוב עצמה, אלא בכך שהרכבת נמנעה מלפרסם מראש את השיטה אותה התכוונה להפעיל בבואה לנקד את הרכיב הכספי של ההצעות במכרז. עצם הימנעותה של הרכבת מפרסום הפרטים הרלוונטיים אודות אמות המידה שהפעילה מהווה פגם בהתנהלותה של הרכבת. פגם נוסף מצאנו בכך שגם את חלוקת המשקל שקבעה הרכבת לרכיבים שהרכיבו את אמת המידה המקצועית נמנעה הרכבת מלפרסם, על אף שחלוקה זו נקבעה על ידי ועדת המכרזים עובר לפרסום המכרז.
הדרישה לפרסם במסמכי המכרז את מירב הפרטים אודות אמות המידה נגזרת מחובתה של הרשות המינהלית להודיע על הקריטריונים להכרעתה. ככלל, מן הראוי, הן מבחינת יעילות מערכת המכרזים והן מבחינת שקיפות פעולותיה של הרשות ותקינותן המינהלית, שמסמכי המכרז יכילו באופן מפורט ככל האפשר את אמות המידה שייבחנו על ידי ועדת המכרזים, על משקלן ואופן חישובן. חובה זו של הרשות, לפרסם את אמות המידה ופרטים אודותן, קבועה גם בתקנה 17(ב)(5) לתקנות המכרזים ונראה כי פרשנות ראויה של תקנה זו תחייב את הרשות שעורכת את המכרז לפרט במסמכי המכרז בפירוט מירבי
פגמים בניסוח מסמכי המכרז, כגון חסרים או סתירות, שארעו עקב התרשלותה של הרשות, מזיקים לכל הצדדים להליך המכרז ויכולים לעתים להביא אף לביטול המכרז. ואולם, אף אם הפגמים אינם עולים בחומרתם כדי הצדקת ביטול המכרז, הרי שהם עלולים, בנסיבות מסוימות, לגרום למשתתפים במכרז להוציא הוצאות מיותרות ובנסיבות אלו מפרה הרשות את חובתה כלפי משתתפי המכרז, ואף ייתכן כי היא גורמת להם נזק שהוא בר-פיצוי. אין מדובר בעילה נזיקית או חוזית דווקא אלא בעילה מינהלית הנעוצה בהתנהגות הרשות ועל כן, יש להבחין בין הפיצוי בגין נזק זה לבין הפיצוי בגין נזק שנגרם למי שראוי היה כי יזכה במכרז.
רובינשטיין:
אין המלצות (היכולות להיות למשל בדבר כישורים מקצועיים של המציע ועובדיו והציוד שברשותו) זהות להתיחסות לעבודות עבר. את המלים "כולן או חלקן", בהתאם לתכלית התקנה, סבורני כי אין לראות כמשמיעות אופציונליות של אמת מידה זו, בחינת רשות, אלא כחובה להפעיל את כל הנדרש בתקנה כשהדבר ניתן, ואת חלקו כשאין הפעלה "כללית" בגדר האפשרי; למשל, מציע שזה עתה קם והחל פוסע לא יוכל להביא, מטבע הדברים, חומר בדבר שביעות הרצון של מזמינים מעבודות עבר. ואולם ככלל, לדידי, הצגת שביעות רצונם של מזמינים שונים מביצוע התקשרויות קודמות על ידי המציע, היא חובה שרירה וקיימת.
באשר לחששות הכרוכים בהפעלתה של תקנה 22(4) - חלק מהתמודדות זו הוא בחינתן של התקשרויות עבר לא רק עם הגוף המזמין בלבד אלא גם עם גורמים אחרים, כאמור. כלילת התקשרויות כאלה תצמצם במידה משמעותית את החשש מיצירת "מועדון סגור" של ספקים על המשתמע מבחינת המחירים ועוד, שכן יצומצם החשש ל"הרגלים", שלא לומר לקשר העלול להידרדר חלילה למדרון חלקלק של שחיתות בין מזמינים לספקים.
